HR, 10-11-2000, nr. R99/217HR

Nr. R99/217

Mr. Ilsink

Burgerlijke Kamer

Wet voorkeursrecht gemeenten

Parket, 14 juni 2000

Conclusie inzake:

1. Delta Onroerend Goed B.V.

2. Holland Blumen Markt Holland Beheer B.V.

tegen

de gemeente Alkmaar

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van het Gerechtshof te

Amsterdam (hierna: het Hof) van 4 november 1999, nr. 603/99.1

1.2. Voor een overzicht van de feiten moge ik verwijzen naar de r.o. 1.1 tot en met 1.5 van de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar (hierna: de Rechtbank) van 27 mei 1999, nr. 38704/HA RK 99-229, en de r.o. 4.3 tot en met 4.10 van de beschikking van het Hof.

1.3. Het gaat in deze zaak om het verzoek van thans verweerster in cassatie de gemeente Alkmaar (hierna: de gemeente), ingediend bij de Rechtbank op 6 april 1999, om op grond van art. 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten2 (hierna: Wvg) nietig te verklaren de commanditaire vennootschapsovereenkomst die verzoekster tot cassatie sub 2 Holland Blumen Markt Holland Beheer B.V. (hierna: HBM) en verzoekster tot cassatie sub 1 Delta Onroerend Goed B.V. (hierna: Delta) op 4 februari 1998 hebben gesloten met betrekking tot de percelen, gelegen te Alkmaar, kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie F, nrs. 6856, 6858, 6910 en 6845, tezamen groot 17.33.31 ha, waarvan HBM eigenaar is en welke percelen zijn aangewezen als gronden waarop van toepassing zijn de artikelen 10-24, 26 en 27 Wvg.

1.4. Bij de onder 1.2 vermelde beschikking heeft de Rechtbank het verzoek tot nietigverklaring afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat niet, althans onvoldoende is gesteld of gebleken dat de overeenkomst tussen HBM en Delta van 4 februari 1999 de kennelijke strekking heeft de (tijdige) verwezenlijking van het Bestemmingsplan Boekelermeer-Zuid 1 te frustreren. (r.o. 3.9)

1.5. Bij verzoekschrift, ingekomen bij het Hof op 20 juli 1999, heeft de gemeente hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking.

1.6. Bij de thans bestreden beschikking heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de onder 1.3. bedoelde commanditaire vennootschapsovereenkomst nietig verklaard. Het overwoog daartoe:

- Het Hof gaat ervan uit dat de Minister in de op blz. 17-18 van de nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5) bedoelde situatieschets met de zinsnede "de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd" tevens het oog heeft gehad op het gevaar dat zulks het gevolg zal zijn van een constructie als door haar beschreven. Ingevolge art. 26, lid 2 ,Wvg moet de gemeente immers binnen acht weken nadat de desbetreffende rechtshandeling van de eigenaar haar ter kennis is gekomen het verzoek tot nietigverklaring c.q. vernietiging bij de rechtbank indienen; op dat moment zal in de regel nog niet duidelijk zijn of de rechthandeling van de eigenaar de (voortgang van de) realisatie van de bestemming belemmert. Het gaat dan in feite om een inschatting hoe die voortgang geweest zou zijn zonder meerbedoelde rechtshandeling van de eigenaar en hoe die voortgang naar verwachting zal zijn als die rechtshandeling in stand blijft. Daarbij dient bedacht te worden dat in eerstbedoelde situatie alleszins denkbaar is dat de gemeente haar voorkeursrecht op de desbetreffende grond alsnog kan effectueren in die zin dat het alsnog tot een verkoop van die grond aan haar komt. In dat geval ligt het in de rede te veronderstellen dat zulks een positief effect zal hebben op de voortgang van de realisatie van het bestemmingsplan, in de eerste plaats omdat de gemeente dan zelf over dat deel van de gronden binnen het bestemmingsplan beschikt en in de tweede plaats omdat dit haar onderhandelingspositie ten opzichte van de overige eigenaren van gronden binnen het bestemmingsplan zal versterken. (r.o. 4.13)

- Gelet op de handelwijze van HBM, de inhoud van de tussen HBM en Delta gesloten overeenkomst en hetgeen met art. 26 Wvg is beoogd, doet zich in casu een situatie voor als door de wetgever bedoeld met de zinsnede "rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie" in art. 26, lid 1, Wvg. Het Hof acht in dat verband met name van belang dat door HBM in de onderneming van de commanditaire vennootschap geen enkel financieel risico wordt gelopen. Door de transactie wordt de gemeente gefrustreerd in haar voorkeursrecht in die zin dat deze haar de kans ontneemt op verwerving van de gronden van HBM en zo ook de kans op voordelen met het oog op de snelheid van de realisatie van het bestemmingsplan, als in r.o. 4.13 (slot) aangegeven. (r.o. 4.14)

- Zelfs al zou de wetgever onder zelfrealisatie mede hebben begrepen de situatie dat de realisatie van het bestemmingsplan (voor wat betreft de gronden van een private eigenaar) feitelijk enkel door een derde wordt volbracht, dan nog zou dit niet kunnen afdoen aan het oordeel dat in het onderhavige concrete geval de handelwijze van HBM (en Delta) met betrekking tot de desbetreffende percelen als wetsontduiking in de zin van art. 26, lid 1, Wvg moet worden gekwalificeerd. (r.o. 4.16).

1.10. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 31 december 1999, hebben Delta en HBM tegen de beschikking van het Hof beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, dat uiteenvalt in vier onderdelen.

1.11. De gemeente heeft op 15 februari 2000 een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het beroep.

1.12. Bij Uw Raad zijn thans vier Wvg-zaken aanhangig. Inzake nr. R99/217 (voorkeursrecht Bleiswijk) heb ik op 8 juni 2000 geconcludeerd, inzake nr. R00/15 (voorkeursrecht Eijsden en Maastricht) hoop ik in augustus te concluderen en inzake nr. R00/44 (voorkeursrecht Nootdorp) ben ik voornemens na de vakantie te concluderen.

2. Achtergronden van art. 26 Wvg

2.1. Ingevolge art. 10, eerste lid, Wvg kan een verkoper eerst tot vervreemding overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende goed te kopen. In art. 1, eerste lid, onder a, Wvg is gedefinieerd wat in deze wet onder vervreemding moet worden verstaan: de overdracht in eigendom of de toedeling van een onroerende zaak alsmede de overdracht of toedeling dan wel vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik, waaraan een onroerende zaak is onderworpen.

2.2. Het zwaartepunt van de in art. 1 gegeven begripsomschrijving van vervreemding ligt bij de termen 'overdracht' en 'vestiging'. Dit betekent dat de regeling zich richt op de juridische levering van eigendom of van een der in de definitie genoemde zakelijke rechten door de overschrijving van de desbetreffende akte in de openbare registers. Het is die overschrijving die ingevolge de in art. 24 neergelegde sanctie - anders dan bij vervreemding aan de gemeente - alleen mogelijk zal zijn indien de regels van het voorkeursrecht, gegeven in art. 10 en volgende zijn in acht genomen. Het voorkeursrecht staat weliswaar op zich niet in de weg aan het sluiten van obligatoire overeenkomsten zonder inachtneming van de regels van de Wvg, maar het vormt daarvoor in zoverre een feitelijk beletsel, dat de levering is geblokkeerd door de sanctie van art. 24.3

2.3. Op 3 maart 1977 werd door het Tweede Kamerlid Salomons een amendement ingediend, dat voorstelde in het ontwerp van wet houdende regeling van een voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerend goed een nieuw art. 22b in te voegen.4 Volgens dat artikel zou een gemeente de nietigheid kunnen inroepen van de uitgifte of overdracht van aandelen of daarop gelijkende bewijzen van deelneming en van de toebedeling van onroerend goed ingeval van ontbinding van een rechtspersoon of vennootschap, op grond dat de overdracht, uitgifte of toebedeling plaatsvindt met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van een gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie. In de Toelichting op het amendement wordt opgemerkt dat het mogelijk is de beschikkingsmacht over onroerend goed te vervreemden - of wel in juridisch opzicht of wel in economisch opzicht - zonder dat het onroerend goed zelf wordt overgedragen.5 Indien buiten de instemming van de gemeente een aandelenoverdracht of een toebedeling van grond wordt verricht, moet een correctie mogelijk zijn, aldus de Toelichting verder. De overdracht of toedeling moet hebben plaatsgevonden met de kennelijke strekking tot schending van het gemeentelijk belang dat de Wvg beoogt te beschermen. Het moet mogelijk zijn om duidelijk misbruik of kennelijke kwade trouw een halt toe te roepen. De regeling van het voorkeursrecht heeft ten doel om aan gemeenten de mogelijkheid te geven om bijtijds de eigendom te verwerven - zo de eigenaar wil overdragen - van gronden die vanuit het gezichtspunt van de gewenstheid van gemeentelijke grondverwerving daartoe in aanmerking komen. Het risico van de genoemde ontduikingsmogelijkheden moet worden geweerd.6

2.4. De regering nam dit amendement in iets gewijzigde vorm over. Ook de Toelichting is in iets andere bewoordingen gesteld. Zo werd opgemerkt:

"De hier beschreven vervreemdingen, die aan de werking van het voorkeursrecht ontsnappen, kunnen afbreuk doen aan het doel, dat het wetsontwerp beoogt te bereiken."7

2.5. De nietigheid kan niet altijd zonder meer worden ingeroepen, maar alleen wanneer sprake is van de aperte bedoeling het voorkeursrecht te ontgaan. Zonder deze clausulering zou ten verzoeke van een gemeente de nietigheid van een rechtshandeling als bedoeld in het artikel altijd door de rechter moeten worden uitgesproken, zulks ten detrimente van de rechtszekerheid in het maatschappelijk verkeer.8 De gemeente moet geen onbesuisde nietigheidsacties instellen.9

2.6. Op de vraag van het lid van de Tweede Kamer Van der Spek hoe de gemeente kan bewijzen dat een aandelentransactie de strekking heeft afbreuk te doen aan haar voorkeurspositie10, antwoordde Minister De Ruiter:

"Als bij voorbeeld iemand één aandeel van de 100 of 1000 in een BV of NV verwerft, kun je van deze strekking niet spreken. Wie zich echter een meerderheidsbelang verschaft, laadt als het ware vanzelf het vermoeden op zich dat zijn handeling de strekking had, afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. De gemeente is dan met dat bewijs een aardig eind op streek. Men moet dit in de objectieve sfeer zien. Er hoeft niet een soort innerlijke bedoeling bij te komen, het is de objectieve strekking van de handeling en die zal in veel gevallen rechtstreeks voortvloeien uit de handeling zelf."11

2.7. Het voorgestelde art. 22b is uiteindelijk als art. 26 terechtgekomen in de Wet van 22 april 1981, Stb. 236, houdende regeling van een voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerend goed (Wet voorkeursrecht gemeenten). De Wvg is in werking getreden op 1 januari 1985 en wel in haar geheel wat haar stelsel van voorkeursrechtverwerving betreft, echter voorshands in haar territoriaal/geografische effecten beperkt tot stads- en dorpsvernieuwingsgebieden, zulks omdat de Wvg alleen van kracht werd voor zoveel het gronden betreft die vielen onder art. 3 Wvg.12

2.8. Bij Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, houdende wijziging van de Wet voorkeursrecht gemeenten, in werking getreden op 17 juli 1996, verviel de beperking dat de Wvg alleen werkte in stads- en dorpsvernieuwingsgebieden. Bij het nieuwe art. 2a, lid 1, is bepaald dat een besluit tot vestiging van een voorkeursrecht kan worden genomen door de raad van een gemeente, waaraan zelfstandig of samen met andere gemeenten blijkens nationaal of provinciaal ruimtelijk beleid uitbreidingscapaciteit is toegedacht of gegeven. In gevallen waarin een zodanige capaciteit niet is toegedacht of toegekend, wordt het besluit niet genomen dan nadat van gedeputeerde staten vooraf een verklaring van geen bezwaar is verkregen. Voorts kan het voorkeursrecht eerder worden gevestigd. Blijkens art. 8 Wvg is het nu mogelijk het voorkeursrecht, vooruitlopend op een ontwerp voor een structuur- of bestemmingsplan, te vestigen op gronden waarvan de bestemmingswijziging die aan die gronden is toegedacht op een kaart is aangegeven. Daarnaast voorziet het nieuwe art. 8a Wvg bij wijze van voorbereidingsbescherming erin dat het voorstel van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad tot het vestigen van een voorkeursrecht gedurende maximaal acht weken hetzelfde rechtsgevolg verkrijgt als het raadsbesluit.

2.9. Art. 26 Wvg werd gewijzigd en kwam te luiden:

"1. Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie.

2. Het verzoek moet worden gedaan binnen acht weken nadat de desbetreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen bij de rechtbank van het arrondissement binnen welker ressort de gemeente is gelegen. De gemeente is niet ontvankelijk in haar verzoek indien zij met de desbetreffende rechtshandeling schriftelijk heeft ingestemd."

2.10. In de memorie van toelichting werd opgemerkt:

"Wanneer de beschikkingsmacht over een onroerende zaak wordt vervreemd zonder dat deze zaak zelf wordt overgedragen of wanneer voor de overdracht geen inschrijving in de openbare registers nodig is, werkt de sanctie van artikel 24 (inschrijving in openbare registers uitsluitend mogelijk met notariële verklaring) niet. Deze transacties zijn limitatief uitgewerkt in het huidige eerste lid onder a. en b. In het tweede lid is de clausulering opgenomen dat sprake moet zijn van de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de wet geregelde voorkeurspositie. Zonder een dergelijke clausulering zou de rechtbank een gemeentelijk verzoek tot het uitspreken van de nietigheid van een rechthandeling als in dit artikel bedoeld steeds moeten inwilligen. De bewijslast dat de rechtshandeling is gepleegd met de aperte bedoeling het voorkeursrecht te ontgaan ligt bij de gemeenten. Nu er in het rechtsverkeer steeds meer op de concrete situatie afgestemde constructies worden gebezigd, is ervoor gekozen niet langer in de wet de transacties limitatief op te nemen voor welke situaties de nietigheid kan worden ingeroepen. Vanuit doelmatigheidsoverwegingen is generalisering van dit artikel tot alle transacties, die voldoen aan de clausulering van het tweede lid, dan ook wenselijk. Dit levert tevens een bijdrage aan deregulering van deze wet. Hiertoe bestaat te meer reden, omdat in de wet zelf (artikel 10) al een aantal uitzonderingen is opgenomen."13

2.11. Op de vraag - naar aanleiding van een suggestie van de VNG - in hoeverre economische eigendomsoverdrachten in voorkeursrechtgebieden bij de gemeenten zouden moeten worden aangemeld werd in de nota naar aanleiding van het verslag geantwoord:

"Uitgangspunt van het onderhavige wetsvoorstel tot wijziging van de Wvg is (…) dat er in principe niets op tegen is dat particuliere grondeigenaren de (gewijzigde) bestemming verwezenlijken. Via de vergunningenstelsels van onder andere de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Woningwet houdt de gemeente zicht op de wijze waarop die verwezenlijking plaats vindt. De eigendomsverhouding staat daar buiten.

Indien de juridische eigenaar de realisering van de nieuwe bestemming niet zelf ter hand wil of kan nemen, maar daarvoor een derde te hulp roept en deze laatste een zekerheidsstelling verlangt door middel van een persoonlijke verbintenis zoals een economische eigendomsoverdracht, doet dat niet af aan het gemeentelijk toezicht.

Aan de zakenrechtelijke eigendomsverhoudingen verandert niets. Indien de "economisch eigenaar" na de realisering van de bestemming de grond en de daarop gebouwde opstallen aan derden wil verkopen en leveren zal de (oorspronkelijke) juridische eigenaar zijn medewerking moeten verlenen ten behoeve van de overschrijving in de openbare registers.

Op dat moment zal op de eerste plaats moeten worden bezien of de gemeente nog van haar voorkeursrecht gebruik zal kunnen maken; immers het is dan zeer goed mogelijk dat de bestemming waarvoor het voorkeursrecht is gevestigd inmiddels al gerealiseerd is conform het bestemmingsplan. Is dat het geval, dan is een der criteria voor vestiging van het voorkeursrecht weggevallen en dient dit recht zelf te vervallen.14 Indien de bestemming echter niet of niet volledig is gerealiseerd, dan kan de gemeente bij het voornemen tot verkoop alsnog besluiten van het gevestigde voorkeursrecht gebruik te maken. De juridisch eigenaar dient zich immers eerst bij de gemeente te melden.

Een soortgelijke situatie doet zich voor bij de inbreng van grond in een gezamenlijke onderneming. (…) Indien deze gezamenlijke onderneming de bestemming op de door de gemeente gewenste wijze realiseert en de grond met het bebouwde vervolgens verkoopt en levert is er voor de gemeente geen titel meer om het voorkeursrecht te laten voortbestaan en kan de juridisch eigenaar vrij leveren aan derden.

Indien zich de situatie voordoet dat economische eigendomsoverdracht, het inbrengen van grond in een gezamenlijke onderneming of anderszins plaatsvindt met het oogmerk of in elk geval met de uitkomst de gewenste bestemming niet of niet tijdig te realiseren dan blijft de gemeente uiteraard de weg naar onteigening openstaan. De vestiging van het voorkeursrecht geeft de gemeenten dan de mogelijkheid om de grond aan te kopen, indien de juridisch eigenaar gedurende de voorbereiding van de onteigening alsnog besluit zijn grond te koop aan te bieden.

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat het niet doelmatig is (voornemens tot) economische eigendomsoverdrachten in voorkeursrechtgebieden te laten melden."15

2.12. Over het tegengaan van wetsontduiking schreef de Minister in de nota naar aanleiding van het verslag:

"Het thans vigerende artikel 26 ziet op één bepaalde constructie die op het moment dat de Wvg tot stand is gekomen opgeld deed en die gezien werd als mogelijkheid om de uitoefening van het voorkeursrecht te frustreren. Uitgangspunt was toen dat het voorkeursrecht beschouwd moest worden als onderdeel van een "zuiver" actief gemeentelijk grondbeleid. Dat betekende dat de gemeenten die het voorkeursrecht in een bepaald deel van hun grondgebied zouden vestigen geheel zelf de ontwikkeling van dat gebied ter hand zouden nemen. Inmiddels is die situatie veranderd. Steeds meer wordt door gemeenten in nauwe samenwerking met de markt de ontwikkeling van bestemmingen gerealiseerd. In dat kader worden er in het rechtsverkeer ook steeds meer privaatrechtelijke overeenkomsten of rechtspersonen in het leven geroepen om rechtsverhoudingen rond onroerende zaken te regelen. Dat geldt met name voor gebieden waar zich, mede als gevolg van bestemmingswijzigingen, veel ontwikkelingen voordoen en waar vaak grote investeringen worden gedaan. Deze constructies hebben veelal de bedoeling om de aanzienlijke financiële risico's die bij deze investeringen aan de orde zijn, op een verantwoorde wijze te spreiden en af te dekken. Hier kan dus zeer wel sprake zijn van een gerechtvaardigde handelwijze in het belang van alle partijen, waaronder ook de gemeente. Zoals hiervoor al is gesteld is het uitgangspunt van dit wetsvoorstel immers dat er niets op tegen is dat de markt i.c. particuliere grondeigenaren eventueel met behulp van derden de door de gemeente gewenste bestemmingen realiseren.

Vestiging van het gemeentelijk voorkeursrecht moet binnen deze veranderde verhoudingen beschouwd worden als onderdeel van het geheel aan gemeentelijk grondbeleidsinstrumentarium dat ten dienste staat aan de tijdige realisering van bestemmingen. Indien de realisering van de bestemming urgent wordt geacht zal de gemeente - nadat er een voorkeursrecht is gevestigd - ten eerste via minnelijke aankoop de gewenste percelen in bezit proberen te krijgen. Lukt dat niet dan kan worden overwogen een onteigeningsprocedure te starten. Deze procedure neemt - mede vanwege het ingrijpende karakter - in de praktijk nogal wat tijd in beslag. Gedurende deze periode worden de onderhandelingen tussen de gemeente en de grondeigenaar meestal onverminderd voortgezet en komt het - nog voordat van daadwerkelijke onteigening sprake is - vaak tot een vergelijk, maar dat is niet altijd het geval. Dan kan de situatie zich voordoen dat reeds in gang gezette onderhandelingen en procedures ernstig worden gefrustreerd. Tussentijdse verkoop en levering aan derden is in zo'n situatie niet mogelijk vanwege het reeds gevestigde voorkeursrecht, maar er zou wel gepoogd kunnen worden een zodanige constructie op te zetten dat er sprake is van bijvoorbeeld een feitelijke levering of een zodanige belasting van de desbetreffende onroerende zaak dat de gemeente aan de uitoefening van het voorkeursrecht niet kan toekomen en de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd. In dit soort gevallen kan het voorgestelde artikel 26 als vangnetbepaling of als stok achter de deur bij de onderhandelingen worden beschouwd.

Artikel 26 (nieuw) ziet in tegenstelling tot het vigerende artikel 26 daarom op álle rechtshandelingen die de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. De ervaring, onder meer met de fiscale wetgeving, heeft inmiddels geleerd dat allerlei constructies niet doelmatig in limitatieve zin in wetsbepalingen zijn te omschrijven, omdat zij veelal bepaald worden door de specifieke omstandigheden en het moment waarop de situatie zich voordoet. Het criterium zelf (nietigheid inroepen indien er sprake is van <<de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie>>) is overigens niet gewijzigd. Aangezien met de toepassing van het voorkeursrecht(…) nog weinig ervaring is opgedaan, lijkt het niet raadzaam van tevoren nadere criteria te bedenken aan de hand waarvan bij de rechter aannemelijk zou moeten worden gemaakt of er in een concreet geval sprake is van de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Het is naar mijn mening verstandiger de praktijkontwikkelingen en de jurisprudentie op de voet te volgen en aan de hand van die ervaringen te bezien of en in hoeverre aanvullende wetgeving noodzakelijk lijkt.

Ik ben mij er voorts van bewust dat de bewijslast voor de gemeente niet licht is. Dat kan ook niet, omdat nu eenmal de goedwillende optiegerechtigden niet door artikel 26 getroffen mogen worden. Daar staat tegenover dat door de aanscherping van artikel 10 tweede lid de gemeente veel beter in staat wordt gesteld na te gaan welke overeenkomsten met betrekking tot de grond gerespecteerd dienen te worden en welke niet."16

2.13. In HR 9 april 1999, RvdW 1999, 62 concludeerde Uw Raad onder 5.3:

"(blz. 433, lk) (…) [Art. 26 Wvg strekt] in het bijzonder ertoe (…) de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder a [BW] bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij de rechthebbende aan een ander de "economische eigendom" van het goed verschaft."

J.J.M.M. van Rijckevorsel schrijft in zijn noot in BR 1999, blz. 698, onder 3, dat deze beslissing contracten tot economische overdracht die hoe ook genoemd of geconstrueerd in feite koopcontracten met uitgestelde juridische overdracht zijn, op losse schroeven zet. Even verderop stelt hij evenwel dat het natuurlijk niet zo is dat alle tijdens de werking van het voorkeursrecht aangegane overeenkomsten tot economische overdracht voor nietigverklaring in aanmerking komen. Van geval tot geval past beoordeling door de gemeente en eventueel de rechter. Bonafide contracten verdienen bescherming. Maar het licht staat zo niet op rood, dan toch op oranje.

2.14. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer kwam ook "de suggestie van de VNG om een meldingsplicht in te voeren van economische eigendomsoverdrachten" weer ter sprake. Dienaangaande merkte Minister De Boer op dat, ook al is het voorkeursrecht gevestigd, de gemeente niets zal kunnen ondernemen tegen economische eigendomsoverdrachten die tot doel hebben de toegedachte bestemming uit te voeren.17

2.15. Het lid van de Tweede Kamer Versnel-Schmitz vroeg aan de Minister of zij misschien een kleine uiteenzetting kon geven over de vraag wanneer art. 26 geldt. Zij dacht dat dit een belangrijk artikel is.18 De Minister antwoordde:

"Nu, dat is buitengewoon lastig, omdat wij nog zo weinig voorbeelden of, liever gezegd, geen voorbeelden hebben. Een dergelijke situatie kun je je voorstellen, indien bijvoorbeeld een gemeente het voorkeursrecht heeft gevestigd, de eigenaar aanschrijft dat het voorkeursrecht daar gevestigd is en vervolgens direct gaat onderhandelen, in de zin van: bent u ook van plan, mijnheer, om het te verkopen? Dan doe je dat met de juridische eigenaar, over de aankoop van de in zijn bezit zijnde grond. Dat zou kunnen. Indien nu die eigenaar tijdens de onderhandelingen het economische bezit overdraagt aan een derde, dan acht ik het niet uitgesloten dat de rechter zal zeggen dat hier sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 26. Het is dus zaak dat de gemeente zich bij de onderhandelingen van aanvang af goed indekt tegen dit soort ideeën, handelswijzen, van eventuele kopers en altijd de onderhandelingen schriftelijk vastlegt. Maar volgens mij doet men dit ook al. De jurisprudentie moet verder nog een behoorlijke basis geven aan de interpretatie van dit artikel."19

2.16. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet van 22 april 1981, Stb. 236 gaat het bij het voorkeursrecht om een wettelijk recht van voorrang voor de gemeentebesturen in het rechtsverkeer betreffende onroerende goederen, zulks ter versterking van hun positie bij de grondverwerving ten behoeve van de verwezenlijking van het ruimtelijke beleid.20 Het aankoopbeleid van de gemeenten kan tot dusverre worden en wordt ook dikwijls doorkruist doordat zij, veelal bij verrassing, worden geconfronteerd met aankopen door andere gegadigden.21 De prijsvorming is niet zonder meer maatgevend voor een beoordeling van de vraag, of sprake is van ongewenste manipulaties die het beleid van de gemeenten doorkruisen. Het komt, zoals algemeen wordt onderkend, regelmatig voor dat een gemeente wordt geconfronteerd, niet zozeer - althans niet alleen - met prijsopdrijving door een particuliere koper, als wel met de noodzaak met deze samen te werken onder condities die de uitvoering op de meest gewenste wijze van een bestemmingsplan in de weg staan. Het is deze te grote afhankelijkheid van de inzichten en plannen van de particuliere ondernemers die in veel gemeenten tot ernstige klachten leidt. De gemeenten moeten bij de grondverwerving zo slagvaardig mogelijk kunnen optreden, zulks in het belang van een goede uitvoering van bestemmingen onder hun leiding.22 Van meet af aan heeft de wetgever benadrukt:

"dat het zwaartepunt van de regeling is gelegen in de verplichting van de eigenaren, de gemeenten bij voorrang de gelegenheid te geven tot verwerving."23

2.17. In § 3 van de memorie van toelichting bij de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389 wordt uiteengezet wat de toegevoegde waarde is van een voorkeursrecht:

"Gelet op de verantwoordelijkheid van gemeenten om in de uitbreidingslokaties te komen tot een zowel kwantitatief als kwalitatief evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling is het van belang dat zij beschikken over een adequaat instrumentarium om de verstedelijking te kunnen begeleiden en invloed te kunnen uitoefenen op de condities waaronder eventueel samen met de private sector tot realisering van de verstedelijkingsopgave wordt gekomen. Gemeenten moeten in staat zijn in dit proces vanuit de publieke sector hun regisserende rol waar te maken. Het gaat dan om een op de situatie toegesneden beleid met betrekking tot samenwerking met de particuliere sector en het daarbij behorende kostenverhaalsinstrumentarium en de mogelijkheden voor actieve grondverwerving.

Zelfuitvoering door particulieren kan veelal een goed middel zijn om een belangrijk deel van de verstedelijkingstaakstelling te realiseren. Daarbij kunnen de gemeenten door het bestemmingsplan de ontwikkelingen sturen en met behulp van de exploitatieverordening en het fiscaal verhaalsinstrumentarium de kosten voor openbare voorzieningen verhalen. In de praktijk blijken gemeenten echter (nog) niet goed uit de voeten te kunnen met het verhaal van kosten. (…) Nadeel van de grondexploitatie-overeenkomst [krachtens art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening] is, dat deze door de gemeenten niet kan worden afgedwongen(…).

Bij baatbelasting nieuwe stijl kunnen in principe de kosten van voorzieningen van openbaar nut worden verhaald maar ook dit nieuwe instrument maakt geen volledig kostenverhaal mogelijk. Met name planontwikkelingskosten, kosten van bovenwijkse voorzieningen en vereveningsbijdragen kunnen niet worden verhaald. Voorts bestaat er de nodige bestuurlijke weerstand tegen het instrument omdat ook de bestaande bebouwing moet worden aangeslagen.

Dit alles leidt ertoe dat de mogelijkheden de uitgaven voor de noodzakelijke publieke investeringen te dekken door middel van exploitatieverordening en/of baatbelasting in de praktijk door de gemeenten niet ten volle kunnen worden benut. (…)

Om de regie bij de samenwerking met de particuliere sector vlot te doen verlopen blijft het echter noodzakelijk dat gemeenten zich ook actief kunnen opstellen op de grondmarkt. Garanties dat de uitvoering door derden tijdig en kwalitatief voldoende tot stand zal komen zijn in de praktijk lastig te bedingen. Door een gericht verwervings- en uitgiftebeleid zijn gemeenten beter in staat de noodzakelijke woningbouwlocaties tijdig te (doen) realiseren. De gemeente kan immers als eigenaar van de gronden zelf bepalen welke planonderdelen, onder welke condities, op welk tijdstip en door welke marktpartijen kunnen worden uitgevoerd. Door tijdige verwerving kan de gemeente ook voorkomen dat grond in handen komt van particulieren die niet tot zelfuitvoering willen overgaan, maar de grond bijvoorbeeld uit speculatiemotieven in handen willen nemen.

Uit (…) onderzoeken blijkt dat de mogelijkheid tot het vestigen van een voorkeursrecht de positie van de gemeente aanzienlijk kan verbeteren bij de uitvoering van het gemeentelijke ruimtelijke ordeningsbeleid en het realiseren van de verstedelijkingstaakstelling.

Gemeenten kunnen met behulp van een te vestigen voorkeursrecht hun inbreng leveren in de samenwerkingsconstructies (public-private-partnerships). Dit belang is des te groter naarmate de verwervingsprijzen van een bepaalde locatie excessief dreigen op te lopen. De gemeente treedt in dat geval op als intermediair om de grond - zonodig onder voorwaarden - in te brengen in de samenwerkingsconstructie met marktpartijen waarvan bekend is dat zij de grondexploitatie op de door de gemeente gewenste wijze kunnen en willen realiseren.

Naast de vergroting van mogelijkheden tot verwerving is ook de prijsvorming en de prijsontwikkeling van de grond van belang. Met betrekking tot de prijsvorming in de gebieden wordt van de invoering van de mogelijkheid het voorkeursrecht te kunnen vestigen door de onderzoekers een dempende werking verwacht, omdat de verhandelbaarheid van de grond wordt ingeperkt en er bijgevolg minder transacties worden verwacht. (…)

Tenslotte biedt vestiging van het voorkeursrecht gemeenten de mogelijkheid inzicht te krijgen in de bewegingen op de grondmarkt. Dit bijkomende effect kan de gemeente in staat stellen een alert grondbeleid te voeren. 24

2.18. Grondbeleid kan gemeenten behulpzaam zijn om samen met de markt tot een goede ruimtelijke ontwikkeling te komen. Het gaat dan om een pakket van gemeentelijke instrumenten, dat gericht kan worden ingezet ter realisering van de doelstellingen van het ruimtelijk beleid. Het voorkeursrecht moet in dat verband gezien worden als aanvulling op minnelijke aankoop enerzijds en onteigening anderzijds. Het instrument moet echter niet worden beschouwd als de oplossing van alle vraagstukken op het terrein van het gemeentelijk grondbeleid. Het kan in specifieke situaties behulpzaam zijn bij de uitvoering van dat beleid in de dagelijkse praktijk. In die zin kan het instrument gezien worden als steun in de rug om de uitvoering van de verstedelijkingsopgave in de komende jaren voort te zetten.25

3. Opinie

3.1. Spreken wij over het gemeentelijke voorkeursrecht dan spreken wij over grondpolitiek; een buitengewoon gevoelig onderwerp. Het kabinet Den Uyl viel erover en ook thans nog raken de gemoederen danig verhit als het onderwerp ter sprake komt, al probeert men de problematiek te depolitiseren door de dogmatische angel eruit te trekken. Welnu, de geschiedenis van de totstandkoming van de Wvg vertoont vele sporen van het verhitte politieke debat. Daarvan is het resultaat dat de Wvg wordt gekenmerkt door een hoog kool-en-geit-gehalte. De Haan - de man die zich de laatste pakweg 30 jaar heeft ontpopt als de goeroe van de grondpolitiek - rept in dit verband over

"het halfslachtig optreden van de wetgever in het verleden, waarbij deze steeds getracht heeft de kool (speculatieve handel in bouwgrond) en de geit (recht op zelfrealisatie van de eigenaar) te sparen".26

Het behoeft dunkt mij geen betoog dat het buitengewoon lastig is uit dat "halfslachtig optreden" de wil van de wetgever te destilleren, een probleem dat zich trouwens bij bestuursrechtelijke wetten wel vaker voordoet. In haar oratie wijst Inge van der Vlies erop:

"dat de functie van de toelichting bij de honderden bestuursrechtelijke wetten die per jaar tot stand komen, meestal wijzigingen van bestaande wetten, niet kan worden vergeleken met die bij het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafrecht of Strafvordering. Hoewel bij die wetten zeker ook sprake is van een politieke inkleuring, is dat bij bestuursrechtelijke wetten veel sterker het geval. Om verschillende redenen heeft dat gevolgen voor de rechtsvormende taak van (…) de rechter".27

Naar mijn gevoelen zal de rechter zich dan ook niet zozeer door de toelichtende parlementaire stukken moeten laten leiden - hij bevindt zich dan al snel in een doolhof - maar door hetgeen in maatschappelijk opzicht de meest wenselijke oplossing is voor het te berechten probleem. Kortom: een meer autonome dan heteronome wijze van rechtsvinding lijkt hier geboden. Trouwens, de Minister zelf riep de rechter hiertoe op; zie onder 2.15 hiervoor.

3.2. Intussen is wel duidelijk dat het voorkeursrecht met name is bedoeld als een middel om de regiefunctie van de gemeente bij de uitvoering van het ruimtelijk beleid te verbeteren.28 Uiteindelijk gaat het om de verwezenlijking van de bestemming. Wanneer het gebruik van de gronden niet meer afwijkt van de toegedachte bestemming, doen burgemeester en wethouders het voorkeursrecht immers vervallen; zie art. 5, lid 1, Wvg. De gemeente is echter verantwoordelijk voor een tijdige en evenwichtige uitvoering van het ruimtelijk beleid. Vestigt de gemeente een voorkeursrecht op bepaalde gronden, dan vergroot dat de mogelijkheden van verwerving van die gronden door de gemeente. Op die manier kan zij haar regisserende rol bij de tijdige realisatie van bestemmingsplannen (beter) waarmaken. Door gericht gronden te verwerven en vervolgens uit te geven of in te brengen in publiek-private samenwerkingsverbanden kan de gemeente directe invloed uitoefenen op het moment waarop de bestemming wordt gerealiseerd en op de wijze waarop het plan concreet wordt uitgevoerd. Bovendien kan zij haar kosten voor publieke voorzieningen verrekenen.

3.3. Het belangrijkste gevolg van het vestigen van een voorkeursrecht op bepaalde gronden is dat, zo een eigenaar zijn grond wil vervreemden, deze verplicht is die grond aan de gemeente te koop aan te bieden. Dat is de hard-and-fast-rule van art. 10, lid 1, Wvg en dat is ook het voornaamste belang dat de gemeente bij haar voorkeurspositie heeft.

3.4. De vraag waarom de gemeente het voorkeursrecht wilde vestigen is dan allang beantwoord. Het besluit tot vestiging van het voorkeursrecht is een besluit in de zin van art. 1:3, lid 1, Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaan. Het is dan ook de bestuursrechter die het antwoord op evengemelde vraag moet toetsen.29 De burgerlijke rechter heeft hier geen taak, ook niet in het kader van een eventuele belangenafweging; voor hem is het bestaan van het voorkeursrecht met al zijn in de wet neergelegde gevolgen een gegeven.

3.5. In het kader van de bestuursrechtelijke procedure moet ook de toets aan art. 1 Eerste Protocol EVRM worden gemaakt. Het is immers de vestiging van het voorkeursrecht die een beperking van het eigendomsrecht met zich brengt. Bij de uitoefening van het voorkeursrecht is die hobbel al genomen. Overigens kan de eigenaar, nadat de gemeente de wil tot aankoop heeft geuit, bij GS ontheffing van zijn onderhandelingsplicht vragen; zie art. 14 en 15 Wvg. Op dat verzoek kan ook weer een bestuursrechtelijke rechtsgang volgen, in het kader waarvan andermaal de toets aan art. 1 Eerste Protocol EVRM kan plaatsvinden.

3.6. Het gaat de eigenaar - in beginsel - niet aan wat de gemeente met de aangeboden grond wil aanvangen. De grondeigenaar heeft een aanbiedingsplicht en de gemeente heeft een kooprecht. Alleen de prijs kan een struikelblok vormen, maar daarin is voorzien; zie art. 16 e.v. Wvg.

3.7. De wetgever heeft onderkend dat een grondeigenaar ertoe geneigd kan zijn diens aanbiedingsplicht te ontduiken. Als wapen daartegen heeft hij de gemeente art. 26 Wvg gegeven. Ontduikers van art. 10 kunnen met art. 26 tot de orde worden geroepen. Dat is dunkt mij de belangrijkste bestaansreden van art. 26: te verzekeren dat de aanbiedingsplicht niet wordt ontdoken.

3.8. Natuurlijk zijn aanbiedingsplicht en kooprecht er niet zomaar. Zij vormen tezamen een instrument ten dienste van de gemeente bij het tijdig en adequaat realiseren van haar ruimtelijke ordeningsbeleid dat - doorgaans - zal zijn neergelegd in een bestemmingsplan. Bij die realisatie is aan de gemeente een regiefunctie toegedacht. Maar "het belang van de gemeente bij haar (…) voorkeurspositie" als bedoeld in art. 26 Wvg is toch eerst en vooral de handhaving van de aanbiedingsplicht.

3.9. Dat alles neemt niet weg dat, zo een grondeigenaar zelf in staat is de op zijn grond rustende bestemming te realiseren, hij voorrang heeft boven de gemeente. Dat brengt de aard van het eigendomsrecht mee, dat immers het meest omvattende recht is, dat een rechthebbende op een (onroerende) zaak kan hebben. Daaraan doet een op de grond gevestigd voorkeursrecht niet af. Allicht mag die eigenaar daarbij de (technische en/of commerciële) hulp van een derde inroepen. Maar hij zal toch zelf een vinger van betekenis in de pap moeten behouden en zich niet met huid en haar aan die derde mogen overleveren.

3.10. Immers, staat de eigenaar zijn beschikkingsmacht over de grond volledig af aan een derde, dan is hij niet meer in staat zelf de op zijn grond rustende bestemming te realiseren. Zijn belang weegt dan niet meer mee: dat is overgegaan naar die derde. En diens belang speelt in het kader van de Wvg geen rol. Slechts het belang van de gemeente resteert. Irrelevant is in dat geval of die derde de op de grond rustende bestemming kan realiseren, gelijk irrelevant is of degene aan wie de eigenaar zijn grond zou willen vervreemden, die bestemming kan realiseren. In dat laatste geval heeft de eigenaar hoe dan ook een aanbiedingsplicht aan de gemeente.

3.11. Het Hof Amsterdam heeft dit alles in zijn beschikking van 30 maart 2000 (voorkeursrecht Utrecht)30 onder 6.7 - naar mijn gevoelen: met juistheid - aldus verwoord:

"Artikel 26 Wvg is specifiek bedoeld om te voorkomen dat de grondeigenaar met derden een transactie aangaat die niet is bedoeld de eigenaar te helpen bij het realiseren van de bestemming van de grond, doch die er toe strekt dat de eigenaar feitelijk zijn grond door vervreemding te gelde maakt, maar daarbij een methode kiest waarbij de gemeente niet tussenbeide kan komen. Als op de derde exclusief (met uitsluiting van de eigenaar) de bevoegdheden, de plichten en de risico's van de ontwikkeling van de grond overeenkomstig het bestemmingsplan komen te rusten, is de transactie niet aan te merken als een middel om te komen tot gezamenlijke exploitatie door de eigenaar en de derde, maar als een constructie om aan de eigenaar - met passeren van het voorkeursrecht van de gemeente - een hogere (dan van de gemeente te verkrijgen) prijs voor de grond te doen toekomen en aan de derde het recht de grond te exploiteren. Dat is een rechtshandeling waar artikel 26 Wvg op doelt."

3.12. Ik verwijs in dit verband verder naar Rechtbank Roermond 30 juni 1999, BR 1999, blz. 795, r.o. 2.6 (voorkeursrecht Venray), Rechtbank Roermond 11 augustus 1999, BR 1999, blz. 980 (voorkeursrecht Venlo), Hof 's-Gravenhage 21 oktober 1999, BR 2000, blz. 66, de Gemeentestem 2000, blz. 141, met naschrift R. Boesveld, r.o. 3.1 en 4.2 (voorkeursrecht Bleiswijk)31, Hof 's-Hertogenbosch 1 december 1999, BR 2000, blz. 240, r.o. 4.9. (voorkeursrecht Eijsden en Maastricht)32, Hof 's-Gravenhage 27 januari 2000, BR 2000, blz. 427, r.o. 4.2 tot en met 4.4 (voorkeursrecht Nootdorp)33, en Rechtbank Middelburg 1 maart 2000, JB 2000, 84, m. nt. R.J.N.S. (voorkeursrecht Middelburg).

3.13. Wanneer de beschikkingsmacht over de grond wordt overgedragen tegen een vaste prijs, is sprake van een feitelijke levering, een verkapte vervreemding. De juridische eigenaar maakt geen gebruik van zijn recht om de bestemming zelf of met behulp van een derde te realiseren, maar wil enkel de grond verkopen aan die derde. Het enige persoonlijke belang dat de juridische eigenaar erbij kan hebben om de grond niet aan de gemeente maar aan de derde te verkopen, is de hogere prijs die hij van die derde kan krijgen. Dat is echter geen belang dat in de Wvg bescherming heeft gevonden.34 Wanneer de juridische eigenaar zijn grond aan de gemeente verkoopt verzekert de Wvg hem in art. 16, lid 4, van de marktprijs, bepaald volgens de regels van het onteigeningsrecht. Het is de rechter niet gegeven om in een beoordeling van de redelijkheid daarvan te treden.

3.14. Wanneer de juridische eigenaar de feitelijke beschikkingsmacht over de grond èn het volledige risico bij de ontwikkeling van de grond overdraagt, blijft dus alleen het belang van de gemeente over. Het belang van de derde die de bestemming wil realiseren, verdient in een procedure op grond van art. 26 Wvg op zich geen bescherming.35

3.15. Er is onderzoek gedaan naar de werking van de Wvg. In dat kader is ook bezien in hoeverre sprake is van ontwijkingsconstructies op de "ondergrondse" grondmarkt. Een citaat:

"Naast 'vervreemding' op de reguliere grondmarkt, blijkt op (bijna) voorkeursrechtlocaties het belang van de ondergrondse grondmarkt toe te nemen. Partijen zien onder meer een opening in de discussie in de Tweede Kamer over 'zelfrealisatie': het voorkeursrecht moet realisatie door serieuze marktpartijen niet in de weg staan. In die gevallen zou een actie van de gemeente op grond van artikel 26 niet erg kansrijk zijn.

(…).

Bij de steekproefgemeenten is specifiek gevraagd naar constructies ten behoeve van zelfrealisatie. Op de vraag of zo'n constructie in de ogen van de betrokken gemeente toelaatbaar is, wordt genuanceerd geantwoord. (…). Uit de gesprekken rond de case-studielocaties blijkt dat adviseurs van agrariërs op vrij grote schaal deze constructies momenteel aanbieden als middel om een hogere prijs voor de grond te kunnen krijgen. Het gaat dan om samenwerkingsovereenkomsten tussen boer en ontwikkelaar, vaak in de vorm van participaties. De constructie is niet voor elke agrariër geschikt: zelfrealisatie kan een lange weg zijn, en je moet kapitaalkrachtig genoeg zijn om het risico te kunnen nemen. Uit de gesprekken blijkt dat sommige projectontwikkelaars en adviseurs bestaande grondeigenaren zelfs erg agressief benaderen. (…). Overigens zijn niet alle ontwikkelaars even positief over de zelfrealisatieconstructies. Een van de gesprekspartners noemt de constructies bedenkelijk als deze opnieuw ruimte bieden aan 'speculanten'."36

3.16. Het voorgaande samenvattend kom ik tot de volgende stellingen:

(i) Het belang dat een gemeente bij haar voorkeurspositie heeft, wordt tot uitdrukking gebracht in de op art. 10 Wvg stoelende verplichting van de eigenaar van de grond waarop de gemeente een voorkeursrecht heeft gevestigd, die grond aan de gemeente te koop aan te bieden indien en zodra hij die grond wenst te vervreemden.

(ii) Deze aanbiedingsplicht strekt ertoe de gemeente in staat te stellen de grond te kopen met het oog op de tijdige realisatie, onder haar regie, van de op die grond rustende bestemming.

(iii) Van een rechtshandeling die de kennelijke strekking heeft deze aanbiedingsplicht te ontduiken of te ontgaan, kan op de voet van art. 26 Wvg de nietigheid worden ingeroepen.

(iv) Van rechtshandelingen die deze (kennelijke) strekking missen omdat zij ten doel hebben dat de eigenaar, al dan niet met de technische en/of commerciële hulp van derden, de bestemming zelf en voor eigen risico realiseert, kan de nietigheid niet worden ingeroepen; dergelijke rechtshandelingen blijven buiten het bereik van zowel art. 10 als art. 26 Wvg.

3.17. Dit alles betekent - naar mijn mening - het volgende voor de onderhavige casus. De niet mis te verstane tekst van de commanditaire vennootschapsovereenkomst (zie r.o. 4.9 en 4.14) dwingt tot het oordeel dat HBM niet alleen de wil tot vervreemding had, maar feitelijk ook heeft vervreemd. Van zelfrealisatie door HBM is geen sprake. Het Hof oordeelt dan ook in r.o. 4.14 - in cassatie onbestreden - dat de overeenkomst met Delta in feite erop neerkomt dat HBM haar percelen binnen het bestemmingsgebied te gelde heeft gemaakt voor tenminste ƒ 6.300.000, maar dat de juridische overdracht van de gronden voor onbepaalde tijd is uitgesteld. Nu geen van de in art. 10, tweede lid, Wvg genoemde gevallen zich te dezen voordoet, heeft HBM dus met medewerking van Delta getracht de in art. 10, eerste lid, Wvg voorgeschreven aanbiedingsplicht te ontduiken. Dat is een evidente schending van het belang dat Alkmaar bij haar voorkeurspositie heeft en dus werkt de sanctie van art. 26 Wvg, zodat de commanditaire vennootschapsovereenkomst terecht nietig is verklaard. Een ander oordeel zou betekenen dat het voorkeursrecht van een gemeente op wel heel eenvoudige wijze kan worden omzeild. In feite is het voorkeursrecht dan getransformeerd in een voordringrecht van een projectontwikkelaar. Exit Wvg. Ik acht dat maatschappelijk niet aanvaardbaar.

4. Beoordeling van het cassatiemiddel

4.1. Onderdeel 1

4.1.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt erover dat het Hof in r.o. 4.14 heeft miskend dat aan het oordeel dat een rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie, niet kan bijdragen dat door de grondeigenaar in de samenwerking met de projectontwikkelaar geen financieel risico wordt gelopen.

4.1.2. Ter toelichting van het middel hebben verzoeksters tot cassatie - kort samengevat - het volgende aangevoerd. In deze zaak is essentieel dat het gaat om een samenwerkingsovereenkomst tussen HBM en Delta waarbij beide partijen de verplichting op zich hebben genomen om de bestemming zo spoedig mogelijk te realiseren. In r.o. 4.12 citeert het Hof uit de parlementaire geschiedenis, waaruit kan worden afgeleid dat van afbreuk aan het belang van de gemeente bij het voorkeursrecht sprake is als de gemeente niet aan de uitoefening van het voorkeursrecht kan toekomen èn de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd. Niettemin acht het Hof met name van belang dat HBM in de onderneming van de commanditaire vennootschap geen enkel financieel risico loopt. Dat risico raakt het belang van de gemeente bij het voorkeursrecht evenwel op geen enkele wijze. De wetgever heeft dat risico dan ook niet van belang geacht. Daarvoor gelden de volgende argumenten.

1. De wetgever heeft er in de tekst van art. 26 Wvg en in de parlementaire geschiedenis blijk van gegeven dat economische eigendomsoverdrachten van grond - de overdracht van de feitelijke beschikkingsmacht over de grond, gecombineerd met de overdracht van het risico bij (ontwikkeling van) de grond - met als doel de tijdige realisering van de bestemming zijn toegelaten ondanks een gevestigd voorkeursrecht.

2. Uit de overgrote meerderheid van literatuur en lagere jurisprudentie volgt dat dit standpunt in de wet is neergelegd.

3. Het oordeel van het Hof strookt niet met het noodzaaksvereiste in de Onteigeningswet, hetgeen niet alleen systematisch onjuist is, maar ook praktisch patstellingen kan veroorzaken die vermeden moeten worden.

4. Het oordeel van het Hof staat op gespannen voet met art. 1 Eerste Protocol EVRM.

5. Het oordeel van het Hof is praktisch onwenselijk, omdat het slechts in de hand werkt dat (schijn)constructies worden ontworpen waarmee het voorkeursrecht alsnog kan worden ontgaan.

4.1.3. De relevantie die het Hof toekent aan het onderscheid met betrekking tot de partij die het risico bij de ontwikkeling draagt, wordt misschien nog het beste geïllustreerd met een citaat uit een beschikking van het Hof 's-Gravenhage van 27 januari 200037, waarin het na in r.o. 4.3. te hebben vastgesteld dat de samenwerkingsovereenkomst tussen grondeigenaar en ontwikkelaar in zijn effect gelijk te stellen is met een overeenkomst van koop en verkoop en tot gevolg heeft dat de Gemeente haar voorkeursrecht ten aanzien van de grond niet kan uitoefenen, overwoog:

"4.4. Het hof verwerpt het betoog van appellanten dat de eis dat de grondeigenaar bij het zelf realiseren van de nieuwe bestemming risico moet lopen niet mag worden gesteld omdat deze niet blijkt uit de wetsgeschiedenis.

Het hof acht deze eis een geschikt criterium om te bepalen of sprake is van zelfrealisatie dan wel van verkapte verkoop van de grond. Uit het vorenstaande volgt, dat het hof van oordeel is dat het laatste in casu het geval is."

In r.o 4.5 wordt vervolgens de vraag beantwoord of de overeenkomst de strekking heeft afbreuk te doen aan het belang van de Gemeente bij haar voorkeursrecht.

4.1.4. Het onderscheid met betrekking tot de partij die het risico bij de ontwikkeling draagt, zoals dat door het Hof relevant wordt geacht, vindt, naar het mij voorkomt, wel degelijk een grondslag in de Wvg, althans in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wvg. Zoals uit de onder 2.11 en 2.12 geciteerde passages uit de wetgeschiedenis blijkt, kan een particuliere grondeigenaar voor de realisering van de nieuwe bestemming (eventueel)38 een derde te hulp roepen, maar wanneer de eigenaar, zoals in het onderhavige geval, de grond in feite tegen een gegarandeerde minimumprijs te gelde heeft gemaakt en alleen de juridische overdracht daarvan voor onbepaalde tijd is uitgesteld, is daarvan geen sprake. Wanneer de grond niet tegen een gegarandeerde minimumprijs wordt overgedragen, maar de eigenaar voor eigen risico doet realiseren, is naar mijn mening wèl sprake van het te hulp roepen van een derde. In dat geval is art. 26 Wvg niet van toepassing. Dat blijkt ook uit de onder 2.11 geciteerde passage. De in die passage beschreven situatie wordt in feite (nog) niet geregeerd door art. 26 Wvg.39

4.1.5. Het is in zijn algemeenheid niet juist dat de wetgever economische eigendomsoverdrachten onder de Wvg heeft toegestaan als die overdrachten maar tot doel hebben de bestemming tijdig te realiseren, zoals verzoekers tot cassatie stellen. Dat is te ongenuanceerd. Als de eigenaar zelf, eventueel of zonodig geholpen door derden, de gewenste bestemming wil realiseren, wordt hij niet gehinderd door het voorkeursrecht, maar als hij, zoals hier, de grond in feite tegen een gegarandeerde minimumprijs heeft overgedragen, is sprake van een verkapte vervreemding, doet hij vrijwillig afstand van de verwezenlijkingsvoorrang die hem is toegekend boven de gemeente en heeft hij geen rechtens te respecteren belang meer om de grond niet aan de gemeente aan te bieden, omdat hij aanspraak kan maken op een koopprijs die door de wetgever in formele zin adequaat is bevonden. Zie hiervóór onder 3.13. Vervolgens blijft alleen het belang van de Gemeente over. Dat belang, zo betoogde ik samenvattend onder 3.16 hiervoor, is gelegen in de aanbiedingsplicht die ertoe strekt de gemeente in staat te stellen de grond te kopen met het oog op de tijdige realisatie, onder haar regie, van de op die grond rustende bestemming.

4.1.6. Uit de zinsnede "en de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd" in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5, blz. 18; zie hiervóór onder 2.12) zou kunnen worden afgeleid dat voor een eventuele toewijzing van het vernietigingsverzoek (tevens) zou moeten blijken dat de rechtshandeling waarvan de nietigheid is ingeroepen de verwezenlijking van de door de gemeente beoogde bestemming in de weg staat dan wel leidt tot een niet tijdige verwezenlijking van die bestemming. 40 Hof 's-Hertogenbosch 1 december 1999, BR 2000, blz. 240 (voorkeursrecht Eijsden en Maastricht) , r.o. 4.6, was van oordeel dat dit noch uit de tekst van de wet noch uit de wetsgeschiedenis volgt, maar gaat dan toch wel duidelijk voorbij aan voormelde zinsnede.

4.1.7. Het Hof negeert die zinsnede niet en gaat in r.o. 4.13 ervan uit dat de Minister in de in de nota naar aanleiding van het verslag, blz. 17-18 bedoelde situatieschets met de zinsnede 'de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd' tevens het oog heeft gehad op het gevaar dat zulks het gevolg zal zijn van een constructie als door haar beschreven.

4.1.8. Ik sluit mij aan bij de uitleg van meervermelde zinsnede door het Hof, dat niet van betekenis lijkt te achten of de tijdige realisering van de bestemming daadwerkelijk, dat wil zeggen in concreto, in gevaar komt door de gewraakte rechtshandeling. Immers, in r.o. 4.14 overweegt het Hof dat de gemeente door de transactie wordt gefrustreerd in haar voorkeursrecht in die zin dat deze haar de kans ontneemt op verwerving van de gronden van HBM en zo ook de kans op voordelen met het oog op de snelheid van de realisatie van het bestemmingsplan, omdat de gemeente dan zelf over dat deel van de gronden binnen het bestemmingsplan beschikt en omdat dit haar onderhandelingspositie ten opzichte van de overige eigenaren van gronden binnen het bestemmingsplan zal versterken.

4.1.9. In r.o. 6.15 van zijn voormelde beschikking van 30 maart 2000 (voorkeursrecht Utrecht) drukt het Hof Amsterdam het nog wat sterker uit:

"Ook het verweer (…) dat de Gemeente zich te dezen niet op haar voorkeursrecht kan beroepen omdat er geen duidelijke noodzaak bestaat tot gemeentelijke grondverwerving, gaat niet op. Aan de orde is niet de vraag of de Gemeente de grond kan verwerven, maar de vraag of de samenwerkingsovereenkomst tussen [geïntimeerden] een verkapte vervreemding is, zodat de Gemeente de nietigheid daarvan kan inroepen. Bij die laatste vraag speelt het noodzaakcriterium, zoals dat geldt bij onteigening, geen rol."

4.1.10. Het voorkeursrecht is inderdaad niet te zien als een nieuwe, vereenvoudigde vorm van onteigening ten algemenen nutte, ontdaan van de daarvoor geldende procedurevoorschriften en rechtswaarborgen. De bij een onteigening vereiste noodzaak tot verwerving op korte termijn hoeft bij de uitoefening van het voorkeursrecht dan ook geenszins aanwezig te zijn.41 42 Een belangenafweging terzake van de uitoefening van het voorkeursrecht kent de Wvg juist niet, omdat het anders dan een onteigening niet uitgaat van een gedwongen vervreemding.43 Het ligt dan ook niet in de rede dat een gemeente die op grond van art. 26 Wvg de nietigheid inroept van een rechtshandeling, ineens wèl zou moeten bewijzen dat de tijdige realisering van de bestemming in gevaar komt door die rechtshandeling.

Daarbij komt dat de 8-weken termijn van art. 26 Wvg voor de gemeente doorgaans te kort is om vast te stellen of de desbetreffende partijen wel of niet bereid zijn mee te werken aan de (tijdige) realisering van het bestemmingsplan en hierover sluitende afspraken te maken.44 Voorts wijzen Hoekstra45 en Van Rijckevorsel46 erop dat ingeval sprake is van een vervroegde vestiging van het voorkeursrecht op grond van art. 8a Wvg, aard en omvang van de bestemming ten behoeve waarvan het voorkeursrecht wordt gevestigd nog niet duidelijk vaststaan en de bereidheid van de desbetreffende partijen dus niet echt kan worden getest. De suggestie van Hoekstra47 dat de rechtbank de behandeling van het nietigheidsverzoek van de gemeente dan maar moet aanhouden tot aan het moment waarop bedoelde duidelijkheid wel voorhanden is, wijs ik af aangezien de nietigheidstoetsing van de gewraakte rechtshandeling niet een andere kan zijn dan een toetsing ex tunc in die zin dat gerekend naar het tijdstip waarop de gemeente de nietigheidsactie instelt moet worden beoordeeld of sprake is van wetsontduiking.

4.1.11. Met betrekking tot het argument dat het oordeel van het Hof niet strookt met het noodzaaksvereiste in de Ow. merk ik het volgende op.

Onteigeningsnoodzaak ontbreekt onder meer wanneer de eigenaar bereid en in staat is het werk waarvoor onteigend wordt zelf uit te voeren. Dan hoeft onteigening, die is te beschouwen als ultimum remedium, niet te worden ingezet en mag onteigening ook niet worden ingezet. Tot dusver lijken Kroon en onteigeningsrechter de lat niet al te hoog te leggen.48 In HR 16 december 1992, NJO 1993, 9, na conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense (zie de onderdelen 16 tot en met 19 daarvan) en m. nt. MB (zie ad b) (Rotterdam/Bakkeren), overwoog Uw Raad onder 3.5 dat het betoog dat een eigenaar zich alleen met kans op succes tegen een onteigening kan verzetten op grond van de stelling dat hij zelf in staat en bereid is de bestemming op zijn grond te realiseren, wanneer die eigenaar er in het verleden blijk van heeft gegeven dan wel deugdelijk en gemotiveerd kan aantonen dat hij zelf wat betreft ervaring en know how in staat is tot realisering van het bestemmingsplan, geen steun vindt in het recht.

In het kader van het voorkeursrecht speelt zelfrealisatie, zoals wij hiervóór onder 4.1.4 en 4.1.10 hebben gezien, eveneens een rol, maar wel een duidelijk andere dan in het onteigeningsrecht. Is sprake van zelfrealisatie, dan valt de desbetreffende rechtshandeling niet onder het toepassingsbereik van art. 26 Wvg. Het criterium om te bepalen of sprake is van zelfrealisatie is ook een ander, te weten of sprake is van (gedeeltelijk) voor eigen risico realiseren. Zie eveneens hiervóór onder 4.1.4.

Daarbij komt dat het voorkeursrecht geenszins het karakter van een onteigening heeft. Het voorziet alleen in de mogelijkheid tot het scheppen van een voorrang voor de gemeentebesturen bij de verwerving van onroerend goed dat het voorwerp vormt van een vrijwillig voorgenomen vervreemding.49 De gedachte dat een met het voorkeursrecht belaste zaak te gelegener tijd hoe dan ook in aanmerking zal komen voor onteigening, is niet juist. Het voorkeursrecht richt zich op de mogelijkheden tot aankoop los van eventuele onteigeningsbesluiten en vooral voordat daarvan sprake kan zijn. Er bestaat dan ook geen samenhang met de onteigeningsprocedure.50 Ook in § 3 van de nota naar aanleiding van het verslag bij de wijzigingswet wordt ingegaan op de relatie met onteigening. Daar wordt uiteengezet dat vanwege de gewijzigde verhoudingen op de grondmarkt tussen de gemeentelijke overheid en marktpartijen onteigening in het algemeen slechts een bescheiden rol zal kunnen vervullen.51

Ik kom tot de slotsom dat het systematisch niet onjuist is dat aan het begrip zelfrealisatie in het kader van het voorkeursrecht een taalkundig zuiverder uitleg wordt gegeven dan in het onteigeningsrecht.

4.1.12. Dat als gevolg van dit verschil in systematiek patstellingen kunnen ontstaan, omdat bijvoorbeeld een raadsbesluit tot onteigening strandt op een beroep op zelfrealisatie en het beroep op zelfrealisatie vervolgens niet opgaat in een procedure op grond van art. 26 Wvg, waardoor de gemeente niet kan onteigenen en de grondeigenaar niet kan laten ontwikkelen52, betekent niet dat het oordeel van het Hof onjuist is. In het in noot 52 vermelde KB overwoog de Kroon dat de civiele procedure die de Gemeente inmiddels is gestart om de samenwerkingsovereenkomst tussen HBM en Xantippe Holding B.V. (zie de r.o. 4.7 en 4.8 van het Hof) te toetsen op haar Wvg-bestendigheid, buiten het kader van de beoordeling van de noodzaak van onteigening valt. Mij dunkt dat het omgekeerde ook geldt. Overigens zal een patstelling kunnen worden doorbroken als de betrokken partijen (weer) om de tafel gaan zitten en desnoods zal de Gemeente een nieuwe onteigeningsprocedure kunnen starten.

4.1.13. Dat het oordeel van het Hof in strijd zou zijn met art. 1 Eerste Protocol EVRM stoelen verzoeksters tot cassatie op de stelling dat de vraag bij welke partij bij de rechtshandeling(en) het risico bij de ontwikkeling ligt, op geen enkele wijze het algemene belang van tijdige realisering van bestemmingen raakt. De beperking van het eigendomsrecht zou dus niet in het algemeen belang gegeven zijn.

Deze stelling is evenwel niet juist. Het antwoord op de vraag bij welke partij het risico bij de ontwikkeling ligt, is van belang voor het antwoord op de vraag of het voorkeursrecht al dan niet is ontdoken, dat wil zeggen of sprake is van verkapte vervreemding dan wel van zelfrealisatie. Zie hiervóór onder 4.1.3. Het belang van de gemeente bij het voorkeursrecht is met name en uiteindelijk gelegen in de verbetering van haar regiefunctie bij de uitvoering van het ruimtelijk beleid. Zie hiervóór onder 3.2. De vraag bij welke partij het risico bij de ontwikkeling ligt, houdt dus wel degelijk verband met het algemeen belang.

4.1.14. Ingevolge het bepaalde bij art. 1, tweede lid, Eerste Protocol EVRM, heeft een Staat het recht om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

4.1.15. P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, derde druk (1998) schrijven:

" (blz. 640) (…) As concerns the 'general interest' aim of the interference, the Court, accepting a wide margin of appreciation, has stated that 'it will respect the legislature's judgment as to what is in the general interest unless that judgment be manifestly without reasonable foundation.'(…) Thus, a wide variety of aims have been considered to be in the general interest, such as social and economic policy aims in the fields of (…) town planning(…).[Voetnoot: See (…) judgment of 25 October 1989, Allan Jacobson, A. 163, p. 17(…).]"

en:

(blz. 639) (…) Given the flexibility of 'the reasonable relationship of proportionality' criterion and the wide margin of appreciation, the Court will not easily conclude that a fair balance [between the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights] has not been achieved, not even when it entertains doubts on this score.(…) Although the Court has recognised that the fair balance will be lacking where the applicant had to bear an individual and excessive burden,(…) a complaint has better chances of success where the applicant can show that the control of the use of his property suffered from procedural irregularities such as non-implementation of domestic court judgments, or (otherwise) from a lack of application of domestic law."

4.1.16. De wetgever heeft uitvoerig stilgestaan bij de afweging van het algemeen belang bij het voorkeursrecht tegen het belang van de individuele grondeigenaar.53 In die afwegingen kan ik geen aanknopingspunten vinden voor strijdigheid van het oordeel van het Hof met art. 1, tweede lid, Eerste Protocol EVRM, zoals dat door het EHRM wordt uitgelegd. Bovendien wijs ik erop dat, zoals ik onder 3.5 hiervoor betoogde, het eigendomsrecht niet zozeer wordt ingeperkt door de uitoefening van het voorkeursrecht als wel door de vestiging ervan. Tegen die vestiging staat evenwel een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter open, in het kader waarvan ook de toetsing aan art. 1 Eerste Protocol EVRM kan en/of moet plaatsvinden.

4.1.17. Het is ontegenzeggelijk waar dat de relevantie die het Hof toekent aan het onderscheid met betrekking tot de partij die het risico draagt, de vraag oproept wanneer de grondeigenaar voldoende voor eigen risico ontwikkelt om niet onder het toepassingsbereik van art. 26 Wvg te vallen. Dit onderscheid sluit evenwel aan bij de systematiek van de Wvg. De wetgever moet dit dus hebben gewild.

Van geval tot geval zal beoordeeld moeten worden of een grondeigenaar voldoende risico loopt om nog van zelfrealisatie te kunnen spreken.54 Van Rijckevorsel55 betoogt dat een echte gezamenlijke onderneming wordt gekenmerkt door deling van winstkansen en verliesrisico's naar rato van de waarde van de inbreng van partijen in hun onderneming: eigenaar brengt grond in, ontwikkelaar know how etc. Hij trekt een vergelijking met de verhoudingen in een grondexploitatieopzet. Aan de andere kant van het spectrum staat dan in feite een koopcontract met als belangrijkste elementen: vaste gegarandeerde prijs voor eigenaar, al dan niet in een of meer gedeelten of termijnen, ingebruikgeving van de grond, uitgestelde juridische levering en volmacht tot levering aan ontwikkelaar.

Duidelijk is aan welke kant van het spectrum de onderhavige overeenkomst zich bevindt. Dat het door het Hof gehanteerde criterium vragen oproept en ontgaansconstructies in de hand zou werken, neemt dan ook niet weg dat in het onderhavige geval sprake is van een feitelijke vervreemding.

Verzoeksters tot cassatie hebben nog aangevoerd dat verdeling van de risico's bij de ontwikkeling slechts leidt tot meer gecompliceerde verhoudingen met de gemeente, omdat iedere risicodrager zijn zegje zal willen hebben en houden, zodat de gemeente geconfronteerd zal worden met vele gesprekspartners. Dat argument snijdt mijns inziens geen hout. Gesprekspartner van de gemeente is immers de juridische eigenaar; met eventuele derden heeft zij niet van doen. Zie hiervóór onder 3.14.

4.1.18. Op grond van het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat onderdeel 1 van het middel tevergeefs is voorgesteld.

4.2. Onderdeel 2

4.2.1. Dit onderdeel klaagt erover dat het oordeel van het Hof in r.o. 4.13 en in de laatste alinea van r.o. 4.14 onjuist en onbegrijpelijk is. Op de eerste plaats omdat aan het oordeel dat een rechtshandeling nietig is op grond van art. 26 Wvg niet zou kunnen bijdragen dat (slechts) is gebleken dat het gevaar bestaat dat die rechtshandeling tot gevolg zal hebben dat de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd. Daarnaast zou het in het kader van art. 26, lid 1, Wvg niet gaan om de beoordeling van de vraag of de realisatie van de bestemming sneller zou hebben plaatsgevonden indien de rechtshandeling niet zou zijn verricht, maar om de vraag of door de rechtshandeling de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd. Voorts zou het Hof ten onrechte hebben nagelaten te toetsen of de concrete overeenkomst tussen Delta en HBM tot gevolg heeft dat de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd. Tenslotte zou de abstracte overweging dat het in de rede ligt dat verwerving van de eigendom van de grond door de gemeente een positief effect zal hebben op de voortgang van de realisatie van het bestemmingsplan, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.

4.2.2. Hiervóór, onder 4.1.8 tot en met 4.1.10, heb ik verdedigd dat en waarom voor vernietiging van een rechtshandeling op de voet van art. 26 Wvg niet hoeft te blijken dat de tijdige realisering van de bestemming daadwerkelijk, dat wil zeggen in concreto, in gevaar komt door die rechtshandeling. Waar het om gaat is dat HBM met medewerking van Delta heeft getracht de in art. 10, eerste lid, Wvg voorgeschreven aanbiedingsplicht te ontduiken en daarmee het belang dat de Gemeente heeft bij haar voorkeurspositie; zie hiervóór onder 3.17. Zoals ik onder 3.16 samenvattend betoogde, wordt dat belang tot uitdrukking gebracht in de op art. 10 Wvg stoelende verplichting van de eigenaar van de grond waarop de gemeente een voorkeursrecht heeft gevestigd, die grond aan de gemeente te koop aan te bieden indien en zodra hij die grond wenst te vervreemden, terwijl deze aanbiedingsplicht ertoe strekt de gemeente in staat te stellen te kopen met het oog op de tijdige realisatie, onder haar regie, van de op die grond rustende bestemming. Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.

4.3. Onderdeel 3

4.3.1. Het derde onderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht richt zich tegen de eerste volzin van r.o. 4.14 en klaagt erover dat de motivering van de nietigverklaring slechts is gebaseerd op de risicoverdeling in de commanditaire vennootschap die in onderdeel 1 is aangevallen en de abstracte hypothesen die in onderdeel 2 zijn aangevallen. De eerste volzin van r.o. 4.14 houdt volgens verzoeksters tot cassatie geen juiste en begrijpelijke motivering in voor het nietigheidsoordeel. Zonder nadere motivering zou niet begrijpelijk zijn in wèlke feiten en wèlke elementen van de overeenkomst het Hof pijnpunten ziet voor wat betreft het belang van de gemeente bij het voorkeursrecht.

Voorts klaagt het onderdeel erover dat het Hof in r.o. 4.16 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook daar niet motiveert in welke elementen in déze zaak door déze rechtshandeling afbreuk zou zijn gedaan aan het gemeentelijk belang bij het voorkeursrecht.

4.3.2. Beide klachten falen. In r.o. 4.14 overweegt en motiveert het Hof dat door HBM in de onderneming van de commanditaire vennootschap geen enkel financieel risico wordt gelopen en dat de Gemeente door de transactie tussen HBM en Delta wordt gefrustreerd in haar voorkeursrecht in die zin dat deze haar de kans ontneemt op verwerving van de gronden van HBM. Dat is een juiste en voldoende begrijpelijke motivering voor het oordeel dat zich in casu een situatie voordoet als door de wetgever in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1995/96, 24 235, blz. 17/18) bedoeld met de zinsnede “rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie” in art. 26, lid 1, Wvg.

De tweede klacht berust op een onjuiste lezing van r.o. 4.16. Het Hof gaat daarin niet uit van de veronderstelling dat de risicoverdeling tussen grondeigenaar en derde niet relevant is, maar van die dat de wetgever onder zelfrealisatie mede heeft begrepen de situatie dat de realisatie van het bestemmingsplan feitelijk enkel door een derde wordt volbracht. Deze laatste veronderstelling is niet onverenigbaar met de overweging in r.o. 4.14 dat door HBM in de onderneming van de commanditaire vennootschap geen enkel financieel risico wordt gelopen.

4.4. Onderdeel 4

4.4.1. Dit onderdeel klaagt erover dat het Hof, gezien de uitdrukkelijke erkenning zijdens de gemeente in appèl dat de overeenkomst niet zal zijn aangegaan met de kennelijke strekking (tijdige) realisering van het bestemmingsplan te frustreren (beroepschrift van 20 juli 1999, blz. 7, vierde alinea), nader had dienen te motiveren op grond waarvan het tot het oordeel is gekomen dat de rechtshandeling is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het gemeentelijk belang bij het voorkeursrecht.

4.4.2. Ook deze klacht faalt, want miskent dat voor vernietiging van een rechtshandeling op de voet van art. 26 Wvg niet hoeft te blijken dat die rechtshandeling is aangegaan met de kennelijke strekking (tijdige) realisering van het bestemmingsplan te frustreren.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Bouwrecht 2000, blz. 68.

2 Wet van 22 april 1981, Stb. 236, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 28 januari 1999, Stb. 30.

3 Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 9, blz. 16.

4 Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 24.

5 T.a.p., blz. 2.

6 T.a.p., blz. 3.

7 Zie Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 32, blz. 4, en Kamerstukken II 1978/79, 13 713, nr. 32, blz. 6; kennelijk heeft de kabinetscrisis van 1977 niet alleen de grondpolitieke plannen van het kabinet Den Uyl maar ook de nummering van de kamerstukken door de war gegooid.

8 Kamerstukken II 1979/80, 13 713, nr. 36, blz. 22.

9 Kamerstukken II 1979/80, 13 713, nr. 36, blz. 32.

10 Handelingen II 1980, blz. 701, rk.

11 T.a.p., blz. 702, lk.

12 Vgl. P.C.E. van Wijmen, Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard, 1998, blz. 2.

13 Kamerstukken II 1994/95, 24 235, nr. 3, blz. 13.

14 Is de bestemmingswijziging gerealiseerd, dan vervalt het voorkeursrecht. Dat is en blijft de basis van het voorkeursrecht, aldus de Minister tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Zie Handelingen I 1996, blz. 38-1890, rk.

15 Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5, blz. 16.

16 Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5, blz. 17 en 18.

17 Handelingen II 1996, blz. 52-3857, lk.

18 Handelingen II 1996, blz. 52-3876, lk.

19 Handelingen II 1996, blz. 52-3880, lk.

20 Kamerstukken II 1975/76, 13 713, nr. 3, blz. 11.

21 Kamerstukken II 1975/76, 13 713, nr. 3, blz. 12.

22 Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 9, blz. 2 en 4; nr. 13, blz. 1 en 2.

23 Kamerstukken II 1975/76, 13 713, nr. 3, blz. 12.

24 Kamerstukken II 1994/95, 24 235, nr. 3, blz. 3-5. Zie ook nog de opmerkingen van Minister De Boer tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer in Handelingen II 1996, blz. 52-3843-3845.

25 Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5, blz. 3.

26 P. de Haan, Grondpolitiek in discussie: een aanzet voor een nieuw programma, NJB 2000, blz. 149 rk.

27 I.C. van der Vlies, Het toeristische karakter van het bestuursrecht, Den Haag, 1999, blz. 23-24.

28 Ter informatie: uit een steekproef is gebleken dat een grote meerderheid (80%) van de gemeenten het voorkeursrecht primair heeft gevestigd om de controle te houden over de ontwikkeling van de locatie. Bij 20% van de steekproefgemeenten vormt het tegengaan van prijsopdrijving de belangrijkste reden voor vestiging van het voorkeursrecht; zie Herman de Wolff, Daniëlle Groetelaers en Jitske de Jong, Eerste ervaringen met de gewijzigde Wet voorkeursrecht gemeenten, 1998, § 4.3.1.

29 Een snelle blik in de Justex Databanken leerde mij dat de gang naar de bestuursrechter, ook in hoger beroep, nogal eens wordt gemaakt, waarbij nu eens de eigenaar en dan weer de gemeente aan het langste eind trekt.

30 Deze beschikking is gepubliceerd in ELRO onder nummer AA5311 en besproken door B.F. Preller in Juridische Berichten voor het Notariaat, mei 2000, blz. 12.

31 Tegen deze beschikking is het cassatieberoep ingesteld dat bij Uw Raad is geregistreerd onder nr. R99/210. In die zaak heb ik mijn conclusie op 8 juni 2000 genomen.

32 Tegen deze beschikking is het cassatieberoep ingesteld dat bij Uw Raad is geregistreerd onder nr. R00/15. In die zaak hoop ik in augustus te concluderen.

33 Tegen deze beschikking is het cassatieberoep ingesteld dat bij Uw Raad is geregistreerd onder nr. R00/44. In die zaak ben ik voornemens na de vakantie een conclusie te nemen.

34 In de memorie van antwoord bij de wijzigingswet (Kamerstukken I 1995/96, 24 235, nr. 202b, blz. 2, tweede alinea) wordt opgemerkt:

"De kans dat zich gedurende de [taxatie-]procedure een derde meldt die meer dan de getaxeerde prijs zegt te willen bieden, zal zich inderdaad kunnen voordoen. Of echter dit <<buitenkansje>> onder deze specifieke omstandigheden zou moeten worden gehonoreerd, raakt wel aan de vraag in hoeverre een - al dan niet toevallige - eigenaar van grond die voor een bestemmingswijziging in aanmerking komt, onbeperkt voordeel mag trekken uit die wijziging als ware hij monopolist. Naar het oordeel van de regering behoort dat niet het geval te zijn. Dit wetsvoorstel heeft mede tot doel excessieve prijsopdrijving ten gevolge van bestemmingsplanwijzigingen te voorkomen. Daarover hoeft geen misverstand te bestaan."

Zie over de problematiek van de 'overwinst' ook de bijdrage van P.C.E. van Wijmen onder de titel 'Enige gedachten over grondbeleid', aan 'Yin-Yang', een bundel opstellen, op 12 mei 2000 aangeboden aan M.J.A. van Mourik ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar, blz. 451-458.

35 Vgl. onderdeel 2.12 van mijn conclusie voor HR 30 september 1998, NJ 1999, 411, m. nt. PCEvW (onder 1), waarin ik heb betoogd dat het belang van een projectontwikkelaar in een onteigeningsprocedure geen bescherming verdient.

36 Herman de Wolff, Daniëlle Groetelaers en Jitske de Jong, a.w., blz. 66-67.

37 BR 2000, blz. 427 (voorkeursrecht Nootdorp).

38 Op blz. 25 van de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5) wordt opgemerkt dat als de eigenaar zelf, zonodig (cursivering van mij, jwi) geholpen door derden, de gewenste bestemming wil realiseren, hij niet wordt gehinderd door het voorkeursrecht.

39 Zie P.C.E. van Wijmen, a.w., blz. 253.

40 Ik wijs er overigens op dat de Minister tijdens de behandeling van het wijzigingsvoorstel van de Wvg in de Tweede Kamer een voorbeeld gaf van een situatie waarin art. 26 Wvg geldt, maar dan zonder aan de genoemde overdracht van het economische bezit aan een derde de aanvullende eis te stellen dat de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd. Zie hiervóór onder 2.15.

41 Kamerstukken II 1975/76, 13 713, nr. 3, blz. 12.

42 Volgens J. Hoekstra, De gewijzigde Wet voorkeursrecht gemeenten: rechtsbescherming, schadevergoeding, zelfrealisatie en fraus-legis-actie, BR 1998, blz. 571, onder 14, en G.C.W. van der Feltz, Aantasting van eigendomsrechten: alleen als het niet anders kan!, Vastgoedrecht 1998, blz. 82, zou het noodzaaksvereiste wel een rol kunnen/behoren te spelen bij de beslissing van de gemeente om van een bestaand voorkeursrecht daadwerkelijk gebruik te maken (art. 12 Wvg).

43 Kamerstukken II 1979/80, 13 713, nr. 36, blz. 19 en 12.

44 Vgl. J.A.M. Smeekens, Biedt artikel 26 Wet voorkeursrecht gemeenten werkelijk nieuwe mogelijkheden, Gst. 1997, 7066, blz. 686.

45 T.a.p., blz. 573, rk.

46 Economische overdrachten in voorkeursrechtgebieden. Constructies onder vuur, Gst. 1999, 7102, blz. 402.

47 T.a.p., blz. 573, rk, blz. 574, lk.

48 Vgl. E. van der Schans, Onteigening, zelfrealisatie en de Hoge Raad, BR 2000, blz. 377-383.

49 Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 9, blz. 11.

50 Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 9, blz. 3. Zie ook Kamerstukken II 1976/77, 13 713, nr. 13, blz. 7 en Handelingen I, 21 april 1981, blz. 779, mk.

51 Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5, blz. 9-10.

52 Verzoeksters tot cassatie wijzen op het KB van 24 november 1998, no. 98.005568, BR 1999, blz. 599 (onteigening Alkmaar), waarbij HBM in haar bedenkingen tegen het besluit van de raad van de Gemeente tot onteigening van onder meer de percelen van HBM niet werd ontvangen, doch de goedkeuring aan het gehele raadsbesluit werd onthouden op grond van door een drietal andere grondeigenaren (waaronder Delta) naar voren gebrachte bedenkingen. Zie ook r.o. 4.6 van de thans bestreden beschikking.

53 Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 235, nr. 5, blz. 25, tweede tot en met vierde alinea, en blz. 28, voorlaatste alinea; Kamerstukken I 1995/96, 24 235, nr. 202b, blz. 1, laatste alinea tot en met blz. 2, tweede alinea.

54 Ik wijs op de beschikking van Rechtbank Middelburg van 1 maart 2000, JB 2000, 84, m. nt. R.J.N.S. (voorkeursrecht Middelburg), waarbij een overeenkomst werd vernietigd die erin voorzag dat een eventuele winst tussen partijen gelijkelijk werd verdeeld terwijl een eventueel verlies gedeeld zou worden in de verhouding 10% voor de opdrachtgever en 90% voor de opdrachtnemer (de projectontwikkelaar).

55 J.J.M.M. van Rijckevorsel, Economische overdrachten in voorkeursrechtgebieden. Constructies onder vuur, Gst. 1999, 7102, blz. 401, mk.