HR, 12-05-2000, nr. C98/289HR

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan (rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank in samenhang met rov. 4.1 van het bestreden arrest).

Haska B.V. heeft op 25 februari 1993 50% van de aandelen in Smits Reform B.V. (hierna: Smits Reform) verkregen voor de prijs van f 2 miljoen. Dit geschiedde door de uitgifte van aandelen. Haska heeft de aandelen aan Beldor overgedragen.

In juli 1993 heeft Beldor alle aandelen in Smits Beheer B.V. (hierna: Smits Beheer) overgenomen van W. Smits voor de prijs van f 1,=. Aangezien Smits Beheer de andere helft van de aandelen in Smits Reform hield werd Beldor indirect volledig eigenaar van Smits Reform. Smits Beheer had toen een schuld aan de Rabobank van f 2,2 miljoen.

De participatie van Beldor in Smits Reform, die geschiedde op aanraden van [eiser], was bedoeld om later over te doen aan een derde.

Beldor heeft [eiser] benoemd tot gedelegeerd commissaris bij Smits Reform. Op 25 mei 1993 is tussen [eiser] en Beldor overeengekomen dat [eiser] voor zijn werkzaamheden een ver-goeding in de vorm van een optierecht op aandelen Smits Reform zou ontvangen. [Eiser] heeft op 9 september 1993 zijn optierecht op 29 aandelen Smits Reform uitgeoefend voor de overeengekomen prijs / 50.086,34. Op 18 augustus 1993 is tussen [eiser] en Beldor een tweede optieovereenkomst tot standgekomen, op grond waarvan [eiser] het recht verkreeg om nog eens 29 aandelen Smits Reform voor dezelfde prijs te kopen. 29 aandelen komt ongeveer overeen met 2,5% van het uitstaande aandelenkapitaal van Smits Reform.

Een door [eiser] voor akkoord ondertekende brief d.d. 25 mei 1993 bevat de volgende bepaling:

Op 6 januari 1994 heeft Beldor aan de Rabobank een bankgarantie afgegeven van f6.500.000, aangezien de Rabobank in december 1993 had gedreigd het krediet van Smits Reform op te zeggen. De garantie liep tot 15 juli 1994.

In februari 1994 heeft Beldor met Nutricia overeenstemming bereikt over de verkoop van alle aandelen Smits Reform aan Nutricia. [Eiser] was namens Beldor bij die onderhandelingen actief betrokken.

Bij fax van 15 maart 1994 heeft [eiser] aan Beldor laten weten dat voor de overdracht van de aandelen eerst nog wat "onvolkomenheden" opgelost dienden te worden die "samenhangen met de werkelijke opbrengstprijs van de aandelen en de fiscaliteit." In een bijlage bij deze fax heeft [eiser] dit nader toegelicht; hij heeft daarbij onder meer aangegeven ten aanzien van de opbrengstprijs:

Op 24 maart 1994 heeft Beldor aan [eiser] medegedeeld dat zij het onjuist achtte om de waarde van de aandelen te stellen op f 2,2 miljoen boven de door Nutricia te betalen koopsom. In reactie daarop heeft [eiser] zich gedurende korte tijd teruggetrokken uit de onderhandelingen met Nutricia.

In nadere onderhandelingen is de door Nutricia aan Beldor te betalen koopprijs van de aandelen vastgesteld op f 9 miljoen.

Uiteindelijk is Beldor op 28 april 1994 met [eiser] overeengekomen dat aan [eiser], uit hoofde van de tweede optieovereenkomst, 29 aandelen Smits Reform zouden worden geleverd voor f 1 (in plaats van f 50.086,34). [eiser] zou vervolgens zijn 58 aandelen Smits Reform aan Beldor verkopen voor f 500.000 (in plaats van 5% van f 9 miljoen = f 450.000). Beldor heeft zich bij deze overeenkomst uitdrukkelijk alle rechten voorbehouden.

Op 28 april 1994 heeft Beldor alle uitstaande aandelen Smits Reform en Smits Beheer verkocht en geleverd aan Nutricia.

Beldor meent dat [eiser] misbruik van recht heeft gemaakt bij de tot standkoming van de onder 1.12 genoemde overeenkomst. Zij heeft - voorzover thans nog van belang - gevorderd dat de Rechtbank [eiser] veroordeelt tot (onder meer) terugbetaling van hetgeen hij op grond van die overeenkomst teveel heeft ontvangen. Het gaat hier - na de vermeerdering van eis bij cvr - om f 123.270,34.

Beldor heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eiser] haar in een dwangpositie heeft gebracht zodat zij gedwongen was de overeenkomst van 28 april 1994 aan te gaan. De dwangpositie bestond volgens Beldor hieruit dat het voor het doorgaan van de transactie met Nutricia noodzakelijk was dat [eiser] zijn aandelen eerst aan Beldor zou leveren en dat [eiser] hieraan weigerde mee te werken totdat Beldor zou instemmen met zijn eisen ten aanzien van de prijs die hij voor deze aandelen wilde ontvangen.

Voorzover thans nog van belang heeft [eiser] hiertegen-over gesteld dat van misbruik van omstandigheden geen sprake was. Zijn standpunt ten aanzien van de prijs die hij voor 5% van de aandelen zou moeten ontvangen was gebaseerd op de stelling dat Beldor een aflossingsverplichting had van f 2,2 miljoen aan de Rabobank en dat Nutricia deze aflossingsverplichting zou overnemen. Aldus bedroeg de overnamesom voor alle aandelen in Smits Reform niet f 9 miljoen, doch (f 9 miljoen + f 2,2 miljoen) f 11,2 miljoen (cva nr. 17). [eiser] heeft dit standpunt nader toegelicht door erop te wijzen dat Nutricia, bij afwezigheid van bedoelde aflossingsverplichting, f 2,2 miljoen meer voor de aandelen zou hebben betaald (cva onder 19/20).

De - ook door [eiser] als uitgangspunt genomen - afspraak dat hij "tegen dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden" zijn aandelen zou overdragen (cva onder 10) wordt door [eiser] als volgt uitgelegd: hij zou "5% van het volledige voordeel (...) ontvangen" bij overdracht (cva sub 27; cvd sub 2).

Beldor heeft omstandig uiteengezet dat en waarom door de handelwijze van [eiser] de opbrengst van de aandelen negatief zou zijn beïnvloed. Bovendien heeft zij erop gewezen dat Nutricia een aantal garanties heeft ingeroepen ter zake van "aandachtsgebieden" die vielen onder "het toezicht" van [eiser] (cvr sub 6).

De Rechtbank heeft de vordering van Beldor - voorzover thans nog van belang - toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat niet is gebleken dat Nutricia een eigen schuld van Beldor heeft overgenomen. Daarom, aldus de Rechtbank, drukte de schuld van de door Nutricia overgenomen vennootschap de waarde van de aandelen (rov. 5.2). Dat brengt mee dat het standpunt van [eiser] dat bij de koopprijs van f 9 miljoen de lening van f 2,2 miljoen opgeteld moest worden onjuist is. Het moet [eiser] volgens de Rechtbank daarbij duidelijk zijn geweest dat Beldor de eisen van [eiser] slechts heeft ingewilligd omdat zij zonder diens medewerking niet aan haar verplichting-en jegens Nutricia zou kunnen voldoen. Daarom was, naar haar oordeel, sprake van misbruik van omstandigheden (rov. 4 en 7).

[Eiser] is van het vonnis van de Rechtbank in beroep gekomen. Hij heeft daarbij twee grieven tegen het vonnis gericht. In cassatie is nog slechts de eerste grief van be-lang. Deze komt op tegen de overweging van de Rechtbank dat onjuist is de stelling van [eiser] dat het ontslag uit de borgtochtverplichting van f 2,2 miljoen moet worden beschouwd als bestandeel van de van Nutricia bedongen tegenprestatie voor de levering van de aandelen in de Smits' vennootschappen en dat [eiser], door te stellen dat daarmee rekening gehouden diende te worden bij het vaststellen van de prijs van zijn aandelen, misbruik heeft gemaakt van omstandigheden.

In de toelichting bij deze grief heeft [eiser] onder meer gesteld:

Mvg blz. 5: "In de eerste plaats mag als vastaand worden aangenomen, dat in ieder geval bij de verkoop van de aandelen door Beldor aan Nutricia de overname van de garantieverplichting werd bedongen in het kader van die overeenkomst van koop en verkoop."

Het ging om een schuld van Smits Beheer en niet van Smits Reform. Derhalve zou, ingeval Beldor als garant zou heb-ben moeten betalen, geen verhaal op Smits Reform mogelijk zijn geweest: mvg blz. 6/7. Omdat de schuld van Smits Beheer aan de bank de facto is verdisconteerd in de prijs waarvoor Beldor de aandelen van Smits Beheer verwierf - terwijl zij in het kader van die transactie de schuld aan de bank overnam - was verhaal op Smits Beheer evenmin mogelijk (mvg blz. 7/8).

Mvg blz. 8: "Wanneer Beldor dan bij de verkoop van aandelen aan Nutricia dan uit die garantieverplichting wordt ontslagen, is dat zonder meer aan te merken als een vermogensvermeerdering voor Beldor en een dienovereenkomsti-ge vermogensvermindering bij Nutricia. Gezien vanuit een financieel en economisch oogpunt was de overname van de garantie dus onderdeel van de koopsom."

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] nog aangevoerd (blz. 3) dat ongeacht wat de werkelijke waarde waarde was van de aandelen in Smits Reform, de gezamenlijke waarde van de beide vennootschappen Smits Reform en Smits Beheer altijd f 2,2 miljoen minder was dan de waarde van 100% Smits Reform zonder Smits Beheer. Smits Beheer had immers een schuld van ruim f 2 miljoen op haar balans staan. Aangezien de overeengekomen koopsom voor de aandelen in beide venootschappen f 9 miljoen bedroeg, was de waarde van de aandelen in Smits Reform f 11,2 miljoen en mocht [eiser] van dat bedrag voor de ver-koopprijs van zijn pakket van 5% van de aandelen uitgaan.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Volgens het Hof kan niet worden gezegd dat de schuld die Smits Beheer op 1 juli 1993 aan de Rabobank had, heeft te gelden als een schuld van Beldor (rov. 4.8).

Vervolgens bespreekt het Hof de beweerdelijk bestaande garantie die Beldor jegens de bank zou hebben afgegeven. Naar 's Hofs oordeel is van zulk een garantie niet gebleken. Het Hof wijst er daarbij op dat [eiser] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd heeft laten weten dat hij niet langer betwist dat "de Nutricia" bij de overname zich ten aanzien van de schulden van Smits Reform en van Smits Beheer niet verder heeft verbonden dan dat zij jegens de bank heeft toegezegd dat zij zou toezien op de naleving van de aflossingsverplichtingen van de vennootschappen. Het college stipt daarbij nog aan dat de bankgarantie eerst in juni 1994 is komen te vervallen (rov. 4.9).

Aldus, zo vervolgt het Hof, valt

Een en ander leidt volgens het Hof tot de conclusie dat [eiser] ten onrechte in april 1994 aanspraak heeft gemaakt op 5% van f 2,2 miljoen en misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door Beldor te bewegen om op 28 april 1994 over te gaan tot overname van zijn aandelen tegen een hoger dan het overeengekomen bedrag, terwijl hij wist dat Beldor geen andere keuze had dan tot overname van de aandelen onder de door [eiser] gestelde voorwaarden. Beldor had zich immers reeds jegens Nutricia verplicht tot overdracht op 28 april 1994 van alle aandelen (rov. 4.11).

[eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Beldor heeft het cassatieberoep bestreden.

Het middel bestrijdt 's Hofs redenering als zodanig niet. Het verwijt het Hof evenwel dat het niet is ingegaan op het hiervoor onder 2.9 samengevatte betoog.

De door [eiser] in deze procedure betrokken stellingen zijn onder 2 reeds aan de orde gesteld. Zijn standpunt komt er - samengevat - op neer dat Nutricia de schulden van Smits Beheer had overgenomen en derhalve meer dan de koopprijs voor de aandelen had betaald. Dit standpunt heeft hij consequent volgehouden1 tot en met zijn memorie van grieven.

In het pleidooi bij het Hof keert deze stellingname niet meer terug. [eiser] heeft het Hof desgevraagd meegedeeld dat hij niet meer betwist dat Nutricia zich ten aanzien van de schulden van Smits Reform en Smits Beheer niet verder heeft verbonden dan dat zij jegens de bank heeft toegezegd dat zij zou toezien op naleving van de aflossingsplichten van de vennootschappen. Daaruit heeft het Hof afgeleid dat van een overname van de bankgarantie geen sprake was (rov 4.9).

De vraag is derhalve of het Hof in de gegeven omstandigheden had moeten ingaan op het onder 2.9 en 3.1 bedoelde betoog van [eiser].

Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend wanneer dit betoog te beschouwen was als een nieuwe grief die voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep is voorgedragen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het niet toelaatbaar dat de appèlrechter acht slaat op een grief die voor het eerst bij pleidooi is aangevoerd behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij.2 Van een nieuwe grief is geen sprake ingeval een bij pleidooi ingenomen standpunt een nadere uit-werking is van hetgeen binnen de rechtsstrijd reeds is aang-evoerd.3

Met het gestelde in grief 1 bestrijdt [eiser] de overweging van de Rechtbank dat zijn stelling ten aanzien van de overname van de garantie door Nutricia onjuist is en dat hij ten onrechte aanspraak maakte op een hogere prijs voor zijn aandelen. De stelling bij pleidooi van [eiser] richt zich eveneens tegen het oordeel van de Rechtbank dat hij ten onrechte aanspraak maakte op een hogere prijs voor zijn aandelen, doch [eiser] legt hieraan een geheel nieuwe argumentatie ten grondslag.

Deze nieuwe argumentatie is m.i. niet aan te merken als een uitwerking van de aanvankelijke stellingname van [eiser], waarin hij had aangevoerd dat Nutricia de garantieverplichting ten opzichte van de Rabobank had overgenomen; een stelling die bij pleidooi is prijsgegeven. Het nieuwe betoog bij pleidooi is veeleer aan te merken als als het aanvoeren van een nieuwe grief tegen de overweging van de Rechtbank dat [eiser] geen hogere prijs voor zijn aandelen mocht berekenen.

De redenering van [eiser] bij pleidooi was derhalve een geheel nieuw bezwaar tegen het oordeel van de Rechtbank. Waar het tot en met de memorie van grieven nog ging om overname van een garantie door Nutricia, ging het bij pleidooi om het verschil in waarde tussen Smits Reform alleen en Smits Reform tezamen met Smits Beheer. Deze laatste benadering is een wezenlijk andere dan de eerdere aangezien het aanvankelijke hoofdargument van [eiser] (overname door Nutricia van de garantie verplichting) in het geheel niet meer terugkomt en wordt vervangen door een waardevergelijking.

Bij cvr heeft Mr Grabandt getracht aan de consequenties van de hiervoor onder 3.5 vermelde rechtspraak te ontkomen door er op te wijzen dat de bij pleidooi ontwikkelde redene-ring "niet meer (is) dan de consequentie van hetgeen in de memorie van grieven was gesteld". Nog afgezien hiervan dat het middel zelf slechts met zoveel woorden een vindplaats in de pleitnota noemt, kan het Hof niet euvel worden geduid dat het in de memorie van grieven geen aanknopingspunten heeft gevonden die ertoe noopten op het bij pleidooi voorgedragen betoog te responderen. Daarbij valt te bedenken dat uit niets blijkt dat Beldor met deze nieuwe grief heeft ingestemd, terwijl het aan de feitenrechter is om uit te maken waar de grens ligt.4 Het - impliciete - oordeel van het Hof dat het door het middel omschreven betoog heeft te gelden als een nieuwe grief is niet onbegrijpelijk. Het middel stuit daarop af.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Cva onder 17; Cvd onder 2; Pleitnota mr Steinz sub 14.

2 O.m. HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 607 HJS rov. 3.4; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 HJS rov. 3.3; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 66 rov. 3.3; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 480; HR 2 april 1999, NJ 1999, 431 rov. 5.4; HR 15 oktober 1999, RvdW 1999, 143 rov. 3.4. Zie voorts H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 208 met aldaar vermelde rechtspraak; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 1992, nr. 28 e.v.; Hugenholz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 180.

3 Bijv. HR 19 juni 1998, NJ 1998, 671 rov. 3.3.

4 Ras, o.c. nr 31.