HR, 17-12-1999, nr. C98/139HR

17 december 1999

Eerste Kamer

Nr. C98/139HR

AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr J.E. Molenaar,

t e g e n

MAKELAARDIJ [verweerster] B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Nadat verweerster in cassatie [..] bij herstelex-

ploit van 13 september 1995 een correctie had aangebracht

in haar naam, heeft zij bij met het exploit van dagvaar-

ding van 28 augustus 1995 overeenstemmende conclusie van

eis gevorderd eiser tot cassatie [..] te veroordelen om

aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 5.372,72,

te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6.055,02

vanaf 13 juli 1995 tot en met 4 augustus 1995 en de wet-

telijke rente over ƒ 5.372,72 vanaf 4 augustus 1995, en

voorts te vermeerderen met een bedrag van ƒ 605,-- aan

buitengerechtelijke incassokosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 november

1996 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep

ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster]

heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 22 januari 1998 heeft het Hof het

bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de

Rechtbank te Alkmaar verwezen ter verdere behandeling en

beslissing.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep

in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit

arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek

verleend.

[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn ad-

vocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp

strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot

verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te

's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 20 april 1995 is een bemiddelingsovereenkomst

tot stand gekomen tussen [verweerster] en [eiser] met be-

trekking tot de verkoop van de aan [eiser] toebehorende

woning aan de Westerboekelweg 20A te Hoogwoud.

(ii) De aan [eiser] op diezelfde dag toegezonden op-

drachtbevestiging is door hem niet ondertekend en gere-

tourneerd. In deze opdrachtbevestiging worden de Voor-

waarden en Tarieven 1985, zoals vastgesteld door de Ne-

derlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen

NVM (hierna: NVM voorwaarden), op de overeenkomst tussen

[eiser] en [verweerster] van toepassing verklaard.

(iii) [Eiser] heeft de bemiddelingsovereenkomst medio juni

1995 opgezegd.

(iv) [Eiser] heeft op 4 augustus 1995 de advertentiekos-

ten en de kadastrale recherchekosten ten bedrage van f

682,30 betaald.

(v) De woning is op of omstreeks 6 juli 1995 door [ei-

ser] aan [koper] verkocht.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding courtage. Aan

haar vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat

op de met [eiser] gesloten bemiddelingsovereenkomst de

NVM voorwaarden van toepassing zijn en dat ingevolge art.

II 16 van die voorwaarden [eiser] aan [verweerster] make-

laarscourtage en advertentiekosten verschuldigd is gewor-

den, nu [eiser] binnen drie maanden na beëindiging van de

bemiddelingsovereenkomst het pand aan [koper] heeft ver-

kocht. Subsidiair heeft zij betoogd dat, indien de NVM

voorwaarden niet van toepassing zijn, [eiser] in ieder

geval toch courtage is verschuldigd, omdat hij door de

verkoopopdracht te beëindigen met als uitsluitend doel om

een rechtstreekse verkoop aan [koper] tot stand te bren-

gen en aldus aan zijn courtageverplichting te ontkomen,

te kwader trouw en onrechtmatig jegens haar heeft gehan-

deld.

[Eiser] heeft onder meer met een beroep op art.

6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234

BW, ontkend dat de NVM voorwaarden van toepassing zijn.

Tevens is hij van oordeel dat hij op geen enkele wijze

onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat partijen geen

overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid

van de NVM voorwaarden, zodat zij geen deel uitmaken van

de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vervolgens

heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten tot het door hem

uitdrukkelijk aangeboden bewijs van zijn stelling dat -

kort gezegd - de bemiddelingsovereenkomst slechts voor

twee maanden was aangegaan en dat [eiser], indien binnen

die termijn geen resultaat zou zijn bereikt, de opdracht

zou intrekken en tegenover [verweerster] geen andere ver-

plichting dan betaling van advertentiekosten zou hebben.

3.3 In hoger beroep heeft [eiser] betoogd dat voor een

bewijsopdracht aan hem geen aanleiding meer bestond, nu

immers is beslist dat de NVM voorwaarden niet van toepas-

sing zijn, terwijl [verweerster] heeft betoogd dat de NVM

voorwaarden wel van toepassing zijn, zodat de Rechtbank

haar vordering onmiddellijk had moeten toewijzen.

3.4 Het Hof heeft in zijn rov. 4.5 geoordeeld:

“Algemene voorwaarden zijn van toepassing indien

zij deel uitmaken van de overeenkomst. Aan de in-

houd van de opdrachtbevestiging die [verweerster]

terstond na het sluiten van de overeenkomst aan

[eiser] heeft toegezonden en die [eiser] aanvanke-

lijk zonder protest heeft behouden, valt het ver-

moeden te ontlenen dat de NVM voorwaarden deel uit-

maken van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst.

Anders dan [eiser] betoogt, is daartoe niet vereist

dat hij die opdrachtbevestiging heeft ondertekend

en aan [verweerster] heeft geretourneerd. De om-

standigheid dat de voorwaarden niet aan [eiser]

zijn toegezonden en dat de orderbevestiging niet

aangeeft op welke wijze [eiser] van de inhoud van

de voorwaarden kennis kan nemen, is eveneens irre-

levant, nu [eiser] geen vernietiging van enig be-

ding in de voorwaarden vordert.”

Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.6 geoordeeld dat

wel ter zake is de stelling van [eiser] dat de NVM voor-

waarden toepassing missen, aangezien [verweerster] en hij

een bijzondere van de NVM voorwaarden afwijkende overeen-

komst zijn aangegaan. In rov. 4.8 is het Hof tot de slot-

som gekomen dat de Rechtbank terecht [eiser] heeft toege-

laten tot het bewijs van zijn stelling met betrekking tot

de bijzondere overeenkomst. Het Hof heeft vervolgens het

bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden.

3.5 Het middel keert zich tegen de laatste zin van

rov. 4.5.

Voor zover het Hof aldaar zou hebben geoordeeld dat

[eiser] zich niet op de vernietigingsgrond van art. 6:233

onder b in verbinding met art. 6:234 BW heeft beroepen,

is dat oordeel in het licht van de in onderdeel 2 vermel-

de passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk.

Voor zover het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat

voor zulk een beroep een (reconventionele) vordering is

vereist, heeft het Hof miskend dat ingevolge het bepaalde

in art. 3:51 lid 3 BW een beroep in rechte op een vernie-

tigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwe-

ring van een op een rechtshandeling steunende vordering

en dat aanvaarding van dat beroep vernietiging van de

rechtshandeling meebrengt.

Mocht het Hof hebben geoordeeld dat een beroep op

voormelde vernietigingsgrond uitsluitend één of meer spe-

cifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen en

niet het gehele samenstel van die voorwaarden, geeft ook

dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1583 - 1585).

Heeft de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke

mogelijkheid geboden om van de toepasselijke algemene

voorwaarden kennis te nemen, dan staat het de wederpartij

vrij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van die

voorwaarden in hun geheel.

De op het voorgaande gerichte klachten van het mid-

del treffen derhalve doel.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te

Amsterdam van 22 januari 1998;

verwijst het geding ter verdere behandeling en be-

slissing naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het ge-

ding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van

[eiser] begroot op ƒ 714,02 aan verschotten en ƒ 3.500,--

voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president

Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann en Van

der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de

raadsheer Heemskerk op 17 december 1999

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

nr. C 98/139

[Eiser]

Zitting 1 oktober 1999

Tegen

Makelaardij [verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Voor de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar

r.o. 4.1 van 's hofs (tijdig) in cassatie bestreden

arrest van 22 januari 1998. Het procesverloop wordt

aldaar kort beschreven in de r.o. 4.2 en 4.3.

In r.o. 4.5, laatste zin, heeft het hof overwogen:

"De omstandigheid dat de voorwaarden niet aan

[eiser] zijn toegezonden en dat de orderbevesti-

ging niet aangeeft op welke wijze [eiser] van de

inhoud van de voorwaarden kennis kan nemen, is

eveneens irrelevant, nu [eiser] geen vernieti-

ging van enig beding in de voorwaarden vordert."

Het uit drie klachten bestaande, schriftelijk toegelichte1

cassatiemiddel wordt m.i. terecht voorgesteld.

Zou het hof hebben bedoeld dat [eiser] zich niet op

de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b in verbin-

ding met art. 6:234 heeft beroepen, dan zou zulks in het

licht van de in de tweede klacht aangegeven passages in

de gedingstukken (zie ook memorie van antwoord in inci-

denteel appèl onder 8 en 9) onbegrijpelijk zijn.

Zou het hof hebben gemeend dat voor een dergelijk

beroep een (reconventionele) vordering nodig is, dan zou

dat, zoals de eerste klacht terecht aanvoert, blijk geven

van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. art. 3:51 lid 3 BW

en Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 472. Zoals uit die be-

paling blijkt, kan een beroep in rechte op een vernieti-

gingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van

een op de rechtshandeling steunende vordering; wanneer de

rechter dat beroep aanvaardt, wordt daardoor de rechts-

handeling (in dit geval: de algemene voorwaarden) vernie-

tigd. Vgl. ook HR 5 febr. 1999, RvdW 1999, 27 (r.o. 3.4).

Zou het hof hebben gemeend dat een beroep op de voormelde vernietigingsgrond alleen één of meer specifieke bedingen

in algemene voorwaarden kan betreffen, en niet het gehele

stel algemene voorwaarden, dan zou ook dat B zoals de

derde klacht terecht aanvoert - blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1583 en 1584/5, Jongeneel, in Praktijkhandleiding algemene voorwaarden

(1995), p. 25 e.v., Mon. NBW B-55 (Hijma), nr. 44 (p. 62),

Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 353a.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

1Tegen de verweerster in cassatie is verstek verleend.