Rb. Zwolle (vzr.), 24-09-2003, nr. 89247KGZA03394

RECHTBANK ZWOLLE Leb/Veg

k.g. nr. 89247 KG ZA 03-394

uitspraak: 24 september 2003

DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

de vennootschap naar Zwitsers recht CITY CONTROLS A.G.,

gevestigd en kantoorhoudende te Igis, Zwitserland,

eiseres,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaat mr. T. van der Meeren te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,

en

de stichting naar Liechtensteins recht SYMERGIE VERSICHERUNGSSTIFTUNG,

gevestigd en kantoorhoudende te Mitteldorf, Vaduz,

gedaagde,

procureur mr. L.J.A. de Vries.

PROCESGANG

City A.G. heeft Symergie doen dagvaarden in kort geding.

Haar ter zitting toegelichte vordering strekt er primair toe het conservatoir derdenbeslag onder Fortis Bank N.V., in het bijzonder op rekeningnummer 64.37.30.893 en verder op alle andere goederen, gelden en of geldswaarden die Fortis Bank van City A.G. onder zich heeft en of zal krijgen, op te heffen en subsidiair het conservatoir derdenbeslag op te heffen voor zover het betreft de door Fortis Bank afgegeven bankgarantie, met veroordeling van Symergie in de kosten van dit geding.

Symergie heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd strekkende tot afwijzing daarvan, met veroordeling van City A.G. in de proceskosten.

Partijen hebben ten slotte gevraagd vonnis te wijzen.

MOTIVERING

Het geschil en de beoordeling daarvan

1 Kern van deze zaak betreft het conservatoir derdenbeslag dat Symergie ten laste van City A.G. heeft doen leggen onder Fortis Bank op een ten gunste van City A.G. gestelde bankgarantie. Ingevolge artikel 705 Rv kan de voorzieningenrechter in kort geding een dergelijk beslag opheffen, indien summierlijk gebleken is van de ondeugdelijkheid van de geldvordering die Symergie op City A.G. pretendeert te hebben, of van het onnodige van het beslag.

2 Voor de beoordeling van het standpunt van City A.G. dat de vordering van Symergie ondeugdelijk is, is het volgende relevant. City A.G. hield voor beleggers, waaronder Symergie, 80% van de aandelen, naar Zwitsers recht "treuhänderisch", in haar dochtervennootschap City Controls GmbH en heeft dit belang op 3 juni 2002 verkocht aan [A]. Deze heeft ter zekerheid van de betaling van een deel van de koopsom een bankgarantie van Fortis Bank ten gunste van City A.G. gesteld.

Blijkens de "Zahlungserklärung" (betalingsverklaring) van 6 april 1998 hield City A.G. via City Controls GmbH een belang van 20% in de aandelen van GTS Grube Teutschenthal Sicherungsgesellschaft mbH & Co.KG (hierna GTS) en was beoogd om die deelneming van 20% te verkopen, uit welke verkoopopbrengst City A.G. aan Symergie voor haar deelneming een "overeenkomstig aandeel" zou betalen. Voorts heeft City A.G. zich blijkens de betalingsverklaring verplicht om, indien bedoeld aandeel minder zou bedragen dan de oorspronkelijke investeringssom van Symergie ter hoogte van Fr. 253.000,- samen met een opbrengst van 10% per jaar vanaf 23 oktober 1995, het verschil volledig aan Symergie te betalen. Symergie heeft zich ter zake haar aan het beslag ten grondslag gelegde geldvordering op City A.G. beroepen op deze verplichting. City Controls GmbH heeft haar in GTS gehouden aandelen niet verkocht.

2.1 Volgens City A.G. betekent die laatste omstandigheid dat de in de betalingsverklaring opgenomen voorwaarde voor betaling van enig bedrag aan Symergie niet in vervulling is gegaan. Daar doet naar haar mening niet aan af dat zij haar aandelen in City Controls GmbH heeft verkocht.

Dit standpunt treft geen doel, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gebleken is dat City Controls GmbH is opgericht met geen ander doel dan daarin de aandelen van City A.G. in GTS onder te brengen en die aandelen via City Controls GmbH te beheren. Immers, City A.G. was aandeelhouder met een groot meerderheidspakket van City Controls GmbH, waarvan de activiteiten kennelijk alleen bestonden uit het houden van aandelen in GTS. In dit kader is relevant de door City A.G. en Symergie ondertekende "Beteiligungserklärung" van 23 oktober 1995, waarin onder meer is verklaard dat "die Treuhänderin [City A.G.] behält uneingeschrenkt das Mandat zur Verwaltung der gesamten Beteiligung von 20% [van City Controls GmbH in GTS] sowie für die Ausübung mit dem Treugut verbundenen und den Gesellschafter zustehenden Rechten." Ook is significant de omstandigheid dat [C], Geschäftsführer van City A.G., bij brief van 10 juni 2002 "aan [de] belanghebbenden [betreffende de] deelneming GTS Grube Teutschenthal" de verkoop van de aandelen in City Controls GmbH heeft bevestigd, terwijl hij in die brief tevens heeft verklaard dat voor de beslissing tot verkoop van belang is geweest dat "gerekend moest worden met uitsluiting van verdere deelneming door GTS (...)." Naar het oordeel van de voorzieningenrechter impliceert een en ander dat de verkoop door City A.G. van haar aandelen in City Controls GmbH in feite te vereenzelvigen is met de verkoop van de aandelen van City Controls GmbH in GTS, zodat voldoende aannemelijk is dat Symergie uit hoofde van de betalingsverklaring een vordering heeft op City A.G.

2.2 Voorts heeft City A.G. gesteld dat de betalingsverklaring in strijd is met geldende Zwitserse regelgeving van de federale belastingdienst c.q. artikel 6 van de "Allgemeine Treuhand- und Mandatsbedingungen" die deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Volgens haar komt door een dergelijke verklaring het financiële risico van aandelenbeheer bij City A.G. te liggen, waardoor zij door de belastingdienst niet als een Treuhänderin wordt aangemerkt. Wat van de fiscale regelgeving op dit gebied ook zij, naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat die onverkort ook van toepassing is op de in dit geding aan de orde zijnde civielrechtelijke verhouding tussen partijen en derhalve dat eventuele strijd met fiscale regelgeving civielrechtelijke aanspraken van Symergie uit hoofde van de betalingsverklaring aantast.

2.3 Volgens City A.G. bindt de betalingsverklaring haar niet, omdat [B], bestuurder van City Controls GmbH, heeft ondertekend terwijl hij daartoe blijkens het uittreksel uit het handelsregister niet bevoegd was en Symergie daarom van die onbevoegdheid had kunnen weten. Bovendien was zij niet in het belang van City A.G. Ook dit standpunt dient te worden verworpen, omdat [B] uit hoofde van een door [C] op 17 januari 1997 ondertekende volmacht gevolmachtigd was om rechtshandelingen zoals de onderhavige te verrichten en de authenticiteit van die volmacht onbestreden is. De stelling van City A.G. dat de betalingsverklaring niet in het belang van City A.G. was, treft (dan ook) niet haar relatie met Symergie, maar die met [B].

3 City A.G. heeft ter onderbouwing van haar vordering verder gesteld dat er een wanverhouding bestaat tussen haar beslagen vermogen van EUR 750.000,- en de vermeende vordering van Symergie van EUR 359.345,-. Dit argument treft evenmin doel, nu blijkens het beslagverlof de vordering van Symergie is begroot op EUR 359.345,- en blijkens het proces-verbaal van beslaglegging beslag is gelegd ter verzekering van de betaling van dat bedrag. De volgens City A.G. in het licht van dit argument gestelde weigering van Fortis Bank om het meerdere van het uit de bankgarantie aan haar toekomende boven EUR 359.345,- aan haar uit te keren, kan dan ook geen grondslag vinden in het beslag en derhalve geen reden zijn tot opheffing daarvan, maar is een aangelegenheid die de relatie van City A.G. met Fortis Bank betreft.

4 Voorts heeft City A.G. gesteld dat zij ingevolge het Zwitserse Treuhandrecht als Treuhänderin een afgescheiden vermogen moet houden en dat niet op haar vermogen beslag is gelegd, maar op het vermogen van haar individuele beleggers, waartoe de beslagen bankgarantie behoort. Het beslag treft volgens haar derhalve ten onrechte de beleggers van City A.G. Wat van de verplichting voor City A.G. tot het houden van een afgescheiden vermogen ook zij, in deze zaak is voorshands onvoldoende gebleken dat zij daadwerkelijk een afgescheiden vermogen heeft. Bovendien heeft blijkens de aanhef van de notariële akte tot verkoop van haar aandelen in City Controls GmbH en de in het geding zijnde bankgarantie, City A.G. bij de verkoop van bedoelde aandelen op eigen naam gehandeld. Derhalve moet voorshands worden aangenomen dat de verkoopopbrengst en de bankgarantie in haar vermogen zijn gevallen, zodat niet gebleken is dat Symergie beslag heeft doen leggen op ander vermogen dan van City A.G. zelf.

5 City A.G. heeft ten slotte aangevoerd dat het beslag inmiddels is vervallen, omdat Symergie volgens haar niet binnen de door de voorzieningenrechter aan het verlof verbonden termijn van drie maanden na beslaglegging, die heeft plaatsgevonden op 11 april 2003, de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld. Volgens City A.G. kan het "Vermittlungsbegehren" dat op 10 juli 2003 bij de Kreispräsident van de Kreisamt Fünf Dörfer is ingediend niet als een dergelijke eis worden aangemerkt, (te meer) nu dat niet kan leiden tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt ook dit standpunt geen stand. Immers, ingevolge artikel 63 e.v. van de volgens beide partijen toepasselijke Zwitserse Zivil Procesordnung is het verplicht om bij vorderingen zoals de onderhavige eerst een procedure tot verzoening van partijen door de Kreispräsident als bemiddelaar te voeren, voordat het geschil in rechte kan worden beoordeeld. Die verzoeningsprocedure wordt ingeleid door indiening bij het Kreisamt van de eis; met de kennisgeving van die eis aan de Kreispräsident als bemiddelaar wordt ingevolge artikel 50 ZPO de vordering aanhangig gemaakt. Derhalve kan worden geoordeeld dat de eis in de hoofdzaak tijdig is ingesteld. Dat de uitkomst in de verzoeningsprocedure niet tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling kan leiden, doet daaraan niet af.

6 Gelet op het vorenoverwogene is summierlijk niet van de ondeugdelijkheid van de geldvordering van Symergie of van het onnodige van het bestreden beslag gebleken, zodat onvoldoende grondslag bestaat voor opheffing daarvan.

7 City A.G. dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden verwezen.

BESLISSING

De voorzieningenrechter in kort geding:

I wijst de vordering af;

II veroordeelt City A.G. in de proceskosten, welke kosten, voor zover aan de zijde van Symergie gevallen, worden bepaald op EUR 205,- voor griffierecht en EUR 703,- voor salaris procureur.

Gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, voorzieningenrechter in kort geding, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.