HR, 21-02-2014, nr. 12/05846

Het middel bevat vier onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op de vraag of [verweerder] wel van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan (rov. 5.17). Het tweede onderdeel raakt aan de meer principiële vraag naar de vernietigbaarheid wegens dwaling van de (eerste) samenlevingsovereenkomst (rov. 5.18, eerste gedeelte). Het derde onderdeel betreft de vernietigbaarheid van de tweede samenlevingsovereenkomst (rov. 5.18, tweede gedeelte). Het vierde onderdeel bevat een voortbouwende klacht.

Is er geïnformeerd?

Subonderdeel 1.1 komt op tegen de overweging in rov. 5.17, dat het hof de stelling van [eiseres] dat zij [verweerder] in de periode tussen eind juli 2004 en 3 augustus 2004 heeft geïnformeerd omtrent de hervatting en beëindiging van de relatie tussen [eiseres] en [betrokkene 1], niet kan volgen.

Het subonderdeel veronderstelt dat het hof op [eiseres] de bewijslast heeft gelegd van de juistheid van haar stelling. Het klaagt in de eerste plaats dat het hof daarmee heeft miskend dat de bewijslast rust op [verweerder] nu sprake is van een betwisting door [eiseres] van de juistheid van diens stelling dat hij contracteerde onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

Ik begrijp rov. 5.17 zo, dat het hof de hierboven bedoelde stelling van [eiseres] heeft beschouwd als een onvoldoende weerlegging van de stelling van [verweerder], dat hij uitging van een onjuiste voorstelling van zaken. Het hof wijst op het korte tijdsverloop van ‘slechts enkele dagen’ tussen het gestelde informeren en het tekenen van de samenlevingsovereenkomst en zet daartegenover dat tussen partijen na de eerste beëindiging van de relatie met [betrokkene 1] ‘meerdere en uitvoerige gesprekken’ hebben plaatsgevonden. Het hof gaat er kennelijk vanuit dat indien [eiseres] [verweerder] inderdaad eind juli 2004 zou hebben geïnformeerd over de hervatting en beëindiging van haar relatie met [betrokkene 1], partijen daarover opnieuw met elkaar in gesprek zouden zijn geweest en niet reeds binnen enkele dagen de samenlevingsovereenkomst zouden hebben getekend.

Aldus gelezen, heeft het hof niet miskend dat [verweerder] de bewijslast draagt van de feiten die hij ten grondslag legt aan zijn stelling dat hij uitging van een onjuiste voorstelling van zaken,3.maar heeft het hof de juistheid daarvan voorshands aangenomen nu deze stelling volgens het hof door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd is bestreden. Het hof overweegt immers dat het de stelling van [eiseres] ‘niet kan volgen’.

De klacht berust daarmee op een onjuiste lezing van het arrest en dient daarom te falen. Dat geldt ook voor de vervolgklacht in onderdeel 1.1, dat [eiseres] niet kan worden tegengeworpen geen bewijs te hebben aangeboden van haar stelling.

Het subonderdeel klaagt overigens nog dat het hof heeft miskend dat [eiseres] wel bewijs van haar stelling heeft aangeboden, verwijzend naar een bewijsaanbod in eerste aanleg dat, naar het subonderdeel stelt, tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is herhaald.

Gegeven dat volgens het hof [eiseres] de stelling van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, was het hof niet verplicht om [eiseres] toe te laten tot bewijslevering. De klacht mist daarom belang.

Ten overvloede voeg ik daar nog het volgende aan toe. Het hof overweegt dat [eiseres] in hoger beroep geen bewijs van de bedoelde stelling heeft aangeboden. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden lezing van de processtukken en waarneming van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is voorgevallen. Voor zover het middel klaagt dat [eiseres] haar bewijsaanbod in hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling heeft herhaald, mist de klacht feitelijke grondslag nu zulks niet blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, ook niet uit de passage waarnaar de klacht verwijst.

Echter, ook zonder uitdrukkelijke herhaling zal het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod in hoger beroep aan de orde kunnen komen indien dat aanbod niet is prijsgegeven (waarvoor m.i. geen aanknopingspunten zijn).4.Dan zal het bewijsaanbod vervolgens wel moeten voldoen aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Het betrof in dit geval een in eerste aanleg in algemene termen gedaan bewijsaanbod. Zou het hof, zoals het onderdeel veronderstelt, niet op [verweerder] maar op [eiseres] de bewijslast hebben gelegd dan is het maar de vraag of het aanbod niet zou zijn stukgelopen op de eis dat het voldoende specifiek moet zijn.5.Het hof heeft echter op [verweerder] de bewijslast gelegd zodat het aanbod van [eiseres] moet worden beoordeeld volgens de maatstaven die gelden voor een aanbod tot tegenbewijs.6.Dan geldt in beginsel (en ook hier) niet de eis van specificatie. Dat baat [eiseres] echter niet gegeven de bij 3.6 vermelde conclusie dat niet aan de stelplicht is voldaan.7.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de vaststelling aan het slot van rov. 5.17 onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stelling van [eiseres], dat [verweerder] op 3 augustus 2004 in elk geval op de hoogte zou zijn geraakt van de hervatting van de relatie van [eiseres] met [betrokkene 1], doordat [betrokkene 1] sms-berichten bij de beëindiging van de relatie (maar vóór 3 augustus 2004) aan [verweerder] heeft verstuurd.

Nu zou een dergelijke stelling in het onderhavige geval m.i. als een essentiële stelling, waarop het hof afzonderlijk had moeten ingaan, kunnen worden beschouwd indien deze voldoende gemotiveerd zou zijn en daarop voldoende duidelijk een beroep zou zijn gedaan. Op beide punten is echter gerede twijfel mogelijk.

Ter comparitie in eerste aanleg heeft [eiseres] verklaard dat [verweerder] eind juli 2004 wist van de beëindiging van de relatie, omdat [betrokkene 1] hem sms-jes had gestuurd.8.De passage in de verklaring van [betrokkene 1], waarnaar het middel verwijst, houdt in dat hij [verweerder] op een zaterdag in een keer een stuk of drie sms-berichten heeft gestuurd.9.De schriftelijke toelichting van [eiseres] nr. 3.5, slot, plaatst deze zaterdag eind juli 2004.

In de procestukken waarnaar het subonderdeel verwijst, wordt slechts in algemene termen gesteld dat [verweerder] voor het sluiten van de samenlevingsovereenkomst in augustus 2004 op de hoogte was van de hervatting van de relatie,10.maar wordt in dat verband niet een beroep gedaan op of verwezen naar de bedoelde verklaring van [eiseres] of de bedoelde passage uit de verklaring van [betrokkene 1] ter onderbouwing van deze stelling. Nu [eiseres] ook had aangevoerd dat zij [verweerder] op de hoogte had gesteld, konden de passages ook daarop zien.

Het hof heeft de bedoelde verklaring van [eiseres] in rov. 5.10 vermeld, maar heeft kennelijk geoordeeld dat deze verklaring, ook wanneer zij wordt gelezen in verband met de passage uit de verklaring van [betrokkene 1], geen voldoende gemotiveerde stelling oplevert dan wel dat daarop onvoldoende concreet een beroep is gedaan in de processtukken. Dat feitelijke oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.11.

Subonderdeel 1.3 faalt in het verlengde van de subonderdelen 1.1 en 1.2.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat de vaststelling aan het slot van rov. 5.17 onbegrijpelijk is omdat [verweerder] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft erkend dat hij in 2004 van deze relatie op de hoogte was.

De klacht verwijst naar de verklaring van [verweerder] op p. 2 van het proces-verbaal van comparitie van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2009. Het proces-verbaal is (blijkens p. 6 daarvan) buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 17 juli 2009 juist op dit punt gereageerd op het proces-verbaal. Hierop is van de zijde van [eiseres] niet meer gereageerd. De rechtbank noemt de brief van 17 juli 2009 in rov. 1.1 van haar vonnis van 16 december 2009. Tot een overweging inzake de aanpassing van het proces-verbaal heeft dit inderdaad niet geleid, zoals de toelichting bij de klacht opmerkt, maar dat was gezien rov. 4.5 van het vonnis voor de rechtbank ook niet nodig.

Uit de brief van 17 juli 2009 en uit het gegeven dat [verweerder] ook overigens steeds heeft gesteld niet af te weten van de relatie van [eiseres] met [betrokkene 1] in juni/juli 2004,12.kan naar mijn mening worden afgeleid dat [verweerder] tijdens de comparatie in eerste aanleg niet heeft bedoeld te erkennen dat hij afwist van de relatie van [eiseres] met [betrokkene 1] in juni/juli 2004 en dat het hof daarvan is uitgegaan. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De klacht faalt daarom.

Gelet op het voorgaande falen de klachten van de subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3 en 1.4.

In subonderdeel 1.5 wordt gesteld dat voor zover het hof in rov. 5.17 heeft gemeend dat op [eiseres] in verband met de hervatting en beëindiging van haar relatie met [betrokkene 1] een mededelingsplicht rustte als bedoeld in artikel 6:228 lid 1, aanhef en sub b BW, dat onjuist en/of onbegrijpelijk is. Daarbij wordt verwezen naar subonderdeel 2.3. Ik bespreek dit onderdeel bij onderdeel 2.

Dwaling ten aanzien van de eerste samenlevingsovereenkomst?

Onderdeel 2 valt rov. 5.18 vanuit verschillende invalshoeken aan. De subonderdelen 2.1 en 2.2 richten zich in het bijzonder op de oordelen omtrent de onjuiste voorstelling van zaken (rov. 5.18, eerste volzin) en de mededelingsplicht (rov. 5.18, derde volzin), subonderdeel 2.3 richt zich in het bijzonder op het causale verband (rov. 5.18, vierde volzin) en de mededelingsplicht in verband met de kenbaarheid van het causale verband, terwijl subonderdeel 2.4 erover klaagt dat het hof niet heeft onderzocht of de dwaling op de voet van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van de dwalende had behoren te blijven. Subonderdeel 1.5 betrekt de klacht van onderdeel 2.3 ook op rov. 5.17.

In deze procedure staat – terecht – niet ter discussie dat de algemene dwalingsregeling van art. 6:228 BW ook ziet op samenlevingsovereenkomsten als de onderhavige. Deze regeling laat ruimte om bij de toepassing ervan onder meer rekening te houden met de aard van de overeenkomst en de aard van de dwaling.13.Het is naar mijn mening niet eenvoudig vast te stellen wat dat betekent in een geval als het onderhavige. Dat rechtbank en hof deels verschillende paden hebben bewandeld in de beoordeling van het onderhavige geval, verbaast mij niet, want men kan verschillend tegen deze problematiek aankijken.

Ik begin mijn bespreking bij het verschil in benadering tussen rechtbank en hof.

De rechtbank legt in rov. 4.5 van haar vonnis de nadruk niet op de hervatting van de relatie tussen [eiseres] en [betrokkene 1], maar op de andere omstandigheden van het geval, waaronder de lange duur van de affectieve relatie waaruit drie kinderen zijn geboren en de logische wens van partijen om [eiseres] meer financiële zekerheid te geven. Het emotionele en morele aspect van de samenlevingsovereenkomst, waaraan de rechtbank in rov. 4.4 in algemene termen refereert, ziet kennelijk op de wens van partijen om [eiseres] meer financiële zekerheid te geven. Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot de conclusie dat bij [verweerder] geen sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken.

Het hof wijst op de langdurige affectieve relatie en de verbetering van de positie van [eiseres] door de samenlevingsovereenkomst (rov. 5.13), op de gezinssituatie, de verschillende affaires en het besluit om samen door te gaan (rov. 5.14). Tegen deze achtergrond, waarbij het hof memoreert dat partijen uitvoerig hebben stilgestaan bij de consequenties voor hun relatie van de in 2003 beëindigde relatie van [eiseres] en [betrokkene 1], oordeelt het hof dat [verweerder] dwaalde (zie het woordje “immers” in rov. 5.18, tweede volzin), dat [eiseres] hem had dienen in te lichten over het hervatten van de relatie (zie het woordje “derhalve” in rov. 5.18, derde volzin) en dat [verweerder] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet op dat moment en met die inhoud zou hebben gesloten (rov. 5.18, vierde volzin).

Dat de partners in een affectieve relatie in het algemeen van elkaar trouw verwachten, ligt natuurlijk voor de hand. De evidentie waarvan het hof spreekt in rov. 5.18 (vierde volzin), dringt zich dan ook op. Het ligt alleen al met het oog op de emoties die een en ander oproept in de rede om te oordelen dat iemand die te horen zou krijgen dat zijn partner een relatie met een derde heeft (gehad), niet kort daarna een samenlevingsovereenkomst tekent die voor die partner financieel gunstig is. De hypothese of dat later al dan niet alsnog zou zijn gebeurd, is niet aan de orde.

Hoewel het hof specificeert dat het in casu gaat om de verwachting dat een der partijen niet weer een relatie met een derde zou hebben (zie rov. 5.14 en rov. 5.18, tweede volzin), kan men zich afvragen of juist dat wel nodig is voor het oordeel dat sprake is van dwaling. In het algemeen zullen partners immers reeds trouw van elkaar verwachten. Het gegeven dat dit (wederzijds) ooit geschonden is, hoeft natuurlijk niet te betekenen dat daarna de verwachting van wederzijdse trouw sterker is dan voorheen. Mogelijk moet deze overweging worden gelezen in het licht van een omstandigheid die specifiek is aan deze zaak, te weten dat de relatie met de derde speelt ten tijde van − dat wil zeggen: in ieder geval tot kort voor (rov. 5.16) − het aangaan van de samenlevingsovereenkomst.

Ik meen dat de rechtbank niet is uitgegaan van een andere verwachting van partijen omtrent elkaars relationele trouw of van een andere inschatting van de te verwachten reactie van de ‘bedrogen’ partner die hoort van de ontrouw. Ik denk dat de rechtbank in de kern oordeelt dat geen sprake is van een relevante onjuiste voorstelling van zaken. Volgens de rechtbank berustte het sluiten van de samenlevingsovereenkomst op de wens van partijen om [eiseres] meer financiële zekerheid te geven en stond dit daarom los van de actuele verwachtingen van partijen omtrent elkaars relationele trouw.

Dat de partners in een affectieve relatie trouw van elkaar verwachten, ligt, als gezegd, voor de hand. Daarmee is echter nog niet gezegd dat schending daarvan per definitie juridische gevolgen heeft voor de samenlevingsovereenkomst.

Nu moet vooraf worden opgemerkt, dat het lastig is om algemene uitspraken te doen over samenlevingsovereenkomsten.

Samenwoning kan allerlei verschillende situaties betreffen en aan het sluiten van een samenlevingsovereenkomst kunnen verschillende motieven ten grondslag liggen.14.Het kan bijvoorbeeld gaan om twee jonge mensen die enige jaren bij elkaar zijn en een samenlevingsovereenkomst dan vooral praktisch vinden, bijvoorbeeld om de verhuurder eerder te bewegen de partner van de huurder de status van medehuurder te verlenen (art. 7:267 BW). Het kan bijvoorbeeld ook gaan om twee mensen die al heel lang in gezinsverband lief en leed met elkaar delen en in de samenlevingsovereenkomst uitdrukking willen geven aan hun lotsverbondenheid door voor elkaar bepaalde voorzieningen te treffen. Allerlei andere varianten zijn denkbaar.

Weliswaar kan men bepaalde gevalstypen onderscheiden en daarover tentatieve uitspraken doen, maar steeds zal per geval moet worden beoordeeld wat partijen hebben beoogd met hun samenlevingsovereenkomst.15.Zo is in dit geval sprake van een langdurige samenleving in gezinsverband in het kader van een affectieve relatie. Over de strekking van de samenlevingsovereenkomst bestaat tussen partijen echter discussie, in het bijzonder in hoeverre deze uitdrukking geeft aan lotsverbondenheid (zie bij 3.38).

De variëteit aan samenlevingssituaties betekent dat de argumentatieve kracht van vergelijkingen met het huwelijk in het ene geval van samenwonen groter zal zijn dan in het andere geval van samenwonen. Dit punt wordt in de literatuur onderkend in verband met de daarin besproken vraag naar de eventuele analoge toepassing van huwelijksvermogensrecht op buitenhuwelijkse samenlevingsverhoudingen. Maar ook bij de onderhavige dwalingsvraag speelt het.

Met het zojuist besproken voorbehoud, doe ik toch een poging iets te zeggen over de aard en strekking van de samenlevingsovereenkomst die berust op een affectieve relatie.

Hoewel de affectieve relatie de aanleiding is om de samenlevingsovereenkomst te sluiten, is het niet zo dat deze overeenkomst normaliter ophoudt te werken bij het einde van de relatie. De samenlevingsovereenkomst zal immers veelal (ook) beogen de gevolgen te regelen van het einde van de relatie, bijvoorbeeld in het geval van een breuk tussen de partners. Daaraan doet niet af dat partijen in de overeenkomst verschillende gevolgen zouden kunnen verbinden aan bijvoorbeeld de vraag door wie en/of wanneer de relatie wordt beëindigd. Indien na het sluiten van de samenlevingsovereenkomst de relatie wordt beëindigd dan is dat normaliter reden om de (financiële) gevolgen daarvan af te wikkelen op basis van de samenlevingsovereenkomst. In een samenlevingsovereenkomst is in beginsel de mogelijkheid verdisconteerd dat de affectieve relatie spaak loopt. Daaruit volgt dat teleurstelling over (het gedrag van) de andere partner in beginsel geen reden is om niet af te wikkelen volgens de gemaakte afspraken. Bij het huwelijk is dit niet anders. Wanneer het einde van de relatie zich vertaalt in een echtscheiding, dan wordt afgewikkeld op basis van de daarvoor geldende regels.

Dit strookt – toevallig − met het wettelijke dwalingsperspectief, dat blijkens art. 6:228 lid 2 BW niet ziet op de ‘dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft’. Deze afbakening houdt onder meer in dat een beroep op dwaling niet kan worden gegrond op de omstandigheid alléén, dat de bij het aangaan van de overeenkomst gekoesterde verwachtingen niet in vervulling zijn gegaan. Sommige toekomstverwachtingen wortelen echter al in het heden en vallen daarom niet onder deze regel.16.Voor zover men die benadering al zou (menen te moeten of kunnen) toepassen op toekomstig gedrag van één van de partners, dan gaat gelden hetgeen in de vorige alinea werd opgemerkt. Dat toekomstige risico is in de overeenkomst verdisconteerd.

Ik gebruikte het woord ‘toevallig’, omdat schending van de verwachting van relationele trouw in het algemeen niet juridisch wordt gesanctioneerd, anders dan door beëindiging van de relatie (bij huwelijk: door echtscheiding) en de juridische gevolgen daarvan zoals bedoeld bij 3.22.

Art. 1:81 BW bepaalt onder meer dat gehuwden elkaar ‘getrouwheid’, dat wil zeggen huwelijkstrouw, verschuldigd zijn. Schending van die verplichting kan zich uiteraard vertalen in een duurzame ontwrichting van het huwelijk en dus een echtscheiding. Maar een “rechtstreekse sanctie” op niet-nakoming van deze plicht is er niet.17.De verplichting tot huwelijkstrouw is evenmin een afdwingbare verplichting in de zin van het vermogensrecht.18.

Volgens Asser/De Boer I* 2010/186, is “in de rechtspraak geen neiging te bespeuren om ontrouwe echtgenoten te dwingen hun leven te beteren, waar het gaat om aan de persoon gebonden en de persoonlijke affectie veronderstellende (morele of ideële) verplichtingen”. Tevens wordt door deze auteur de mogelijkheid van schadeacties verworpen, met het argument dat “de rechter (…) zich erg diep met de persoonlijke verhoudingen tussen de echtgenoten [zal] moeten inlaten om enig aanknopingspunt te kunnen vinden voor de betekenis van de nalatigheid en voor de omvang van de schade. Verder heeft de wetgever juist omdat in de praktijk van het leven schuld bij de ene of de andere echtgenoot zo moeilijk vast te stellen is, de rol van de schuld deels nader (en beperkt) gedefinieerd en grotendeels uitgebannen.” Van Mourik en Verstappen merken op dat het “immoreel handelen van een echtgenoot en het daarmee schenden van de verplichtingen die voor echtgenoten over en weer uit art. 1:81 voortvloeien, (..) zich, gelet op de aard van de huwelijksrelatie en het streven van de wetgever om het schuldbeginsel uit ons scheidingsrecht te verbannen, er niet goed voor [lenen] om met behulp van de rechter te worden afgestraft.”19.

Ik wijs in dit verband op een geval waarin een man betoogde dat de vrouw wanprestatie had gepleegd ten aanzien van de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verplichting om elkaar trouw te zijn. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.20.Advocaat-generaal Strikwerda merkte in zijn conclusie op:

“21. De derde subklacht (onder 25, 2e alinea) verwijt het hof de substantiële stellingen van de man dat de vrouw zich niet aan de gemaakte afspraken (belofte van huwelijkstrouw) heeft gehouden, dat dit wanprestatie oplevert, en dat dit mede dient te leiden tot een partiële vernietiging van de huwelijkse voorwaarden, in het bijzonder art. 9 daarvan, te hebben gepasseerd.

22. De klacht kan wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Het recht verbindt aan schending van huwelijkstrouw geen sanctie, ook niet als een belofte daartoe in huwelijkse voorwaarden is neergelegd. De klacht dat het hof aan de bedoelde stellingen is voorbijgegaan, kan de man derhalve niet baten.”

De rechtbank Arnhem moest oordelen over een geval waarin een man, na echtscheiding, er achter kwam dat hij niet de vader was van het staande huwelijk geboren kind. De man stelde enige vorderingen in tegen de vrouw, gebaseerd op onrechtmatige daad. Het onrechtmatige karakter van het handelen van de vrouw is volgens de man gelegen in het overspel en het daarna verzwijgen van de mogelijkheid dat het kind niet zijn biologische kind zou zijn. De rechtbank overwoog onder meer:21.

“3.4. Artikel 1:81 BW bepaalt: “Echtgenoten zijn elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd. Zij zijn verplicht elkander het nodige te verschaffen.” Weliswaar volgt uit deze bepaling dat echtgenoten elkaar huwelijkstrouw verschuldigd zijn, doch aangenomen moet worden dat het hier een ideële verplichting betreft die niet in rechte afdwingbaar is. Aan het niet nakomen van een dergelijke ideële, niet in rechte afdwingbare verplichting kan geen vordering tot schadevergoeding worden verbonden, al was het maar omdat deze verplichting daarmee – weliswaar via een omweg – toch in rechte afdwingbaar zou worden. Daarom kan niet worden aangenomen dat overspel onrechtmatig is op de grond dat sprake is van een doen in strijd met een wettelijke plicht in de zin van artikel 6:162 BW.

Hoewel kan worden aangenomen dat de norm van huwelijkstrouw binnen de maatschappij breed gedragen wordt, brengt dat niet mee dat een schending van die norm een handelen is in strijd met hetgeen jegens de echtgenoot volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 BW. De beslissing met wie een mens al dan niet seksuele gemeenschap heeft is – mits binnen de grenzen van het (straf)recht wat betreft onder meer leeftijd en consensualiteit – uiteindelijk een hoogstpersoonlijke keuze, waaraan een ander geen rechtens afdwingbare aanspraken kan ontlenen, ook niet de echtgenoot. Dat wil zeggen dat het feit dat de vrouw in 1986 gemeenschap heeft gehad met een ander dan de man – kort gezegd: het overspel – op zichzelf bezien niet tot het oordeel kan leiden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de man. Ook kan het overspel niet bijdragen tot het oordeel dat in samenhang met de overige omstandigheden sprake is van een onrechtmatige daad.

Dan rijst de vraag of het feit dat de vrouw de man in het ongewisse heeft gelaten van de mogelijkheid dat [zoon] niet zijn biologische zoon was, onrechtmatig jegens de man is geweest. Ook die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. De afweging die de vrouw heeft gemaakt toen zij ontdekte dat zij in verwachting was, betreft een afweging van morele aard, waarbij zij niet alleen het belang van de man de waarheid te kennen (of juist: het belang de waarheid niet te kennen), maar ook de belangen van alle betrokkenen (onder wie het ongeboren kind) bij het instandhouden van de relatie had te betrekken. Hoe die afweging uitvalt, is veeleer een kwestie van morele opvattingen, persoonlijke overtuiging of een persoonlijke inschatting van de situatie, dan van een rechtens genormeerde beslissing. Er bestaat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel die meebrengt dat een van de partners in een dergelijke situatie jegens de ander gehouden is eigener beweging de waarheid te vertellen. Daar komt bij dat de vrouw het dilemma waarvoor zij stond uit de aard der zaak niet met de man kon bespreken. De rechtbank volgt de man ook niet in zijn stelling dat de vrouw wist of had moeten begrijpen dat haar handelen schade kon berokkenen aan de man. In die situatie kon immers zowel spreken als zwijgen schade berokkenen aan de man. Het is niet evident dat zwijgen meer schade zou berokkenen dan spreken. Dat sprake is geweest van een langdurig tijdsbestek en een intieme relatie maakt het voorgaande niet anders. Die omstandigheden benadrukken slechts het gewicht van de – onomkeerbare – keuze om al dan niet de waarheid te vertellen.

De man stelt dat hij, indien de vrouw niet zou hebben gezwegen, van haar zou zijn gescheiden, waardoor hij de mogelijkheid zou hebben gehad met een ander een gezin te stichten. De vrouw wist dat hij graag een groot gezin wilde en dat hij grote waarde hechtte aan het voortzetten van de erfelijke lijn. Door te zwijgen heeft de vrouw inbreuk gemaakt op zijn zelfbeschikkingsrecht, hetgeen volgens de man onrechtmatig is. De man verwijst naar HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606.

In dit geval is het gegeven dat de man mogelijk andere keuzes had gemaakt indien hij de waarheid had gekend, op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat de vrouw rechtens gehouden was te spreken. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat juist bij hem sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die dat anders zouden maken. Ter comparitie heeft de man erkend dat hij aanvankelijk, aan het begin van de relatie, geen kinderen wilde en dat hij het nooit expliciet over een groot gezin heeft gehad. Ter toelichting van het belang dat hij hechtte aan een bloedband met zijn nazaten heeft de man erop gewezen dat [zoon] is vernoemd naar zijn vader en dat hij er aan hechtte dat de vrouw zijn achternaam aannam. De rechtbank is van oordeel dat uit dit alles niet is gebleken van uitzonderlijke omstandigheden die tot de conclusie moeten leiden dat de vrouw rechtens geen andere keus kon maken dan te spreken. “

De gedachte dat het recht aan schending van huwelijkstrouw geen rechtstreekse sanctie verbindt, kan m.i. worden getransponeerd naar relationele trouw in affectieve niet-huwelijkse samenlevingsrelaties. Zoals eerder werd opgemerkt, is ook in een samenlevingsovereenkomst in beginsel de mogelijkheid verdisconteerd dat de affectieve relatie spaak loopt. Schending van de relationele trouw leidt mogelijk tot het einde van de relatie en vertaalt zich alsdan in juridische zin in beginsel in een afwikkeling van die relatie conform de gemaakte afspraken.

Nu betrof het zojuist opgemerkte ontwikkelingen in de relatie na het sluiten van het huwelijk of de samenlevingsovereenkomst. Bij dwaling dient de blik echter naar het verleden worden gericht.

Daarbij speelt onder meer de vraag of er een mededelingsplicht bestaat. Als er een mededelingsplicht bestaat, dan is dat niet in de vorm van een verbintenis of andere rechtsplicht die aanleiding kan geven tot vorderingen tot nakoming of schadevergoeding, zoals hierboven zijn besproken. Bij dwaling betreft een mededelingsplicht een Obliegenheit, men is gehouden tot spreken in die zin dat niet spreken een beroep op dwaling kan rechtvaardigen.

Met betrekking tot de huwelijkssluiting geldt een bijzondere dwalingsregel. Art. 1:71 lid 2 BW bepaalt dat een echtgenoot, die bij de huwelijksvoltrekking gedwaald heeft in de persoon van de andere echtgenoot, vernietiging van het huwelijk kan vragen. Deze dwaling betreft alleen de identiteit van de ander, niet diens eigenschappen.22.Over de keuze om geen andere koers te varen, wordt in de T.M. opgemerkt dat het huwelijk niet als een contract onder voorwaarden kan worden aangegaan en dat de mogelijkheid van dwaling omtrent de eigenschappen van de wederpartij bij ieder huwelijk is gegeven.23.Het voorstel voor de ‘wet tegengaan huwelijksdwang’ bevat geen inhoudelijke wijzigingen ten aanzien van deze dwalingsbepaling.24.

Discussies over het verleden van de partners worden dus geëcarteerd. Dat geldt zowel voor gebeurtenissen gedurende de eventuele voorhuwelijkse affectieve relatie die de latere echtelieden met elkaar onderhielden als voor andere gebeurtenissen in het persoonlijke leven van ieder van hen.

De algemene dwalingsregeling van art. 6:228 BW biedt in beginsel wel plaats voor dwaling in de eigenschappen van de persoon waarmee wordt gecontracteerd. De rechtspraak biedt vooral voorbeelden bij huur- en arbeidsovereenkomsten. Over kwesties van moraliteit is bij huur verschillend geoordeeld.25.Het al dan niet hebben van een relatie is relevant geoordeeld met het oog op, kort gezegd, beleid ter zake van woonruimteverdeling.26.

In arbeidszaken blijkt dat soms sprake is van gevoelige informatie uit de privésfeer die niet behoeft te worden medegedeeld. De werkgever zal van die informatie veelal op de hoogte willen zijn, omdat deze voor haar relevant kan zijn met het oog op de vraag of zij met de betrokkene in zee wil gaan. Maar van de ander kan niet steeds worden gevergd deze informatie te onthullen wanneer dat een te grote inbreuk op het privéleven zou inhouden. In de sfeer van het arbeidsrecht gaat het bijvoorbeeld om vroegere strafrechtelijke veroordelingen, zwangerschap en (in oudere gevallen) seksuele oriëntatie.27.Hoewel in deze gevallen zou kunnen worden gezegd dat de wederpartij heeft gedwaald en bij een juiste voorstelling van zaken deze overeenkomst niet zou zijn aangegaan, kan een dwalingsberoep dan niet slagen. Er is ter zake geen mededelingsplicht danwel komt de dwaling in zoverre voor risico van de dwalende partij.

De aard van de samenlevingsovereenkomst en de aard van de dwaling speelden een rol in een geval dat in 2008 werd beoordeeld door de rechtbank Haarlem.28.Een gesitueerde man sloot een samenlevingsovereenkomst met een vrouw nadat hun relatie was verbroken en weer hersteld. De man vorderde later vernietiging van het samenlevingscontract op grond van dwaling, onder meer omdat de vrouw hem had medegedeeld het opnieuw met hem te willen proberen maar haar verleden had verzwegen (waarbij de man wees op haar eerdere relaties met vergelijkbare mannen als de man, alsmede de wijze waarop deze relaties waren beëindigd). Indien de vrouw dit alles aan de man zou hebben verteld en de ware aard van de vrouw voor hem duidelijk was geweest, dan had de man de samenlevingsovereenkomst nimmer gesloten. De rechtbank overweegt hierover dat deze door de man genoemde mededelingen van de vrouw zodanig verbonden zijn met haar gevoelsleven dat de eventuele dwaling op grond van die mededelingen, gelet op de aard van de overeenkomst, voor rekening van de man behoort te blijven.

Men vergelijke ook hetgeen de rechtbank Arnhem overwoog in het bij 3.25.3 weergegeven citaat.

Uit het voorgaande zou men kunnen afleiden, dat naar Nederlands recht niet geldt dat partners in een affectieve relatie elkaar in juridische zin – dus met het oog op de beoordeling van een dwalingsberoep – steeds volledige openheid van zaken moeten geven bij het sluiten van een samenlevingsovereenkomst.

Dat klinkt in eerste instantie wellicht wat vreemd, maar getuigt ook van realiteitszin. Art. 1:71 lid 2 BW verlangt voor het aangaan van een huwelijk geen volledige openheid en voorkomt daarmee allerlei problemen. Een analoge toepassing van deze bepaling op samenlevingsovereenkomsten in het kader van art. 6:228 BW zou m.i. te ver gaan, al was het maar omdat het huwelijk voor echtelieden juridische waarborgen biedt in verband met de beëindiging ervan die samenlevers missen.29.Samenlevingsovereenkomsten kunnen bovendien zien op een variëteit aan gevallen. Maar de gedachte spreekt aan dat voorzichtigheid moet worden betracht met het aantasten van juridische arrangementen als huwelijk en samenlevingsovereenkomsten die mede beogen de gevolgen van het einde van de affectieve relatie te bestrijken, in verband met moeilijkheden die wortelen in de relationele sfeer. Die gedachte spreekt mijns inziens ook uit de bij 3.25.2, 3.25.3 en 3.30 bedoelde oordelen.

Waar het gaat om een affectieve relatie zou men enerzijds kunnen zeggen dat juist dan allerlei privé-informatie voor de wederpartij relevant kan zijn die in een in louter zakelijke verhoudingen niet relevant is of mag zijn. Maar daartegenover staat dat bepaalde informatie juridisch soms privé mag blijven. Over de ‘wijsheid’ of ‘juistheid’ van het besluit om bepaalde informatie over het persoonlijke leven niet met de andere partner te delen, is verschil van mening ongetwijfeld vaak mogelijk. Voor buitenstaanders is het moeilijk oordelen, alleen al omdat zij niet op de hoogte zijn van de precieze (wederzijdse beleving van de) verhouding tussen de partners. Dat geldt ook voor de beoordeling van eventuele motieven van een individu om bepaalde informatie niet met de andere partner te delen, die zich eveneens in de relationele sfeer kunnen bevinden (vgl. rov. 3.5 van het bij 3.25.3 geciteerde vonnis). Het algemene gezichtspunt dat er eerder reden is om een mededelingsplicht aan te nemen naar mate meer sprake is van een vertrouwensrelatie tussen partijen,30.gaat daarom niet zonder meer op in de hier besproken context. Voor de juridische beoordeling komt daar bij, dat de rechter per definitie ex post moet oordelen – dus wanneer de relatie is vertroebeld - zodat het nog moeilijker wordt een helder en compleet beeld te krijgen. Ook dit pleit m.i. voor terughoudendheid.

Men zou nog op deze weg nog een stap verder kunnen gaan en hetgeen de rechtbank Arnhem overwoog in rov. 3.5 van haar bij 3.25.3 geciteerde vonnis − namelijk: er bestaat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel die meebrengt dat een van de partners in een dergelijke situatie jegens de ander gehouden is eigener beweging de waarheid te vertellen – ook toe te passen in de dwalingscontext bij samenlevingsovereenkomsten. Ik aarzel over die stap, om de reeds bij 3.31.1 genoemde redenen. De rechtbank gaf in die zaak overigens geen oordeel over een dwalingsgeval. Haar rov. 3.7 ligt daar echter wel wat tegenaan en daarin wordt de mogelijkheid opengehouden dat uitzonderlijke omstandigheden tot de conclusie moeten leiden dat de vrouw rechtens geen andere keus kon maken dan te spreken.

De opvattingen over een en ander zijn deels cultureel bepaald. Dat blijkt bijvoorbeeld wanneer een oriënterende blik wordt geworpen op het Duitse en Franse recht. De soft law-instrumenten op het terrein van het contractenrecht hebben niet het oog op dit soort afspraken die meer in de sfeer van het familierecht liggen.31.

Op grond van § 1314, Abs. 2, Nr. 3, BGB is een huwelijk aantastbaar (‘Aufhebung’) op grond van bedrog (‘arglistige Täuschung’), welk begrip hetzelfde is als in de algemene regeling van § 123 BGB over de vernietiging (‘Anfechtbarkeit’) wegens bedrog. Deze bepaling sluit vermogenskwesties uit, maar laat overigens ruimte voor allerlei omstandigheden, waaronder ook persoonlijke eigenschappen van de ander. Of een omstandigheid zwaar genoeg is om ‘Aufhebung’ te rechtvaardigen, hangt af van objectieve en subjectieve factoren. Voor toepassing van de bepaling is in geval van het niet vermelden van een bepaald feit vereist dat ter zake een mededelingsplicht bestond. Het bestaan daarvan hangt af van de omstandigheden van het geval.32.Er is geen algemene mededelingsplicht. Een mededelingsplicht over voorgaande seksuele relaties wordt (in ieder geval als daarnaar niet uitdrukkelijk gevraagd is) in het algemeen niet aangenomen. Een mededelingsplicht is wel aangenomen over eerdere huwelijken33.en over het hebben van een seksuele relatie met een ander ten tijde van het sluiten van het huwelijk.34.

Ten aanzien van dwaling (‘Irrtum’ in de zin van § 119 BGB) regelt § 1314, Abs. 2, Nr. 2, BGB slechts het geval de echtgenoot bij het sluiten van het huwelijk dwaalde omtrent de strekking van zijn verklaring. Tot 1998 maakte § 32 EheGesetz nog wel de aantasting van het huwelijk mogelijk wegens dwaling in de persoonlijke eigenschappen van de ander. Die bepaling is toegepast in een geval waarin een verloofde tot drie dagen voor het huwelijk met een ander samenwoonde en een seksuele relatie onderhield,35.maar niet in een geval waarin ten tijde van de huwelijkssluiting de vrouw slechts een “Zuneigung” tot een andere man had.36.Met het afschaffen van die bepaling is dwaling over de persoonlijke eigenschappen van de ander niet langer een reden voor aantasting van het huwelijk (anders dan, uiteraard, door echtscheiding).37.

Het Duitse recht kent een wettelijk geregelde rechtsvorm voor samenwoners van hetzelfde geslacht, het “Lebenspartnerschaftsvertrag”. Het Lebenspartnerschaftsgesetz is enige malen gewijzigd. § 15 van deze wet verklaart inmiddels 1314 Abs. 2, Nrs. 1-4, BGB van overeenkomstige toepassing. Voorheen diende ten aanzien van wilsgebreken te worden teruggevallen op de algemene bepalingen van het BGB.38.Dat lijkt ook het geval te zijn met afspraken tussen partners in andere (informele) samenlevingsrelaties (zo die gemaakt worden). In dit verband kan worden opgemerkt dat § 119 BGB mede ziet op dwaling in de eigenschappen van de persoon, maar dat de relevantie daarvan evenals in het Nederlandse recht per geval moet worden beoordeeld.39.

Art. 180 Code civil bepaalt sinds 1975 dat een echtgenoot de nietigheid van het huwelijk kan inroepen in geval van een “erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne.” Persoonlijke eigenschappen van de ander kunnen dus een rol spelen. Of een omstandigheid zwaar genoeg is, hangt ook in het Franse recht af van objectieve en subjectieve factoren en is een vooral feitelijk oordeel.40.Zo is het feit dat een van de echtelieden een eerder huwelijk achter de rug bleek te hebben soms wel en soms niet voldoende geoordeeld.41.Geen vernietiging vond plaats in een geval dat de vrouw op de avond van de huwelijksdag vernam dat haar man een relatie met een getrouwde vrouw had gehad.42.Het Cour d’Appel de Douai vernietigde een heftig bekritiseerde uitspraak, waarin een huwelijk was vernietigd wegens het ontbreken van maagdelijkheid bij de vrouw. Het hof overwoog: “Il sera ajouté qu'en toute hypothèse le mensonge qui ne porte pas sur une qualité essentielle n'est pas un fondement valide pour l'annulation d'un mariage. Tel est particulièrement le cas quand le mensonge prétendu aurait porté sur la vie sentimentale passée de la future épouse et sur sa virginité, qui n'est pas une qualité essentielle en ce que son absence n'a pas d'incidence sur la vie matrimoniale.”43.

Het Franse recht kent een buitenhuwelijkse samenlevingsvorm, ‘le pacte civile de solidarité’, die is geregeld in art. 515-1 e.v. Cc. De wettelijke regeling veronderstelt dat de partners in een te registreren ‘convention’ een aantal zaken hebben geregeld. De wettelijke regeling geeft geen aanleiding te veronderstellen dat bepalingen over het huwelijk van toepassing zouden kunnen zijn. Daarom lijken kwesties van dwaling te vallen onder de algemene dwalingsregeling van de art. 1109-1110 Cc. De algemene regeling kan onder omstandigheden ook worden toegepast op dwaling ten aanzien van de persoon.44.

Ik kom thans terug bij het beroep op dwaling in de onderhavige zaak. Bij de beoordeling van het beroep op art. 6:228 BW zijn relevant de aard en strekking van de samenlevingsovereenkomst, de aard van de informatie (c.q. de dwaling), de aard van de betrokken belangen en de overige omstandigheden van het geval.45.

De samenlevingsovereenkomst als juridische neerslag van de affectieve relatie strekt er in het algemeen toe dat partijen voor elkaar bepaalde voorzieningen willen treffen, ook voor het (onverhoopte) geval dat de relatie door een breuk eindigt. Deze strekking staat los van toekomstige ontwikkelingen en, tot op zekere hoogte, van het verleden. Voorzichtigheid moet worden betracht met het aantasten van dergelijke samenlevingsovereenkomsten in verband met moeilijkheden in de relationele sfeer.

Het feit dat informatie die van belang is voor de affectieve relatie niet is medegedeeld en dat de andere partner in verband met deze informatie de samenlevingsovereenkomst niet op dat moment met die inhoud zou hebben gesloten, betekent niet zonder meer dat het beroep op dwaling moet slagen. Of een partner een mededelingsplicht heeft, hangt immers af van meer factoren. De rechter dient alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken.

Of de ene partner de andere partner ontrouw moet opbiechten, is m.i. in de eerste plaats een gewetenskwestie, zoals naar mijn mening treffend is verwoord in het bij 3.25.3 geciteerde vonnis van de rechtbank Arnhem. Het morele oordeel daarover regardeert de rechter niet nu het Nederlandse recht geen algemeen oordeel heeft over de vraag of ontrouw moet worden gemeld. Voor diverse juridische oordelen is relationele ontrouw niet relevant en dus ook niet of het is gemeld. Waar dit wel relevant kan zijn, moet het recht naar mijn mening voorzichtig zijn om consequenties te verbinden aan de keuze van de betrokken partner om hierover al dan niet een mededeling te doen.

Tegen deze achtergrond meen ik dat de afwijkende benaderingen van rechtbank en hof (zie bij 3.17) meer inhouden dan slechts een andere afweging van de omstandigheden van het geval. Het gaat naar mijn mening ook om een verschil van inzicht over wat juridisch (ik leg daar zekerheidshalve de nadruk op) gemeld moet worden aan de ander bij het sluiten van een samenlevingsovereenkomst.

Uit mijn beschouwingen zal duidelijk zijn, dat ik meer neig naar de benadering van de rechtbank. Daarmee sluit ik niet in het algemeen de mogelijkheid uit, dat wordt geoordeeld zoals het hof heeft gedaan, maar ik meen wel dat in dat oordeel in het onderhavige geval een aantal relevante aspecten onderbelicht lijkt te zijn gebleven. Ik zou de weging van die aspecten in de sleutel plaatsen van de vraag of in het onderhavige geval een mededelingsplicht bestond.

De hierop gerichte klachten van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 1.5 acht ik daarom gegrond, met de volgende aantekeningen.

Weliswaar ziet het Haviltex-arrest niet op de vraag of sprake is van dwaling (zoals in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] in nr. 4.3 terecht wordt opgemerkt naar aanleiding van subonderdeel 2.1), maar bij de dwalingsvraag speelt wel een rol wat partijen hebben bedoeld met de overeenkomst omdat dit mede kan bepalen van welke verwachtingen zij bij het sluiten daarvan zijn uitgegaan.46.Hetgeen partijen met de samenlevingsovereenkomst hebben bedoeld is daarom een relevante factor, zoals subonderdeel 2.1 aanvoert.

Of op [eiseres] een mededelingsplicht rustte met betrekking tot de onderhavige informatie, is niet alleen afhankelijk van de vraag of zij begreep dat de betreffende informatie voor [verweerder] van doorslaggevend belang was,47.maar onder meer ook van de aard van de samenlevingsovereenkomst en de aard van deze informatie.

De bedoeling van de samenlevingsovereenkomst was naar de in subonderdeel 2.2 bedoelde stellingen van [eiseres] dat daarmee recht zou worden gedaan aan de in de achterliggende jaren ontstane lotsverbondenheid aldus dat [eiseres] in enige mate zou meedelen in het vermogen van [verweerder]. Op die stellingen is het hof naar mijn mening onvoldoende ingegaan.48.De verwijzing naar de verbetering van de positie van [eiseres] die eerst door het aangaan van de samenlevingsovereenkomst is ontstaan, volstaat m.i. niet (rov. 5.13).

Ten aanzien van de aard van de informatie verwijs ik naar hetgeen bij 3.31.3 en 3.35 is opgemerkt. Reeds omdat het processuele debat was gericht op de vraag of [eiseres] [verweerder] had geïnformeerd (wat door het hof niet is aangenomen), is een onderzoek naar de redenen van een niet-informeren niet aan de orde.

Nu de klachten van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 1.5 naar mijn mening slagen:

- behoeven de klachten over (de kenbaarheid) van het causale verband in subonderdeel 2.3 en over de toets aan art. 6:228 lid 2 BW in subonderdeel 2.4 geen behandeling;

- kan het oordeel over de tweede samenlevingsovereenkomst, dat voortbouwt op het oordeel over de eerste samenlevingsovereenkomst, evenmin in stand blijven, zodat de klachten van onderdeel 3 geen behandeling behoeven; en

- slaagt de bezemklacht van onderdeel 4.

Resterende klachten

Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over de subonderdelen 2.1, 2.2 en 1.5 dan ik hierboven heb voorgesteld, bespreek ik de resterende klachten.

Indien wordt aangenomen dat [eiseres] [verweerder] wel had dienen in te lichten, is daarmee ook het lot van subonderdeel 2.3 gegeven. In dat geval kan immers worden uitgegaan van het causale verband en de kenbaarheid daarvan. De in het subonderdeel genoemde omstandigheden kunnen daar dan niet meer aan afdoen. Wat betreft die omstandigheden voert het subonderdeel sub (i) en (ii) aan dat de hervatte relatie eind juli 2004 was beëindigd en dus maar enkele weken heeft geduurd. Dat heeft het hof echter niet vastgesteld, nu het in rov. 4.16 overweegt dat deze in ieder geval tot eind juli 2004 heeft geduurd. Voor de beoordeling is de exacte duur van de relatie m.i. overigens minder van belang. Feit is dat deze op enig moment is geëindigd. Ten aanzien van het onder (iii) gestelde kan worden opgemerkt dat de relatie tussen [eiseres] en [verweerder] heeft voortbestaan tot augustus 2007 en is beëindigd op initiatief van [verweerder] (die naar zijn stellingen toen nog niet op de hoogte was van de hervatting van de relatie tussen [eiseres] en [betrokkene 1]).49.Het onder (iv) vermelde feit dat [verweerder] in 1992 ook een affaire heeft gehad, is door het hof verdisconteerd.

In het oordeel van het hof dat [eiseres] [verweerder] diende in te lichten, ligt in casu besloten dat de dwaling die het hof heeft aangenomen niet op de voet van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van [verweerder] dient te blijven. Een afzonderlijke toets aan deze bepaling was daarom niet nodig, zodat subonderdeel 2.4 dan ook faalt.

Onderdeel 3 probeert een wig te drijven tussen de beoordelingen door het hof van de eerste en de tweede samenlevingsovereenkomst. Het hof oordeelt dat de tweede samenlevingsovereenkomst van 29 april 2005 het lot deelt van de eerste samenlevingsovereenkomst uit 2004 nu (i) niet gebleken is dat op 29 april 2005 de ‘hierboven geschetste omstandigheden’ anders waren en (ii) de tweede samenlevingsovereenkomst slechts om logistieke redenen is vastgesteld en in wezen slechts een herformulering is van hetgeen partijen al eerder waren overeengekomen.

Subonderdeel 3.1 strekt ertoe te betogen dat het oordeel van het hof met betrekking tot de tweede samenlevingsovereenkomst onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Met de ‘hierboven geschetste omstandigheden’ doelt het hof op de onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van [verweerder], met andere woorden ook in 2005 wist hij volgens het hof niet van de hervatting van de relatie van [eiseres] en [betrokkene 1] in 2004. Voor zover de klacht uitgaat van een andere lezing van het arrest, mist zij feitelijke grondslag. Voor zover zij voortbouwt op onderdeel 1 (kennelijk: de subonderdelen 1.1 t/m 1.4), deelt zij het lot daarvan.

Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van het tijdsverloop tussen de overeenkomsten van 2004 en 2005 en de feitelijke veranderingen die zich in die tijd volgens de stellingen van [eiseres] hebben voorgedaan (de klacht verwijst hiertoe naar subonderdeel 2.3). In de eerste plaats maakt het middel niet duidelijk dat [eiseres] hierop een beroep heeft gedaan met het oog op de afzonderlijke beoordeling van de tweede samenlevingsovereenkomst. In de tweede plaats wordt het oordeel van het hof reeds gedragen door zijn vaststelling dat de tweede samenlevingsovereenkomst slechts om logistieke redenen is vastgesteld en in wezen slechts een herformulering is van hetgeen partijen al eerder waren overeengekomen. Daarin ligt besloten dat ten aanzien van de tweede samenlevingsovereenkomst geen met het oog op de beoordeling van het dwalingsberoep relevante nieuwe wilsvorming plaatsvond.

Uit het voorgaande volgt dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan art. 6:229 BW of aan het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten. Om deze reden falen de subonderdelen 3.2 en 3.3.

Mochten alle andere klachten falen, dan treft dat lot ook onderdeel 4. Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over de subonderdelen 2.1, 2.2 en 1.5 dan ik hierboven heb voorgesteld, falen dus ook de resterende klachten.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G