HR, 23-02-2016, nr. 14/02726

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 12 mei 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 63.521 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 58.521.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste dan wel onbegrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit het bewezen verklaarde handelen.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is in de strafzaak onder 8 veroordeeld voor het opzettelijk voorhanden hebben van valse huurcontracten, die zagen op de verhuur van panden van de betrokkene.1.In de desbetreffende panden zijn hennepkwekerijen aangetroffen. De tenlastelegging behelsde ook het medeplegen van hennepteelt in de desbetreffende panden, subsidiair medeplichtigheid. Van deze verdenkingen is de betrokkene vrijgesproken. De namen van de huurders die op de contracten waren aangegeven betroffen niet de werkelijke namen van de huurders. Ook was een valse ingangsdatum vermeld, terwijl drie contracten waren voorzien van een valse handtekening. Het hof heeft de door de betrokkene uit de valse huurcontracten verkregen huurpenningen aangemerkt als het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het bewezen verklaarde handelen.2.

5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, de volgende overwegingen van het hof in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. De verwijzing door de verdediging naar HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2025 treft geen doel. De litigieuze huurovereenkomsten vormen niet de bevestiging van bestaande huurverhoudingen; in de aard van het delict als hiervoor onder "Procesgang" genoemd bewezenverklaard onder 8 ligt besloten dat daarvan geen sprake is.

Het hof neemt als grondslag voor de berekening het in de strafzaak onder rolnummer 22-002673-08 gewezen arrest van 7 maart 2013, alsmede het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e 2e lid Sr d.d. 3 februari 2009 (met bijlagen), opgesteld en ondertekend door [verbalisant].

De berekening van het hof:

Volgens bovengenoemd rapport d.d. 3 februari 2009 bedraagt de totale waarde van de ontvangen huuropbrengsten uit de valse huurovereenkomsten ten aanzien van de panden [a-straat 1] te Zierikzee, [b-straat 1-2] te Wissenkerke en [c-straat 1] te Colijnsplaat € 60.649,-.

De ontvangen huuropbrengsten zijn naar het oordeel van het hof wederrechtelijk verkregen, juist omdat daarbij gebruik is gemaakt van die valse huurovereenkomsten.

Het hof is van oordeel dat ten aanzien van het pand [d-straat 1] te Zierikzee sprake is van een soortgelijk feit waardoor, overeenkomstig genoemd rapport, het bedrag van € 60.649,- met € 2.000,- dient te worden verhoogd tot € 62.649,-.

(…).”

6. Het hof heeft de schatting van het voordeel mede doen steunen op het volgende bewijsmiddel:

“7. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 9 februari 2008 van de politie Zeeland met nr. PL1900/07-125207. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 9 februari 2008 afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

[betrokkene] gaf aan dat ik dan wel een pand bij hem kon huren en dat ik in dat pand een grotere hennepkwekerij kon beginnen. Ik moest dan wel een huurkontrakt opstellen en een legitimatiebewijs regelen. [betrokkene] gaf aan dat ik dan wel een vals legitimatiebewijs moest regelen want dat dit niet op mijn eigen naam moest. [betrokkene] gaf aan wat de huur moest gaan kosten per maand. Ik moest de borg kontant betalen.”

7. Het arrest in de strafzaak houdt de volgende overwegingen van het hof in:

“Het hof stelt vast dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2013 heeft verklaard dat hij de in de tenlastelegging genoemde huurcontracten niet goed op echtheid heeft gecontroleerd en dat hij veel te slordig is geweest. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt voorts dat medeverdachte/getuige [betrokkene 4] bij de vervalsing van die contracten betrokken is geweest. Hoewel niet gezegd kan worden dat de verdachte deze contracten heeft vervalst, is het hof, op grond van het voorafgaande en de overige bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat de verdachte door te handelen als hierboven vermeld bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de huurcontracten die hij voorhanden heeft gehad vals waren en aldus opzettelijk deze valse huurcontracten op de ten laste gelegde wijze voorhanden heeft gehad. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

8. In de toelichting op het middel wordt in navolging van het verweer in hoger beroep betoogd dat de betrokkene de huuropbrengsten heeft ontvangen uit een daadwerkelijke huurverhouding, waarbij hij panden ter beschikking heeft gesteld aan de huurder, en dat daaraan niet afdoet dat de schriftelijke contracten achteraf vals bleken te zijn. Aldus bestrijdt het middel dat sprake is van voordeel uit het bewezen verklaarde handelen. Daarbij beroept de steller van het middel zich mede op de overweging van het hof in het arrest in de strafzaak, inhoudende dat niet gezegd kan worden dat de betrokkene de contracten heeft vervalst, maar dat hij door de contracten niet goed op echtheid te controleren en veel te slordig te zijn geweest bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de contracten vals waren. Volgens het middel is het hiervoor geciteerde bewijsmiddel 7, waaruit zou volgen dat het hof er in de ontnemingszaak vanuit is gegaan dat de overeenkomsten op aanwijzing van de betrokkene valselijk zijn opgemaakt, in strijd met deze overweging van het hof in de strafzaak. Ook om die reden is het oordeel van het hof volgens de steller van het middel niet begrijpelijk.

9. Het volgende kan worden voorop gesteld. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan niet los worden gezien van het karakter van de ontnemingsmaatregel. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.3.De rechter dient een zodanig bedrag vast te stellen dat, indien dat bedrag eenmaal is betaald of verhaald, de betrokkene als het ware komt te verkeren in de situatie die zou hebben bestaan indien hij het strafbare feit niet zou hebben begaan.4.De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.5.De beslissing ten aanzien van het voordeel heeft in overwegende mate een feitelijk karakter en kan derhalve in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.6.

10. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit het bewezen verklaarde feit, kort samengevat het opzettelijk voorhanden hebben van valse huurcontracten. Volgens het hof zijn de ontvangen huuropbrengsten aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel, “juist omdat daarbij gebruik is gemaakt van die valse overeenkomsten.” Dit oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het enkele voorhanden hebben van de valse huurcontracten tot het door het hof aangenomen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geleid.7.De bewezenverklaring ziet niet op het gebruik maken van het valse huurcontract, maar op het voorhanden hebben daarvan, terwijl de betrokkene wist dat het contract bestemd was voor gebruik als ware het echt en onvervalst. De enkele omstandigheid dat sprake is geweest van een vals huurcontract, wil nog niet zeggen dat de huuropbrengsten als zodanig uit het voorhanden hebben van dat contract zijn verkregen.

11. Hierbij moet voorts worden bedacht dat uit de bewijsvoering in de strafzaak volgt dat de valsheid betrekking had op bepaalde onderdelen van het contract, terwijl daadwerkelijk huurovereenkomsten zijn aangegaan. Het ligt voor de hand dat de huuropbrengsten kunnen worden aangemerkt als voordeel dat zijn grondslag vindt in de huurovereenkomsten en niet in (het voorhanden hebben van) de valse onderdelen van de contracten. De enkele omstandigheid dat in de schriftelijke uitwerking in de contracten een valse naam is ingevuld en een handtekening vals is, doet aan deze grondslag van de opbrengsten niet af. Wat de ingangsdatum betreft, kan dat anders zijn, maar ook op dit punt bevat de bestreden uitspraak geen nadere motivering. Ik roep hierbij voorts in herinnering dat de betrokkene van de verdenking van medeplegen van dan wel medeplichtigheid bij de hennepteelt is vrijgesproken, zodat de voordeelsberekening niet op deze feiten kan worden gebaseerd.

12. Gelet op het voorafgaande, is de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed en behoeft het middel voor het overige geen bespreking. Volledigheidshalve merk ik nog op dat het opnemen van de hiervoor geciteerde verklaring van de getuige [betrokkene 4] als bewijsmiddel 7, met als strekking dat in elk geval één van de overeenkomsten valselijk is opgemaakt op instigatie van de betrokkene, zich bezwaarlijk verdraagt met het oordeel van het hof in de strafzaak dat de betrokkene de overeenkomsten niet heeft vervalst maar wel de aanmerkelijke kans op valsheid van de contracten heeft aanvaard door de contracten niet goed te controleren en slordig te zijn. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Wel komt aan de ontnemingsrechter een zelfstandig oordeel toe ten aanzien van alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.8.Hoewel de bewijsvoering in de ontnemingszaak op zichzelf niet in strijd is met de bewezenverklaring in de hoofdzaak, is deze wel gebaseerd op een ander feitencomplex dan het hof in de strafzaak aan de bewezenverklaring ten grondslag heeft gelegd. Daarmee gaat het hof naar mijn mening de oevers van de rechtsstrijd in de ontnemingsprocedure te buiten.

13. Het middel slaagt.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof bij de beoordeling van het verzoek rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn een onjuiste maatstaf heeft toegepast, althans dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd.

15. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2014 houdt ten aanzien van het standpunt van de verdediging over de overschrijding van de redelijke termijn slechts in dat “50% aftrek (dient) plaats te vinden”. Daarbij teken ik aan dat het proces-verbaal weliswaar vermeldt dat de raadsman het woord heeft gevoerd “onder verwijzing naar de door hem ingediende conclusie van antwoord”, maar niet dat (de voorzitter van) het hof heeft ingestemd met deze verkorting van het pleidooi door slechts naar de conclusie te verwijzen.9.Het moet er in cassatie daarom voor worden gehouden dat hetgeen in die conclusie is vermeld ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn niet ter zitting is voorgedragen, zodat het hof niet gehouden was hierop in te gaan.

16. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn het volgende in:

“Overschrijding van de redelijke termijn

Het hof is van oordeel dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu tussen de datum van het instellen van het hoger beroep op 27 mei 2010 en de uiteindelijke behandeling van de zaak in hoger beroep op 31 maart 2014 bijna vier jaar is verstreken. Het hof zal bij de vaststelling van het te betalen ontnemingsbedrag rekening houden met de schending van de redelijke termijn door het hiervoor genoemde te betalen bedrag van € 63.521,- met € 5.000,- te verminderen, zodat uiteindelijk een bedrag van € 58.521,- resteert.

Het hof zal dan ook aan de veroordeelde de verplichting opleggen om ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 58.521,- aan de Staat te betalen.”

17. Het volgende kan worden voorop gesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. In beginsel bedraagt de vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken niet meer dan € 5.000,–.10.

18. In ’s hofs overwegingen ligt besloten dat het de redelijke termijn voor de behandeling in eerste aanleg niet overschreden acht. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook tegen de achtergrond van hetgeen door de raadsman omtrent de redelijke termijn is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook in de conclusie van antwoord wordt niet specifiek geklaagd over een eventuele overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, maar wordt de nadruk gelegd op vertraging tijdens de behandeling in hoger beroep. Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat de raadsman ter zitting slechts heeft volstaan met een verwijzing naar de conclusie van antwoord en in dat verband voorts niet meer heeft opgemerkt dan dat 50% aftrek dient plaats te vinden.

19. Het hof heeft klaarblijkelijk een matiging van het ontnemingsbedrag met € 5.000 een toereikende compensatie gevonden voor de overschrijding van de redelijke termijn, zoals die in hoger beroep heeft plaatsgevonden. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het niet onbegrijpelijk is. Nu de raadsman niet nader heeft onderbouwd welke omstandigheden in deze zaak zouden moeten leiden tot de door hem voorgestelde, zeer ruime matiging van vijftig procent, is dit oordeel voorts toereikend gemotiveerd. Daarbij moet worden bedacht dat het hof het in beginsel geldende maximumbedrag voor vermindering heeft toegepast.

20. Het middel faalt.

21. Het derde middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de energiekosten voor het pand aan de [b-straat 1-2] te Wissekerke niet in mindering worden gebracht op het voordeel.

22. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de betrokkene specifiek ten aanzien van de gestelde energiekosten verweer heeft gevoerd. De algemene verwijzing naar de door de raadsman ingediende conclusie van antwoord is hiertoe, als gezegd, ontoereikend. Nu het hof echter wel een overweging aan de energiekosten heeft gewijd, zal ik het middel inhoudelijk bespreken.

23. De conclusie van antwoord houdt onder meer het volgende in:

“12. [betrokkene] betwist de hoogte van de vordering integraal.

Allereerst telt de steller van het financiële rapport gemakshalve de door de huurder betaalde kosten voor gas, water en licht bij de huurpenningen.

Reeds op de officiële website van de overheid. www.rijksoverheid.nl is te lezen dat huurpenningen zien op de vergoeding voor het ter beschikking stellen van het gehuurde onroerend goed en dat hiervan, de kosten voor andere diensten (zoals het leveren van gas, water en licht door een geheel andere partij) onderscheiden dienen te worden.

(…)

Zulks impliceert dat ten aanzien van de door de steller van het financiële rapport gehanteerde huurpenningen ten aanzien van de woning aan de [b-straat 1-2] te Wissekerke dient te worden uitgegaan van 1.850,00 EUR per maand in plaats van 2.500,00 EUR per maand (2.500 -/- 650 (Delta) = 1.850).

Van belang is hierbij uiteraard ook dat de kosten van gas, water en licht ook daadwerkelijk door [betrokkene] zijn voldaan aan de Delta. [betrokkene] heeft voor deze woning zelfs ook nog een aanzienlijke naheffingsaanslag ontvangen en - in termijnen – voldaan.”

24. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“Ten aanzien van de stelling betreffende het pand [b-straat 1-2] te Wissekerke dat de huur inclusief de energiekosten was, zodat daarvoor een bedrag in mindering dient te worden gebracht is niet gebleken dat deze kosten inderdaad door de veroordeelde zijn voldaan.

Deze stelling van de verdediging is niet nader met stukken onderbouwd en daarvan is ook niet uit het dossier gebleken, zodat het hof daaraan voorbij gaat.”

25. Voorts houdt het als bewijsmiddel 3 opgenomen proces-verbaal het volgende in:

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 januari 2009 van de politie Zeeland met nr. 0901151400.4248.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

(…)

Uit het overzicht blijkt dat [betrokkene] vermoedelijk euro 60.649 heeft ontvangen aan huurpenningen uit de valse huurcontracten.

[betrokkene] verklaarde dat de huuropbrengst van het pand aan de [b-straat 1-2] te Wissenkerke in eerste instantie euro 2500 per maand was, inclusief kosten van de Delta energie. Gebleken is echter dat de stroom buitenom de meter werd afgenomen zodat hiervoor geen kosten gemaakt zijn.

Van noodzakelijke kosten die een directe relatie hebben met het gepleegde strafbare feit is tijdens het onderzoek niets gebleken.

(…).”

26. Uit bewijsmiddel 3 blijkt dat de energie in het desbetreffende pand buiten de meter om werd afgenomen. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat van energiekosten die ten laste van de betrokkene zijn gekomen geen sprake is geweest. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat evenmin aannemelijk is geworden dat door middel van een naheffingsaanslag alsnog kosten voor zijn rekening zijn gekomen. Daarbij merk ik nog op dat in de conclusie van antwoord weliswaar wordt gesteld dat een “aanzienlijke naheffingsaanslag” is ontvangen en is voldaan, maar dat die stelling naar de vaststelling van het hof evenmin met bewijsstukken is onderbouwd. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Nu het oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter, leent het zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

27. Het middel faalt.

28. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG