5.3.2.1 Algemeen

Een onverplicht verrichte rechtshandeling kan worden vernietigd als de schuldenaar en - in de meeste gevallen ook - degene met of jegens wie hij handelde 'bij dit verrichten wist[en] of behoorde[n] te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn'. Uit de woorden 'behoorde te weten' volgt dat het om geobjectiveerde wetenschap gaat. Dit heeft op de eerste plaats tot gevolg dat van wetenschap van benadeling ook sprake is als partijen - bewust of onbewust - hun ogen hebben gesloten voor de benadeling. Daarnaast kan uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III worden afgeleid dat het 'behoorde te weten' onder omstandigheden een onderzoeksplicht voor partijen meebrengt.1

Wetenschap van benadeling moet aanwezig zijn op het moment dat de aangevochten rechtshandeling wordt verricht. Heeft het verrichten van de aangevochten rechtshandeling enige tijd in beslag genomen, of betreft het een overeenkomst waarbij het moment van aanbod en aanvaarding uit elkaar liggen, dan is niet meteen duidelijk welk moment beslissend is voor de vraag of partijen wetenschap van benadeling hadden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het geval waarin een derde zich op enig moment jegens de schuldenaar heeft verbonden om, als de schuldenaar dit wenst, met hem een bepaalde overeenkomst te sluiten (art. 6:219 lid 3 BW). Stel dat de schuldenaar pas een jaar later tot aanvaarding van het aanbod overgaat en de curator in het nadien uitgesproken faillissement van de schuldenaar de overeenkomst met een beroep op art. 42 Fw wil vernietigen.2Is voor de vraag of de wederpartij van de schuldenaar wetenschap van benadeling had dan het moment waarop de overeenkomst tot stand is gekomen beslissend?3 Of is dit het moment waarop de voor de totstandkoming van de overeenkomst noodzakelijke wilsverklaring van de wederpartij - het aanbod - onherroepelijk is geworden? Met Faber ben ik van mening dat de laatste benadering het best beantwoordt aan het doel en de strekking van het vereiste van wetenschap van benadeling.4

Met betrekking tot de vraag onder welke omstandigheden van wetenschap van benadeling sprake is, volgt uit de parlementaire geschiedenis slechts dat niet noodzakelijk is dat partijen een oogmerk van benadeling hadden.5 Daarnaast volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever ten aanzien van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde een andere invulling van het vereiste van wetenschap van benadeling voor ogen had dan ten aanzien van de schuldenaar zelf. De wetenschap van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zou volgens de wetgever geen betrekking moeten hebben op de nadelige gevolgen van de rechtshandeling, maar op het feit dat de schuldenaar van deze nadelige gevolgen wist. De wetenschap van benadeling van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde komt dan in feite neer op wat thans onder het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW wordt verstaan.6 Bij mijn weten is deze benadering in de rechtspraak nooit gevolgd.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de wetenschap van partijen geen betrekking hoeft te hebben op de omvang van de benadeling,7 of het onverplichte karakter van de aangevochten rechtshandeling.8 Hieraan kan mijns inziens worden toegevoegd dat de wetenschap van partijen evenmin betrekking hoeft te hebben op de persoon van de benadeelde.9 Met betrekking tot de mate waarin de benadeling ten tijde van het handelen voorzienbaar moet zijn geweest, volgt uit de arresten Ontvanger/Pellicaan en Bakker q.q./Katko dat onvoldoende is dat partijen wetenschap hadden van een kans op benadeling.10 Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat zonder meer vast moet staan dat benadeling het gevolg zal zijn. In het arrest IHC/UPC overweegt hij:11

In het enkele jaren later gewezen arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III bevestigt de Hoge Raad dit oordeel en geeft daarbij bovendien aan waarop de wetenschap van partijen betrekking moet hebben:13

Naar mijn mening is dit in veel gevallen geen goed criterium om te beoordelen of partijen wetenschap van benadeling hadden.15 Voor de vraag of partijen wetenschap van benadeling hadden zou in de meeste gevallen geen relevantie mogen toekomen aan de mate waarin het faillissement van de schuldenaar was te voorzien (§ 3.2.2). Met het gegeven criterium wordt uit het oog verloren waar wetenschap van benadeling (naar de letter) op neerkomt, namelijk wetenschap dat benadeling het gevolg van de aangevochten rechtshandeling zal zijn (§ 3.2.3). De wetenschap zou derhalve betrekking moeten hebben op de feiten en omstandigheden die hebben meegebracht dat de aangevochten rechtshandeling tot benadeling heeft geleid.

Heeft een onverplicht verrichte rechtshandeling op zichzelf beschouwd niet tot benadeling van schuldeisers geleid, maar de uiteindelijke benadeling enkel 'mogelijk gemaakt', dan zou een succesvol beroep op de faillissementspauliana mijns inziens niet zonder meer mogelijk moeten zijn als partijen 'slechts' wetenschap van benadeling hadden. De benadeling is dan het directe gevolg van een ander rechtsfeit. Tezamen worden de aangevochten rechtshandeling en het nadelige rechtsfeit in een dergelijk geval ook wel aangeduid als een 'samenstel van rechtshandelingen' (§ 3.2.4).16