ABRvS, 30-11-2016, nr. 201507681/1/A1

201507681/1/A1.

Datum uitspraak: 30 november 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Tubbergen,

2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 31 augustus 2015 in zaak nr. 15/561 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 12 mei 2014 heeft het college aan [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom een herplantplicht opgelegd ten aanzien van het perceel aan de Noordegraafsingel, kadastraal bekend gemeente Tubbergen, sectie [.], nummer [….] (hierna: het perceel).

Bij besluit van 29 januari 2015 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 25 februari 2015 heeft het college besloten tot invordering van volgens hem door [appellant sub 2] verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 10.000,00 euro.

Bij uitspraak van 31 augustus 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de besluiten van 29 januari 2015 en 25 februari 2015 vernietigd en het college opgedragen om opnieuw te beslissen op het bezwaar van [appellant sub 2] met inachtneming van het bepaalde in de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

Het college en [appellant sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 9 december 2015 heeft het college, opnieuw beslissend op het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 12 mei 2014 gemaakte bezwaar, het besluit van 12 mei 2014 deels herroepen en een gewijzigde herplantplicht opgelegd onder oplegging van een dwangsom.

[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

Het college heeft een nader verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juli 2016, waar [appellant sub 2], bijgestaan door mr. J.T.A.M. van Mierlo, advocaat te Zwolle, en het college, vertegenwoordigd door F. Veenhuizen, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellant sub 2] heeft het perceel in eigendom gekregen op 19 september 2013. Op 4 december 2013 heeft het college aan hem omgevingsvergunning onder voorschriften verleend voor het afzetten van hakhout op het perceel. Daarbij is onder meer als voorschrift gesteld dat de afgezette stobben als hakhout in stand dienen te worden gehouden.

Een controle op 20 maart 2014 heeft uitgewezen dat de stobben geheel zijn verwijderd. Volgens het college heeft [appellant sub 2] daardoor gehandeld in strijd met de "Kapverordening 1994" van de gemeente Tubbergen (hierna: de Kapverordening). Om die reden heeft het college [appellant sub 2] op grond van de Kapverordening een herplantplicht opgelegd. In het besluit van 12 mei 2014 voorzag de herplantplicht in de herbeplanting op het perceel van 2.160 m2 bos, bestaande uit 80% eiken en 20% overig gemengd plantgoed, in een plantverband van één meter bij één meter. Het college heeft aan deze herplantplicht een dwangsom van € 10.000,00 euro verbonden. Bij het besluit van 29 januari 2015 heeft het college het besluit van 12 mei 2014 onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.

De rechtbank heeft het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 29 januari 2015 ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Het college en [appellant sub 2] kunnen zich niet verenigen met de overwegingen van de rechtbank.

Het college heeft, hangende de hoger beroepen, opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 2] beslist ter uitvoering van de aangevallen uitspraak. Daarbij heeft het college een andersluidende herplantplicht opgelegd, waaraan het wederom een dwangsom van € 10.000,00 euro heeft verbonden. [appellant sub 2] kan zich met dat besluit niet verenigen.

Wettelijk kader

2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Intrekking hogerberoepsgrond

3. Ter zitting heeft [appellant sub 2] de hogerberoepsgrond inzake de oplegging van een herplantplicht op grond van de Kapverordening in relatie tot de ingevolge de Boswet reeds geldende herplantplicht, ingetrokken.

Bevoegdheid oplegging herplantplicht onder dwangsom

4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in de weg staat aan het opleggen van een dubbele sanctie in de vorm van een herplantplicht en een daaraan verbonden dwangsom. Voorts voert [appellant sub 2] aan dat hij voor het vellen van de bomen tevens een strafbeschikking van het Openbaar Ministerie heeft gekregen.

4.1. Door de stobben van afgezette bomen te verwijderen zonder te beschikken over een vergunning op grond waarvan dat was toegestaan, heeft [appellant sub 2] artikel 2.2, eerste lid, aanhef, onder g, en slot, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Kapverordening overtreden. Het college mocht [appellant sub 2] derhalve een als last tot herstel van die overtreding aan te merken herplantplicht als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Kapverordening opleggen met een dwangsom ter naleving daarvan. Van het opleggen van een dubbele sanctie is hier geen sprake. De rechtbank heeft dus terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het opleggen van een dwangsom ingevolge artikel 5:32 van de Awb eerst was toegestaan nadat was gebleken dat geen uitvoering was gegeven aan de opgelegde herplantplicht.

Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat aan [appellant sub 2] door het Openbaar Ministerie een bestraffende sanctie is opgelegd voor het vellen van de bomen, niet met zich brengt dat het college geen op herstel gerichte sanctie in de vorm van een herplantplicht mocht opleggen.

Het betoog faalt.

5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de door het college opgelegde herplantplicht in deze omvang tot strijd met het geldende bestemmingsplan leidt, nu landschappelijke waarden ingevolge dat bestemmingsplan in beginsel nevengeschikt dienen te zijn aan de overige functies.

5.1. Ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied 2006" rust op het perceel de bestemming "Agrarisch gebied met landschappelijke waarde". Reeds omdat deze gronden ingevolge artikel 5 van de planregels onder meer bestemd zijn voor het behoud, de bescherming en/of het herstel van de landschappelijke waarden, zoals deze onder andere tot uitdrukking komen in de beplanting, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het opleggen van een herplantplicht als zodanig tot strijd met het bestemmingsplan leidt.

Voor zover het betoog ertoe strekt dat de in dit geval opgelegde herplantplicht tot een zodanige toename van beplanting leidt in vergelijking met hetgeen voorheen aanwezig was, dat dit niet als behoud of herstel van landschappelijke waarden en nevengeschikt aan overige functies kan worden aangemerkt, overweegt de Afdeling dat in de aangevallen uitspraak slechts is overwogen dat de geldende bestemming niet in de weg staat aan het herbeplanten van het perceel. Daarbij is de rechtbank niet getreden in de vraag of de opgelegde herplantplicht naar zijn inhoud als herstel van de landschappelijke waarden en nevengeschikt aan de overige functies kan worden aangemerkt. De rechtbank behoefde dat ook niet te doen, nu zij in de aangevallen uitspraak reeds heeft overwogen dat de opgelegde herplantplicht om 2.160 m2 bos te herbeplanten in een plantverband van één meter bij één meter op een ondeugdelijke motivering berust.

Het betoog faalt.

Omvang opgelegde herplantplicht

6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opgelegde herplantplicht, inhoudende de herbeplanting van 2.160 m2 bos in een plantverband van één meter bij één meter, op een ondeugdelijke motivering berust. Volgens het college heeft de rechtbank miskend dat het niet mogelijk is om vast te stellen hoeveel bomen [appellant sub 2] heeft geveld, terwijl wel vaststaat dat het gehele perceel uit bos bestond, dat als landschapselement deel uitmaakte van het zogenoemde casco, neergelegd in de beleidsnota "Casco-benadering in Noordoost-Twente" (hierna: het cascobeleid). Dit beleid verzet zich tegen verwijdering van landschapselementen die tot het casco behoren. Daarbij voert het college aan dat [appellant sub 2] niet alleen bomen heeft gerooid, maar de gehele houtopstand en de onderbeplanting, heeft verwijderd. De herplantplicht mocht volgens het college dan ook zijn gericht op het volledig beplanten van het perceel.

6.1. Bij het opleggen van een herplantplicht mocht het college het herstel van landschappelijke waarden, voor zover die door het zonder vereiste vergunning vellen van houtopstand zijn aangetast, als uitgangspunt nemen. Daarbij mocht het college betekenis toekennen aan de omstandigheid dat de gevelde bomen eiken van ongeveer 20 jaar oud waren en dat herplant van een jonge eik voor elke gevelde eik pas na een periode van ongeveer 20 jaar tot een vergelijkbare dichtheid van het bos zou leiden. Nu het college bovendien de precieze omvang van de zonder vereiste vergunning gevelde houtopstand niet kon vaststellen, was het college niet gehouden om bij het opleggen van een herplantplicht in zoverre volledig aan te sluiten bij de feitelijke situatie zoals die voor het vellen bestond. Dat neemt niet weg dat de herplant in beginsel een equivalent dient te vormen van hetgeen verloren is gegaan door het zonder vereiste vergunning vellen van houtopstanden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Kapverordening. Het college mocht daarbij niet betrekken dat tevens begroeiing is verwijderd waarop het aan de herplantplicht ten grondslag gelegde verbod van artikel 2, eerste lid, van de Kapverordening niet van toepassing is, zoals onderbeplanting. Evenmin stond het het college vrij om een herplantplicht op te leggen die is gericht op versterking van het karakter van het perceel als bosperceel ten opzichte van de oude situatie, nu dat het herstelkarakter van de herplantplicht te boven gaat. De omstandigheid dat het gehele perceel volgens het cascobeleid tot het casco behoort waarvan landschapselementen niet mogen worden verwijderd, kan geen grondslag bieden voor een herplantplicht die het herstelkarakter te boven gaat.

Het voorgaande leidt ertoe dat het college bij het opleggen van de herplantplicht diende te streven naar herstel van de landschappelijke waarden zoals die bestonden in de situatie voorafgaand aan de illegale velling, en voor zover die zijn aangetast door de illegale velling. Daartoe diende het - bijvoorbeeld aan de hand van de hem ter beschikking staande en in hoger beroep overgelegde foto's - een inschatting te maken van die oude situatie. Daarbij diende het college bovendien te betrekken dat het aan [appellant sub 2] vergunning heeft verleend voor het afzetten van hakhout op het perceel, waarbij van de aanwezige bomen niet meer dan ongeveer tien eiken gehandhaafd dienden te worden. Met verlening van deze vergunning heeft het college toegestaan dat van de overige bomen na het afzetten slechts stobben resteerden, hetgeen van invloed is op de uitstraling van het perceel als bosperceel en aldus op de landschappelijke waarden. Voor zover deze stobben volgens het college weer zouden uitgroeien - hetgeen [appellant sub 2] betwist - doet dat in elk geval gedurende een periode van jaren aan die invloed niet af.

Door de omvang van de herplantplicht, zoals in stand gelaten bij het besluit op bezwaar van 29 januari 2015, slechts te baseren op het cascobeleid, heeft het college het voorgaande onvoldoende in aanmerking genomen. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat de opgelegde herplantplicht niet ruimer is dan nodig ter herstel van de landschappelijke waarden die het perceel zonder de illegale velling van houtopstand en na gebruikmaking van de verleende vergunning voor het afzetten van hakhout zou hebben gehad. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het besluit van 29 januari 2015 niet berust op een deugdelijke motivering.

Het betoog faalt.

Hoogte dwangsom

7. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aan de herplantplicht verbonden dwangsom op onjuiste grondslag is bepaald op € 10.000,00 euro. Daartoe betoogt het college dat de rechtbank heeft miskend dat op grond van de op 8 april 2014 vastgestelde "Leidraad Handhavingsacties" (hierna: de Leidraad) bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom rekening moet worden gehouden met de ernst van de overtreding. Volgens het college spreekt voor zich dat de verwijdering van alle houtopstand op een perceel van 2.160 m2 groot, waardoor een landschapselement teniet is gegaan, zodanig ernstig is dat een dwangsom van deze hoogte gerechtvaardigd was.

7.1. Bij het besluit van 29 januari 2015 heeft het college de hoogte van de dwangsom, die reeds bij het besluit van 12 mei 2014 op € 10.000,00 euro was gesteld, in stand gelaten. Daarbij heeft het betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het de dwangsom reeds bij de vooraanschrijving van 25 maart 2014 had bepaald op dat bedrag, aan de hand van de toen nog geldende "Handhavingsstrategie voor integrale handhaving" (hierna: de Handhavingsstrategie). Verder heeft het college in het besluit vermeld dat de Leidraad slechts een richtlijn bevat en dat [appellant sub 2] in zijn zienswijze over de vooraanschrijving niet is ingegaan op de hoogte van de dwangsom, en heeft het vermeld dat het hierbij de ernst van de overtreding in aanmerking heeft genomen.

Uit de van toepassing zijnde Leidraad volgt dat de hoogte van de dwangsom in beginsel op € 7.500,00 euro diende te worden gesteld. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, kan het voorgaande beleid geen reden vormen om af te wijken van het geldende beleid. De rechtbank heeft terecht overwogen dat met de enkele vermelding bij het besluit van 29 januari 2015 dat, naast de Handhavingsstrategie, ook de ernst van de overtreding in aanmerking is genomen, onvoldoende is onderbouwd dat de overtreding dusdanig ernstig is, dat een afwijking van de geldende Leidraad gerechtvaardigd is. Voor zover, zoals het college in dit verband stelt, de feiten voor zich spreken, ontslaat dat het college niet van de verplichting te motiveren waarom het tot die afwijking besluit. Daar komt bij dat uit het besluit niet kan worden afgeleid of het college ook zonder de voorgaande Handhavingsstrategie bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom te betrekken, in de ernst van de overtreding aanleiding had gevonden om de dwangsom op € 10.000,00 euro te bepalen.

Het betoog faalt.

Conclusie hoger beroepen

8. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Het besluit van 9 december 2015

9. Bij het besluit van 9 december 2015 heeft het college, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 2] beslist. Daarbij heeft het college [appellant sub 2] een gewijzigde herplantplicht opgelegd, die uiterlijk op 1 april 2016 moet zijn uitgevoerd. Het college heeft [appellant sub 2] daarbij de keus gelaten tussen het op het perceel planten van 120 eiken met een diameter van minimaal 20 tot 25 cm, het planten van 360 eiken met een diameter van minimaal 10 tot 12 cm, of het voldoen aan de last zoals opgelegd bij het besluit van 12 mei 2014. Het heeft aan de herplantplicht een dwangsom van € 10.000,00 euro verbonden.

Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, in samenhang met artikel 6:24 van die wet, is het besluit van 9 december 2015 mede onderwerp van dit geding.

10. [appellant sub 2] betoogt dat het college bij het bepalen van de omvang van de herplantplicht ten onrechte niet heeft betrokken dat ook indien hij overeenkomstig de omgevingsvergunning van 4 december 2013 op het perceel hakhout had afgezet, op het perceel niet meer dan een geringe hoeveelheid begroeiing te zien zou zijn geweest. Verder voert hij aan dat het college ten onrechte de op 15 september 2015 vastgestelde "Beleidsregels kapbeleid" aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, terwijl dit het cascobeleid niet heeft vervangen en in het cascobeleid wordt uitgegaan van een compensatiefactor 1. Daaraan stelt [appellant sub 2] reeds te hebben voldaan door op het perceel 120 jonge eiken te planten.

10.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de gewijzigde herplantplicht is gericht op herstel van de oorspronkelijke situatie van de begroeiing op het perceel, voorafgaand aan de illegale velling. Zoals volgt uit hetgeen onder 6.1 is overwogen, heeft het college geen aanleiding hoeven te vinden om de herplantplicht te beperken tot hetzelfde aantal jonge eiken als door de illegale velling verloren is gegaan aan eiken van ongeveer 20 jaar oud. Zoals echter verder onder 6.1 is overwogen, diende het college bij het bepalen van de omvang van de herplantplicht te betrekken dat het aan [appellant sub 2] vergunning heeft verleend voor het afzetten van hakhout op het perceel. Uit het besluit van 9 december 2015 blijkt niet dat het college dat heeft gedaan. Het college heeft in dit verband ter zitting van de Afdeling naar voren gebracht dat op het perceel, naast eiken, ook andere begroeiing aanwezig was die [appellant sub 2] heeft verwijderd en waarvan het compensatie verlangt. Het college heeft in het besluit van 9 december 2015 echter niet kenbaar bezien in hoeverre ervan kan worden uitgegaan dat deze begroeiing houtopstand als bedoeld in de Kapverordening vormde, waarop het overtreden verbod tot vellen of te doen vellen betrekking heeft. Zoals eveneens onder 6.1 is overwogen, mocht het college de verwijdering van begroeiing waarop dat verbod niet van toepassing was, niet betrekken bij het bepalen van de omvang van de herplantplicht. Het kon daarin dan ook evenmin rechtvaardiging vinden om de effecten van het vergunde afzetten van hakhout op de landschappelijke waarden van het perceel verder buiten beschouwing te laten. Onder deze omstandigheden is het besluit van 9 december 2015 ontoereikend gemotiveerd.

Het betoog slaagt.

11. Gelet op het voorgaande komt de Afdeling niet toe aan een beoordeling van de beroepsgrond die is gericht tegen de hoogte van de aan de herplantplicht verbonden dwangsom in het besluit van 9 december 2015.

12. Het beroep tegen het besluit van 9 december 2015 is gegrond. Het besluit van 9 december 2015 dient wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. Het college dient met inachtneming van deze uitspaak een nieuw besluit op het tegen het besluit van 12 mei 2014 gemaakte bezwaar te nemen, waarbij het toereikend dient te motiveren hoe het de omvang van de herplantplicht heeft bepaald. Daarbij dient het de effecten van het vergunde afzetten van hakhout op de landschappelijke waarden van het perceel te betrekken.

13. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door het college te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Proceskosten

14. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de door [appellant sub 2] in verband met het hoger beroep van het college en in verband met het beroep tegen het besluit van 9 december 2015 gemaakte proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep van [appellant sub 2], gericht tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Tubbergen van 9 december 2015, kenmerk U15.024854, gegrond;

III. vernietigt dat besluit;

IV. bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Tubbergen met inachtneming van rechtsoverweging 12 te nemen nieuwe besluit op het bezwaar van [appellant sub 2] slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Tubbergen tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep tegen het besluit van 9 december 2015 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.488,00 (zegge: veertienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Tubbergen een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Montagne

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2016

374-727.

BIJLAGE

Gemeentewet

Artikel 125

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:31d

Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

(…)

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.2

1. Voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om:

(…)

g. houtopstand te vellen of te doen vellen,

(…)

geldt een zodanige bepaling als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteit bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.

Kapverordening 1994 van de gemeente Tubbergen

Artikel 1

1. In deze verordening wordt verstaan onder:

a. houtopstand: hakhout, een houtwal of een of meer bomen;

(…)

Artikel 2

1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders houtopstand te vellen of te doen vellen.

Artikel 7

1. Indien een houtopstand waarop het verbod tot vellen als bedoeld in deze afdeling van toepassing is, zonder vergunning van burgemeester en wethouders is geveld, dan wel op andere wijze teniet is gegaan, kunnen burgemeester en wethouders aan de zakelijk gerechtigde van de grond waarop zich de houtopstand bevond dan wel aan degene die uit anderen hoofde tot het treffen van voorzieningen bevoegd is, de verplichting opleggen te herbeplanten overeenkomstig de door hem te geven aanwijzingen binnen een door hen te stellen termijn.

Planregels bestemmingsplan Buitengebied 2006 van de gemeente Tubbergen

Artikel 5

A. Doeleindenomschrijving

1. De gronden op de kaart aangewezen voor "agrarisch gebied met landschappelijke waarde" zijn bestemd voor:

a. de uitoefening van een agrarisch bedrijf;

b. boom- en sierteelt (…);

c. het behoud, de bescherming en/of het herstel van de landschappelijke waarden, zoals deze met name tot uitdrukking komen in het verkavelingspatroon, reliëf (waaronder steilranden en essen), beplanting en in het onverharde wegenpatroon;

(…)

2. De landschappelijke waarden zijn in beginsel nevengeschikt aan de overige functies.