10.4.2.2 Definitie

Volgens art. 6:231 (a) BW zijn algemene voorwaarden:

Het "aantal overeenkomsten" waarin de bedingen worden opgenomen als bedoeld in art. 6:231 (a) BW, bestaat in de regel al bij een tweetal overeenkomsten. Het gaat daarbij overigens niet om de subjectieve intentie van gebruikers, doch om de indruk die een wederpartij terzake mocht hebben.1 Overigens maakt de definitie duidelijk dat algemene voorwaarden betrekking hebben op "overeenkomsten" tussen partijen (zie 8.4.5.3 sub a).

Ingevolge art. 6:231 (a) BW vormen bedingen die de kern van de prestaties van de overeenkomst betreffen geen algemene voorwaarden. Het doel van het onderscheid tussen bedingen die wél en bedingen die niet de kern van de prestaties van de overeenkomst betreffen, is gelegen in de toepassing van de art. 6:232-247 BW. Op bedingen die de kern van de prestaties van de overeenkomst betreffen, zijn de art. 6:232-247 BW niet van toepassing. De rechter zal kernbedingen moeten respecteren, tenzij een dergelijk beding op grond van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW), dwaling (art. 6:228 BW) of redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) buiten toepassing moet blijven.2 Zo kunnen kernbedingen niet op hun inhoud worden getoetst (art. 6:233 (a) BW) en geldt de informatieplicht niet voor kernbedingen (art. 6:233 (b) BW en art. 6:234 BW), terwijl voor bedingen die niet als kernbedingen kunnen worden aangemerkt, zulks juist wel geldt.3 De regeling inzake algemene voorwaarden strekt zich wel uit tot kernbedingen die niet duidelijk en niet begrijpelijk zijn geformuleerd (art. 6:231 (a in fine) BW).4

Het begrip "kernbeding" moet beperkt worden opgevat en ziet veelal op de essentialia zonder welke een overeenkomst niet totstandkomt. Het gaat erom of een beding van zo essentiële betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet was totstandgekomen of zonder dit beding geen wilsovereenstemming omtrent de essentie van de overeenkomst had bestaan.5 Als kernbeding zijn slechts te beschouwen bepalingen die (een van) de hoofdverbintenissen constitueren.6

Vraag is of het arbitraal beding als een kernbeding moet worden opgevat. Ik meen dat het arbitraal beding niet als een dergelijk beding zal kunnen worden aangemerkt.

(i) In de eerste plaats bepaalt art. 1021 Rv expliciet dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden kan voorkomen. Kennelijk vormt het arbitraal beding volgens art. 1021 Rv niet, althans niet noodzakelijkerwijs, een kernbeding.

(ii) In de tweede plaats vormt het arbitraal beding mijns inziens niet een beding van zo essentiële betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet was totstandgekomen of zonder dit beding geen wilsovereenstemming omtrent de essentie van de overeenkomst had bestaan.

(iii) In de derde plaats kan een indicatie worden ontleend aan de zogenaamde zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Bij de vraag of een beding een kernbeding vormt of niet:

Ofschoon art. 6:236 aanhef en sub n BW het arbitraal beding, anders dan bijvoorbeeld het bindendadviesbeding, expliciet uitzondert als beding dat als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, moet het arbitraal beding volgens art. 6:236 aanhef en sub n BW kennelijk wel als een beding in algemene voorwaarden worden aangemerkt omdat de bepaling het arbitraal beding expliciet als onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden moet uitzonderen. Overigens was het arbitraal beding aanvankelijk ook op de zwarte lijst opgenomen als onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden, doch is het te elfder ure als onredelijk bezwarend beding geschrapt (zie 10.4.2.4 sub b).

De EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (in de thans volgende passages met "Richtlijn" aangeduid) wijkt op dit punt enigszins af van art. 6:231 (a) BW. Volgens art. 3 lid 1 Richtlijn kan een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in bepaalde gevallen als oneerlijk worden aangemerkt. De Richtlijn hanteert dus als onderscheidend criterium of over het beding afzonderlijk is onderhandeld. Een beding wordt geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandelingen te zijn geweest als het van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.8 De Richtlijn heeft weliswaar betrekking op bedingen in het algemeen, doch daartoe moeten ook bedingen in algemene voorwaarden worden gerekend (art. 3 leden 1 en 2 Richtlijn).9 In een bijlage bij art. 3 Richtlijn is een lijst opgenomen van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Volgens de bijlage kan ook een arbitraal beding als oneerlijk worden aangemerkt (zie Bijlage sub q). Kennelijk kan een arbitraal beding ook volgens de Richtlijn een beding zijn dat niet de "kern" van de overeenkomst vormt (ofwel een beding waarover niet afzonderlijk wordt onderhandeld).