HR, 29-01-2021, nr. 19/04319

De arbitrageprocedure in twee instanties

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vermeld onder 2 van het bestreden arrest (ECLI:NL:GHAMS:2019:2136). Deze feiten houden, enigszins verkort weergegeven,1.het volgende in.

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: de hoofdaanneemster) heeft in opdracht van verweerster (hierna: de opdrachtgeefster) een bouwproject gerealiseerd. Tussen partijen is een geschil ontstaan over vertraging in de bouwperiode en opleveringsgebreken.

(ii) Op 1 juli 2009 heeft de opdrachtgeefster een bedrag van € 5.000.000,- getrokken onder een namens de hoofdaanneemster afgegeven bankgarantie (in het bestreden arrest ook aangeduid als ‘borgtocht’).

(iii) Op 3 juli 2009 heeft de opdrachtgeefster de hoofdaanneemster betrokken in een arbitrale procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA).2.De hoofdaanneemster heeft een eis in reconventie ingesteld, die onder meer strekte tot terugbetaling van het hiervoor onder (ii) vermelde bedrag van € 5.000.000,-.3.

(iv) Op 11 april 2014 hebben de arbiters in eerste aanleg uitspraak gedaan.4.Zij overwogen dat partijen het erover eens zijn dat voornoemd bedrag van € 5.000.000,- ‘verrekend’ moet worden met de vordering van de opdrachtgeefster. De arbiters hebben dit bedrag ‘ter verrekening’ toewijsbaar geoordeeld aan de hoofdaanneemster. Op grond hiervan hebben arbiters de tegenvordering van de hoofdaanneemster ‘voor verrekening’ vastgesteld met inbegrip van € 5.000.000,- voor ‘terugbetaling van de door opdrachtgeefster ingeroepen borgtocht’. Verder hebben de arbiters geoordeeld dat de hoofdaanneemster aanspraak kan maken op betaling van wettelijke handelsrente vanaf 3 juli 2009 (de datum van de memorie van eis in de arbitrageprocedure). In het dictum van hun uitspraak hebben de arbiters de wettelijke handelsrente toegewezen over het bedrag dat van de vordering van de opdrachtgeefster resteerde na aftrek van (onder meer) het meergenoemde bedrag van € 5.000.000,-. Ter onderbouwing hiervan hebben de arbiters overwogen dat zij het aannemelijk achten ‘dat (in ieder geval het merendeel van) de verrekenbare vorderingen van hoofdaanneemster opeisbaar waren alvorens hoofdaanneemster op 3 juli 2009 rente verschuldigd werd over de vordering van opdrachtgeefster’.5.

(v) De hoofdaanneemster heeft tegen deze uitspraak arbitraal hoger beroep ingesteld. De geschilpunten in het principaal hoger beroep van de hoofdaanneemster spelen in cassatie geen rol meer.6.

(vi) De opdrachtgeefster heeft incidenteel arbitraal hoger beroep ingesteld.7.Zij heeft (voor zover in cassatie nog van belang) gegriefd tegen het hiervoor onder (iv) vermelde oordeel betreffende de verrekening van het onder (ii) vermelde bedrag van € 5.000.000,-, en de daarop voortbouwende berekening van de wettelijke rente. De betreffende grieven hielden, zakelijk weergegeven, in dat voor verrekening pas plaats zou zijn ná vaststelling van de vorderingen over en weer, omdat de opdrachtgeefster tot die tijd haar betalingsverplichtingen jegens de hoofdaanneemster rechtsgeldig had opgeschort. De verbintenis tot terugbetaling van het meergenoemde bedrag van € 5.000.000,- was daarom tot die tijd niet opeisbaar.8.Dientengevolge was de wettelijke handelsrente mede verschuldigd over het gedeelte van de vordering van de opdrachtgeefster dat correspondeerde met de (pas achteraf te verrekenen) tegenvordering van de hoofdaanneemster van € 5.000.000,-.9.

(vii) De hoofdaanneemster heeft bij memorie van antwoord in incidenteel arbitraal appel verweer gevoerd tegen het onder (vi) vermelde betoog van de opdrachtgeefster. Dit verweer strekte ertoe dat het door de opdrachtgeefster verkregen bedrag uit hoofde van de bankgarantie was te kwalificeren als een bevrijdende betaling door de hoofdaanneemster aan de opdrachtgeefster, dat de vordering van de opdrachtgeefster derhalve op 1 juli 2009 (de datum waarop de bankgarantie was uitgewonnen) met een gelijk bedrag was verminderd en dat van verschuldigdheid van wettelijke rente over het door de opdrachtgeefster onder de bankgarantie getrokken bedrag reeds daarom geen sprake (meer) kon zijn.10.

(viii) Op 16 maart 2016 heeft het appelscheidsgerecht uitspraak in hoger beroep gedaan.11.Het appelscheidsgerecht heeft (voor zover in cassatie nog van belang) het onder (vi) vermelde beroep van de opdrachtgeefster op opschorting gehonoreerd. Hierop voortbouwend heeft het appelscheidsgerecht geoordeeld dat de hoofdaanneemster wettelijke handelsrente vanaf 3 juli 2009 was verschuldigd over het gehele bedrag van de toewijsbare vordering van de opdrachtgeefster. De toewijsbare tegenvorderingen van de hoofdaanneemster heeft het appelscheidsgerecht (eerst) voor verrekening vatbaar geoordeeld per datum van het in hoger beroep te wijzen vonnis. Het onder (vii) vermelde beroep van de hoofdaanneemster op een bevrijdende betaling van € 5.000.000,- per 1 juli 2009 (hierna ook: het betalingsverweer) heeft het appelscheidsgerecht gepasseerd op de grond dat dit een nieuwe grief was, die te laat is aangevoerd (namelijk eerst bij memorie van antwoord in het incidenteel arbitraal hoger beroep).12.

Het procesverloop bij de burgerlijke rechter

In dit geding, ingeleid bij dagvaarding van 16 juni 2016,13.heeft de hoofdaanneemster gevorderd dat het vonnis van het appelscheidsgerecht van 16 maart 2016 zal worden vernietigd (ten minste14.) voor zover daarin aan de opdrachtgeefster wettelijke rente is toegewezen over het meergenoemde bedrag van € 5.000.000,-. Ter onderbouwing heeft de hoofdaanneemster, voor zover in cassatie nog van belang, aangevoerd dat het appelscheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden, althans dat het vonnis ontoereikend is gemotiveerd en/of in strijd is met de openbare orde (een en ander als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder c tot en met e, Rv). De hoofdaanneemster heeft hieraan (voor zover in cassatie nog van belang) ten grondslag gelegd dat het appelscheidsgerecht het grievenstelsel niet of niet juist heeft toegepast.15.Meer in het bijzonder heeft de hoofdaanneemster zich verzet tegen de afdoening door arbiters van haar hiervoor in 0 onder (vii) vermelde betalingsverweer (het beroep op een bevrijdende betaling van € 5.000.000,- per 1 juli 2009). Volgens de hoofdaanneemster had het appelscheidsgerecht dat verweer niet op formele gronden (als tardieve grief) mogen passeren, maar inhoudelijk behoren te behandelen. Nu het hier een essentieel verweer betrof, levert het niet inhoudelijk behandelen van dat verweer volgens de hoofdaanneemster tevens strijd op met de openbare orde, namelijk met het beginsel van hoor en wederhoor.16.

Bij vonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen.17.De stelling dat het appelscheidsgerecht het grievenstelsel onjuist heeft toegepast, is volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd (rov. 4.7 Rb). Het appelscheidsgerecht heeft in zijn vonnis voldoende inzichtelijk gemaakt waarom en op welke gronden het betalingsverweer van de hoofdaanneemster geen doel trof (rov. 4.11). Dat het appelscheidsgerecht op een formele grond aan dat verweer is voorbijgegaan, levert geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor op. Een beoordeling door de burgerlijke rechter van de juistheid of onjuistheid van deze formele grond zou leiden tot een verkapt hoger beroep, waarvoor de vernietigingsprocedure niet is bedoeld (rov. 4.13 Rb).

De hoofdaanneemster heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 25 juni 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2136) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog, na vooropstelling van het juridisch kader (rov. 3.5), kort samengevat en voor zover in cassatie van belang als volgt.

- Met betrekking tot de gestelde schending van de opdracht (rov. 3.6 e.v.): anders dan de hoofdaanneemster betoogt, heeft het appelscheidsgerecht in de arbitrale appelprocedure het grievenstelsel toegepast (rov. 3.7). Het appelscheidsgerecht heeft het betalingsverweer van de hoofdaanneemster onder ogen gezien en behandeld. Voor een inhoudelijke beoordeling van de juistheid van de beslissing op dat verweer is in deze vernietigingsprocedure geen plaats (rov. 3.11).

- Met betrekking tot het gestelde motiveringsgebrek (rov. 3.12 e.v.): het appelscheidsgerecht heeft overwogen waarom aan het betalingsverweer van de hoofdaanneemster is voorbijgegaan. Van een sprekend geval dat tot ingrijpen van de burgerlijke rechter noopt, is niet gebleken. Evenmin kan worden gezegd dat het appelvonnis niet met redenen is omkleed (rov. 3.13).

- Met betrekking tot de gestelde strijd met de openbare orde wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor (rov. 3.14 e.v.): niet is gebleken dat de hoofdaanneemster in de arbitrale appelprocedure niet in de gelegenheid is gesteld om haar betalingsverweer te voeren en te onderbouwen. Dat zij door het appelscheidsgerecht niet is gevolgd in haar verweer, respectievelijk dat haar verweer op een formele grond niet inhoudelijk is behandeld, maakt niet dat het appelscheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden (rov. 3.15).

De hoofdaanneemster heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de opdrachtgeefster is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van de hoofdaanneemster is gerepliceerd.

Inleidende opmerkingen

Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, merk ik op dat deze zaak nog door het oude arbitragerecht wordt beheerst, dat wil zeggen door de artikelen 1064 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die golden tot aan de invoering van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015.18.In deze conclusie wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar het oude recht. Voor zover hier van belang (waar het de vernietigingsgronden van art. 1065 Rv betreft), verschilt dit niet of nauwelijks van het huidige recht.19.

Het cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 heeft een inleidend karakter en bevat geen klachten. In dit onderdeel zet de hoofdaanneemster uiteen hoe zij het bestreden arrest leest (in verschillende varianten). Mijns inziens ten onrechte leest de hoofdaanneemster het bestreden arrest als volgt:

“Volgens het hof kan derhalve geen sprake zijn van schending van de opdracht indien een essentiële stelling wordt verworpen, ongeacht of dit gebeurt op inhoudelijke of formele gronden. Daarmee is vernietiging op die grond dus volgens het hof uitgesloten niet alleen wanneer een stelling in het arbitrale appelvonnis wordt verworpen op een (juridisch inhoudelijk) onjuiste grond, maar ook als deze geheel niet (inhoudelijk) in het arbitrale appelvonnis wordt meegewogen (op formele gronden).”20.

In zó algemene termen heeft het hof zich niet uitgedrukt.21.Het middel formuleert tegen deze lezing ook geen klachten.

Verder stelt de hoofdaanneemster in onderdeel 1 de vraag aan de orde of het hof in rov. 3.7 heeft getoetst of (en heeft geoordeeld dat) het grievenstelsel juist is toegepast door het appelscheidsgerecht. Zo ja, dan worden tegen die toetsing klachten gericht in onderdeel 2. Zo niet, dan worden tegen het achterwege laten van die toetsing klachten gericht in onderdeel 3. In beide lezingen stelt de hoofdaanneemster belang te hebben bij de klachten die in de onderdelen 4 en 5 worden gericht tegen rov. 3.11 en 3.15, waar het hof het beroep op schending van de opdracht en strijd met de openbare orde verwerpt.22.Zoals hierna zal blijken, acht ik de eerstgenoemde lezing onjuist (alinea 2.8 e.v.).

Hierna volgt een bespreking van de klachten over de toepassing van het grievenstelsel door de appelarbiters (onderdelen 2 - 3), de klachten over schending van de opdracht (onderdeel 4) en de klachten over strijd met de openbare orde (onderdeel 5). De op deze klachten voortbouwende ‘restklacht’ van onderdeel 6 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Klachten over onjuiste toepassing van het grievenstelsel door de appelarbiters

Onderdeel 2 neemt zoals gezegd tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.7 zou hebben geoordeeld dat het appelscheidsgerecht een juiste toepassing heeft gegeven aan het grievenstelsel. De hoofdaanneemster bestrijdt dat oordeel als onjuist, althans onbegrijpelijk. Volgens het middel heeft het hof daarmee, in het voetspoor van de appelarbiters, miskend dat het de hoofdaanneemster in de arbitrale appelprocedure vrijstond om in incidenteel arbitraal appel een ‘nieuw verweer’ te voeren. In dit verband betoogt de hoofdaanneemster dat haar betalingsverweer ertoe strekte dat het dictum van het arbitrale vonnis in eerste aanleg in stand kon blijven (subonderdeel 2.1). Hierop voortbouwend richt de hoofdaanneemster klachten tegen eventuele bijkomende argumenten die het hof, in de door het onderdeel veronderstelde lezing, ten grondslag zou hebben gelegd aan zijn veronderstelde oordeel over de juistheid van de toepassing van het grievenstelsel door die arbiters (subonderdelen 2.2 - 2.4).

Vooropgesteld: over de toepasselijkheid van het grievenstelsel in de arbitrale appelprocedure bestaat geen discussie tussen partijen. Het hof is in rov. 3.7 uitgegaan van die toepasselijkheid. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.23.Ook de website van de RvA vermeldt dat in RvA-procedures in hoger beroep het grievenstelsel van toepassing is.24.Dit laatste blijkt eveneens uit gepubliceerde RvA-jurisprudentie.25.

Het middel stelt de juistheid ter discussie van de toepassing die het appelscheidsgerecht in dit geval heeft gegeven aan de regels van appelprocesrecht die verband houden met het grievenstelsel, meer in het bijzonder de bekende ‘tweeconclusieregel’. Deze ‘in beginsel strakke regel’, die in vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard, houdt in dat partijen in hoger beroep slechts éénmaal de gelegenheid krijgen om de gronden van het hoger beroep en het daartegen gevoerde verweer uiteen te zetten (behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn).26.

De door het middelonderdeel aangeroerde vraag – was het betalingsverweer een tardieve grief of niet? – kan blijven rusten, omdat het onderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Anders dan de steller van het middel (kennelijk zekerheidshalve) tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 3.7 (en elders in zijn arrest) niet inhoudelijk beoordeeld of het appelscheidsgerecht het grievenstelsel juist of onjuist heeft toegepast. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof hierover enige onduidelijkheid laat bestaan in de vierde volzin van rov. 3.7. Daar overweegt het hof, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad uit 2013, dat de appelarbiters het betalingsverweer van de hoofdaanneemster ‘als een nieuwe grief [hebben] kunnen aanmerken’. Deze formulering zou de indruk kunnen wekken dat het hof de toepassing van het grievenstelsel door de appelarbiters wel inhoudelijk heeft beoordeeld. Uit de context en het geheel van het bestreden arrest blijkt echter dat deze interpretatie van rov. 3.7 niet juist is. Ik werk dit hieronder nader uit.

In rov. 3.5 zet het hof (onbestreden in cassatie) de maatstaf voor vernietiging van arbitrale vonnissen ingevolge art. 1065 Rv uiteen. Die maatstaf staat in het teken van terughoudendheid. De vernietigingsprocedure mag niet resulteren in een ‘verkapt hoger beroep’, oftewel een inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis; zie ook alinea 2.14 hierna. In rov. 3.6 introduceert het hof grief 1, die inhield dat het appelscheidsgerecht het grievenstelsel ‘niet of niet juist’ zou hebben toegepast. Het hof beperkt zich in rov. 3.7 tot een oordeel over de vraag of het appelscheidsgerecht het grievenstelsel heeft ‘toegepast’ (eerste volzin). Van het ‘niet toepassen’ van het grievenstelsel door het appelscheidsgerecht is volgens het hof niet gebleken (laatste volzin van rov. 3.7). Uit de hierop volgende overwegingen blijkt dat − en waarom − het hof niet is toegekomen aan een beoordeling van de juistheid of onjuistheid van de toepassing van het grievenstelsel door de appelarbiters. Het hof overweegt immers, onder verwijzing naar de in rov. 3.5 geformuleerde maatstaf, dat de omstandigheid dat de hoofdaanneemster het op inhoudelijke gronden oneens is met de door het appelscheidsgerecht gegeven motivering, niet tot vernietiging van het appelvonnis kan leiden (rov. 3.9). Voor een inhoudelijke beoordeling is, gelet op die maatstaf, in deze vernietigingsprocedure geen plaats (rov. 3.11). Uit dit alles blijkt dat het hof – uitdrukkelijk en consequent – in het midden heeft gelaten of de appelarbiters aan het grievenstelsel een juiste toepassing hebben gegeven.27.

Met zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad uit 2013 in de vierde volzin van rov. 3.7 heeft het hof kennelijk willen responderen op de stelling van de hoofdaanneemster, die inhield dat dit arrest ‘een (vrijwel) identieke casus’ betrof en dat daaruit zou volgen dat het appelscheidsgerecht ‘het grievenstelsel niet in acht heeft genomen’.28.Díe stelling heeft het hof verworpen in rov. 3.7. Kennelijk heeft het hof in de vierde volzin van rov. 3.7 het volgende willen zeggen: het passeren van het betalingsverweer door het appelscheidsgerecht is, óók wanneer het wordt beschouwd in het licht van de andersluidende uitkomst van het arrest uit 2013, te herkennen als een toepassing van het grievenstelsel (daargelaten de juistheid ervan).

Ten overvloede ga ik iets dieper in op het ingeroepen arrest van 8 februari 2013. Het ging in het bewuste arrest om een werknemer die in eerste aanleg was veroordeeld tot betaling van een (door de kantonrechter gematigde) boete, wegens schending van een concurrentiebeding. In principaal appel vorderde de werknemer vernietiging van het bestreden vonnis, met name op de grond dat hij het concurrentiebeding niet zou hebben overtreden. De werkgever stelde incidenteel hoger beroep in, met als inzet dat een hogere boete verschuldigd was. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel nam de werknemer het standpunt in dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig was overeengekomen. Hij voerde daartoe twee gronden aan die niet eerder in de procedure aan de orde waren geweest (en een derde grond, die voortbouwde op eerder ingenomen stellingen). Het hof vatte dit standpunt op als een nieuwe grief, waarvoor − ingevolge de tweeconclusieregel − geen plaats meer was. De Hoge Raad casseerde. Hij oordeelde dat het ‘nieuwe verweer’ van de werknemer ‘niet was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd’. De advocaat-generaal Wesseling-van Gent had tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Zij achtte het oordeel van het hof, inhoudend dat met dat nieuwe verweer wel degelijk een wijziging van het dictum van het vonnis in eerste aanleg was beoogd, niet onbegrijpelijk. Annotator Snijders merkte op dat deze verschillen in uitkomst niet berusten op een verschil van inzicht in het recht, maar op ‘een verschil in uitleg van die twee nieuwe stellingen’.29.

Gelet op het voorgaande rechtvaardigt het arrest uit 2013 niet, althans niet zonder meer, de conclusie dat het appelscheidsgerecht in de nu voorliggende zaak een verkeerde toepassing heeft gegeven aan het grievenstelsel. Dit is afhankelijk van de door partijen in de arbitrale appelprocedure ingenomen stellingen, waarvan de uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.30.Het hof heeft zoals gezegd in het midden gelaten of arbiters het betalingsverweer terecht als nieuwe grief hebben aangemerkt. Over die terughoudende toetsing handelt het volgende onderdeel.

Klachten over het niet toetsen van de toepassing van het grievenstelsel door arbiters (onderdeel 3)

Onderdeel 3 neemt – gezien het voorgaande: terecht – tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.7 de juistheid van de toepassing van het grievenstelsel door het appelscheidsgerecht in het midden heeft gelaten. Geklaagd wordt dat het hof dit ten onrechte heeft gedaan. Volgens de hoofdaanneemster miskent het hof dat de beweerde onjuiste toepassing van het grievenstelsel een schending van de opdracht en/of strijd met de openbare orde oplevert (in de zin van art. 1065 lid 1, onder c en e, Rv), althans kán opleveren. In dit verband wordt verwezen naar de hiervoor in alinea 1.2 weergegeven stellingname van de hoofdaanneemster, inhoudend dat haar betalingsverweer een ‘essentieel verweer’ was, waaraan arbiters niet op processuele gronden voorbij hadden mogen gaan (onderdeel 3.1). Indien het hof deze stellingname heeft verworpen op grond van zijn oordeel in rov. 3.13, dat de verwerping van het betalingsverweer door arbiters ‘met redenen omkleed’ is, heeft het hof volgens de hoofdaanneemster miskend dat het niet inhoudelijk meewegen van een essentieel verweer door arbiters wel degelijk een motiveringsgebrek oplevert (in de zin van art. 1065 lid 1, onder d, Rv), althans dat dit (ook bij gebreke van een motiveringsgebrek) een schending van de opdracht en/of strijd met de openbare orde (in de zin van art. 1065 lid 1, onder c en e, Rv) kan opleveren (onderdeel 3.2).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de burgerlijke rechter terughoudendheid te betrachten bij zijn onderzoek of er grond bestaat voor vernietiging van een arbitraal vonnis op de voet van art. 1065 Rv. Deze terughoudendheid berust op de gedachte dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een ‘verkapt hoger beroep’, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in ‘sprekende gevallen’ dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.31.

Onder meer bij de toetsing aan het motiveringsvereiste van art. 1065 lid 1, onder d, Rv komt deze terughoudendheid tot uitdrukking. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om een arbitraal vonnis op deze grond ‘naar zijn inhoud te toetsen’. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, kan het vonnis op deze grond vernietigd worden. Van een motiveringsgebrek is slechts sprake als in het vonnis geen enkele ‘steekhoudende verklaring’ voor de genomen beslissing te ontwaren valt.32.

Ook bij de beoordeling van een schending van de opdracht en/of strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder c en e, Rv) wegens het niet naleven van procedureregels door arbiters is voornoemde terughoudendheid geboden.33.In dit verband geldt dat niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden. Zelfs indien de schending ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet art. 1065 lid 1, onder e, Rv ‘naar zijn aard met terughoudendheid’ worden toegepast. Hierop heeft de Hoge Raad één, naar zijn aard eveneens beperkte uitzondering aanvaard: indien moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor, is voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv geen plaats.34.Het gaat hier blijkens de rechtspraak om sprekende gevallen, die gemeen hebben dat procespartijen in de arbitrale procedure geen gelijke kansen hebben gekregen om hun standpunten te verdedigen.35.In de vakliteratuur worden uit het beginsel van hoor en wederhoor met name drie processuele rechten afgeleid: het recht om relevante informatie te mogen ontvangen c.q. verstrekken (‘recht op rechterlijk gehoor’), het recht om op relevante informatie te mogen reageren (‘recht op tegenspraak’) en het recht om in gelijke mate gehoord te worden (‘equality of arms’).36.

Het niet (inhoudelijk) behandelen van een essentiële stelling door arbiters kan een schending van de opdracht en/of een motiveringsgebrek in de zin van art. 1065 lid 1, onder c en d, Rv opleveren.37.Ook hier is terughoudendheid geboden. De c-grond is naar zijn aard beperkt tot ernstige gevallen, zoals art. 1065 lid 4 Rv sinds 1 januari 2015 expliciteert.38.De d-grond is zoals gezegd beperkt tot motiveringsgebreken die de beslissing geheel en al onverklaarbaar maken. Evenmin als de overheidsrechter zijn arbiters gehouden om te responderen op alle stellingen van partijen39.en evenals de overheidsrechter kunnen zij stellingen impliciet verwerpen.40.Een voorbeeld van de geboden terughoudendheid is een arrest uit 2006, waarin de Hoge Raad een beslissing casseerde die strekte tot vernietiging van een arbitraal vonnis wegens het passeren van een essentiële stelling door arbiters (met als gevolg dat arbiters een ‘verkeerde norm’ zouden hebben toegepast). Volgens de Hoge Raad kon desondanks niet worden gezegd dat het arbitrale vonnis een steekhoudende verklaring ontbeerde.41.

Het hof heeft het zo-even geschetste juridisch kader verkort weergegeven in rov. 3.5 van het bestreden arrest. De juistheid daarvan staat in cassatie niet ter discussie. Anders dan de hoofdaanneemster veronderstelt, heeft het hof niet miskend dat het passeren van een essentieel verweer door arbiters een grond voor vernietiging van het arbitrale vonnis kan opleveren (vgl. alinea 2.2 hiervoor). Het hof heeft geoordeeld dat in dit geval geen plaats is voor vernietiging van het arbitrale vonnis, gelet op de geboden terughoudendheid (rov. 3.5). Het hof kon tot dit oordeel komen zonder te onderzoeken of appelarbiters het betalingsverweer op goede gronden als een tardieve grief hebben aangemerkt. Het betrof hier een inhoudelijk geschilpunt (van procesrechtelijke aard42.) uit de arbitrale procedure, dat als zodanig niet ter beoordeling voorlag in de vernietigingsprocedure (vgl. rov. 3.9 en 3.11). Wel diende het hof te toetsen of aan de randvoorwaarden van art. 1065 lid 1 Rv was voldaan. Dienaangaande heeft het hof, voor zover hier van belang, overwogen (i) dat arbiters het grievenstelsel hebben toegepast, zodat op dit punt geen sprake is van een schending van de opdracht (rov. 3.7), (ii) dat arbiters hebben overwogen waarom zij aan het betalingsverweer voorbij zijn gegaan, zodat het vonnis op dit punt met redenen is omkleed (rov. 3.13) en (iii) dat arbiters het betalingsverweer hebben behandeld en op formele gronden hebben verworpen, zodat op dit punt geen sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor (rov. 3.15). Deze overwegingen zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk voor de lezer. De klachten stuiten hierop af.43.

Onderdeel 3.3 bevat nog een motiveringsklacht die is gericht tegen rov. 3.6, waar het hof grief 1 van de hoofdaanneemster weergeeft (betreffende de gestelde schending van het grievenstelsel). Het hof zou met die weergave hebben miskend dat de hoofdaanneemster ook in dit verband een beroep op strijd met de openbare orde heeft gedaan. Deze klacht faalt omdat het hof de gestelde strijd met de openbare orde afzonderlijk heeft behandeld in rov. 3.15. Daartegen is onderdeel 5 gericht, dat hierna in alinea 2.27 e.v. aan de orde komt. Ook het nu te bespreken onderdeel 4 staat mede in het teken van de openbare orde.

Klachten over schending van de opdracht door arbiters (onderdeel 4)

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.11, waar het hof het beroep op schending van de opdracht wegens het passeren van een essentieel verweer (het betalingsverweer van de hoofdaanneemster) behandelt.44.Het hof verwerpt dit beroep, daartoe overwegende dat het appelscheidsgerecht het betalingsverweer ‘onder ogen gezien en behandeld’ heeft. Verder overweegt het hof dat, gelet op de terughoudende toetsing als bedoeld in rov. 3.5, in de vernietigingsprocedure ‘geen plaats is voor een inhoudelijke beoordeling’ van de juistheid van de beslissing op dit verweer.

Onderdeel 4.1 bevat een klacht die voortbouwt op onderdeel 2. Deze klacht faalt op de hiervoor in alinea 2.8 e.v. vermelde gronden.

Onderdeel 4.2 bevat een klacht die voortbouwt op onderdeel 3.1. Onder verwijzing naar dat onderdeel neemt de hoofdaanneemster bij deze klacht tot uitgangspunt dat het appelscheidsgerecht een essentieel verweer van de hoofdaanneemster (het betalingsverweer) niet inhoudelijk heeft behandeld, zulks op grond van een onjuiste toepassing van het grievenstelsel. Volgens de hoofdaanneemster miskent het hof dat ‘sprake is van een schending van het (fundamentele) beginsel van hoor en wederhoor, althans van ‘equality of arms’’. Nu het essentiële betalingsverweer van de hoofdaanneemster ‘niet inhoudelijk is meegewogen’, zou het arbitrale appelvonnis (reeds daarom) vernietigbaar zijn wegens schending van de opdracht (in de zin van art. 1065 lid 1, onder c, Rv). In dit verband wordt aangevoerd dat arbiters ‘in het kader van hun opdracht ook dit fundamentele beginsel in acht moeten nemen’.

Dit laatste wordt in het middel niet onderbouwd. In de praktijk wordt een schending van het beginsel van hoor en wederhoor meestal onder het bereik van de e-grond beoordeeld (strijd met de openbare orde).45.Gezien zijn fundamentele karakter lijkt het beginsel daar ook beter tot zijn recht te komen dan in het kader van de restrictief toe te passen c-grond.46.Wat hiervan zij: de klacht berust kennelijk op de veronderstelling dat het niet inhoudelijk beoordelen van een essentieel verweer (op grond van een beweerdelijk onjuiste toepassing van het grievenstelsel) een schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert. Die veronderstelling lijkt mij in haar algemeenheid niet juist.

In alinea 2.14 bleek al dat het ongemotiveerd passeren van een essentieel verweer niet per definitie meebrengt dat het arbitrale vonnis aan vernietiging blootstaat. Wordt het verweer gemotiveerd gepasseerd, zoals in dit geval door toepassing van het grievenstelsel, dan ligt de conclusie dat sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, nog minder voor de hand. Men bedenke hierbij dat het passeren van essentiële verweren op procesrechtelijke gronden ook in de overheidsrechtspraak aan de orde van de dag is. Ter vergelijking memoreer ik het in alinea 2.11 besproken arrest uit 2013, waarop de hoofdaanneemster in deze vernietigingsprocedure een beroep heeft gedaan. In dat arrest had het hof een toepassing aan het grievenstelsel gegeven die volgens de advocaat-generaal door de beugel kon, maar volgens de Hoge Raad niet. Hieruit blijkt dat men over de concrete toepassing van het grievenstelsel in individuele zaken redelijkerwijs verschillend kan denken.47.Daarom voert het te ver om aan een beweerdelijk onjuiste toepassing van het grievenstelsel (of meer in algemene zin aan het passeren van een essentieel verweer op procesrechtelijke gronden) de vérstrekkende conclusie te verbinden dat het beginsel van hoor en wederhoor is aangetast.48.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het beginsel van hoor en wederhoor méér omvat dan alleen het recht om in een procedure een standpunt in te nemen.49.In alinea 2.14 bleek al dat het beginsel ook een ‘recht op rechterlijk gehoor’ omvat, wat inhoudt dat de rechter – of in dit geval de arbiter – de door partijen ingenomen standpunten zal moeten betrekken in zijn oordeel.50.Hieruit volgt echter niet (zonder meer) dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden als een essentiële stelling op procesrechtelijke gronden wordt gepasseerd (ook als over de juistheid van die gronden discussie mogelijk is). Het oordeel dat een bepaalde stelling gelet op het procesverloop buiten beschouwing moet blijven, is in procesrechtelijke zin evenzeer een ‘beoordeling’ van die stelling als een oordeel over de materiële juistheid ervan. In beide gevallen betrekt de rechter die stelling bij zijn oordeel, alleen het type beoordeling verschilt (van procesrechtelijk tot materieelrechtelijk).

Gelet op het voorgaande acht ik de klachten over de gestelde schending van de opdracht wegens een vermeende strijd met het beginsel van hoor en wederhoor ongegrond. Onderdeel 4.2 faalt.

Onderdeel 4.3 bevat de klacht dat het hof zou hebben miskend ‘dat indien sprake is van een tussen partijen overeengekomen procesregel en het scheidsgerecht die regel niet in acht neemt, sprake kan zijn van een schending van de opdracht’. Meer concreet doelt de hoofdaanneemster hier op de overeengekomen toepasselijkheid van het grievenstelsel, die tussen partijen in confesso is (vgl. alinea 2.6).

Deze klacht is ongegrond. Het hof heeft in rov. 3.7 onderkend dat de toepassing van het grievenstelsel tot de opdracht van arbiters behoorde. In alinea 2.14 bleek al dat niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden. In dit geval heeft het hof kunnen oordelen dat de beweerde schending van de opdracht niet fataal was (zie alinea 2.15).

Het onderdeel bevat aan het slot nog een motiveringsklacht voor het geval dat het hof zou hebben aangenomen dat het grievenstelsel niet tot de overeengekomen procedureregels behoorde. Uit het voorgaande blijkt al dat het hof niet van deze aanname is uitgegaan. Deze klacht gaat dus uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest.

Klachten over strijd met de openbare orde (onderdeel 5)

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.15, waar het hof het beroep op strijd met de openbare orde, meer in het bijzonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor, behandelt. Het hof verwerpt dit beroep, daartoe overwegende dat niet is gebleken dat de hoofdaanneemster in de arbitrale appelprocedure niet in de gelegenheid is gesteld om haar betalingsverweer te voeren en te onderbouwen. Dat zij door het appelscheidsgerecht niet is gevolgd in haar verweer, respectievelijk dat haar verweer op formele gronden niet inhoudelijk is behandeld, maakt volgens het hof niet dat het appelscheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Het onderdeel is van gelijke structuur en strekking als onderdeel 4. Evenals onderdeel 4.2 staat het in het teken van de beweerde schending van het beginsel van hoor en wederhoor wegens het passeren van een essentieel verweer (het betalingsverweer van de hoofdaanneemster). Op de hiervoor in alinea 2.21 e.v. vermelde gronden kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Ik zal dat nu nader toelichten per subonderdeel.

Onderdeel 5.1 bevat (evenals onderdeel 4.1) een klacht die voortbouwt op onderdeel 2. Deze klacht faalt op de hiervoor in alinea 2.8 e.v. vermelde gronden.

Onderdeel 5.2 berust (evenals onderdeel 4.2) op het uitgangspunt dat het niet inhoudelijk meewegen van het betalingsverweer een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, althans van ‘equality of arms’ oplevert. Daarbij wordt nog gewezen op het feit dat dit beginsel voor arbitrale procedures is gecodificeerd in art. 1036 lid 2 Rv (nieuw), dat materieel gelijkluidend is aan het in deze zaak toepasselijke art. 1039 lid 1 Rv (oud).51.Hiervoor is al gebleken dat voornoemd uitgangspunt in zijn algemeenheid niet juist is (alinea 2.21 e.v.). Het onderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.

De hoofdaanneemster voert in dit verband nog aan dat deze zaak een ‘andersoortige schending’ van het beginsel van hoor en wederhoor zou betreffen dan de meer karakteristieke gevallen van bijvoorbeeld het niet mogen reageren op een nieuw processtuk.52.Zij verwijst hierbij naar een door de Hoge Raad in stand gelaten arrest van het gerechtshof Den Haag.53.Daaruit zou volgen dat voor de beoordeling van een gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor ‘(ook) relevant is wat het scheidsgerecht in zijn inhoudelijke beoordeling in het arbitrale vonnis heeft meegewogen’.54.Hierop voortbouwend betoogt de hoofdaanneemster dat ‘bepalend’ is of het appelscheidsgerecht het betalingsverweer ‘inhoudelijk heeft meegewogen’.

Zie ik het goed, dan komt dit betoog er wederom op neer dat het niet inhoudelijk meewegen van een essentieel verweer (op grond van een beweerdelijk onjuiste toepassing van het grievenstelsel) een schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert. Zoals gezegd voert een dergelijk betoog mij te ver (alinea 2.21 e.v.). Het aangehaalde arrest van het gerechtshof Den Haag biedt daarvoor volgens mij ook geen steun: in die zaak ging het om het toelaten van nieuwe processtukken in een laat stadium van het arbitrale geding, wat niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor werd geacht. Dat is een andere kwestie dan het passeren van een essentieel verweer op procesrechtelijke gronden.

Onderdeel 5.3 bevat een motiveringsklacht die voortbouwt op het voorgaande. Geklaagd wordt dat het hof niet toereikend zou hebben gerespondeerd op het door de hoofdaanneemster gedane beroep op schending van het beginsel van hoor en wederhoor, althans van ‘equality of arms’, door arbiters. Aan deze klacht ligt kennelijk de veronderstelling ten grondslag dat een niet-inhoudelijke afdoening van het betalingsverweer uitsluitend onder bijzondere, door het hof te expliciteren omstandigheden verenigbaar zou kunnen zijn met het beginsel van hoor en wederhoor. Op de al genoemde gronden lijkt mij die veronderstelling niet juist. De klacht faalt.

Onderdeel 5.4 bevat (analoog aan onderdeel 4.3) de klacht dat het hof zou hebben miskend ‘dat indien sprake is van een in de arbitrage geldende procesregel en het scheidsgerecht die regel niet in acht neemt, sprake kan zijn van strijd met de openbare orde indien het buiten toepassing laten van die regel kan leiden tot een schending van het (fundamentele) beginsel van hoor en wederhoor, althans van ‘equality of arms’’. Ook deze klacht acht ik ongegrond. Het hof heeft het voorgaande niet miskend. Het hof heeft geoordeeld dat het passeren van het betalingsverweer op de grond dat het hier een nieuwe grief betrof, geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor opleverde, omdat (i) de hoofdaanneemster dit verweer in de arbitrale appelprocedure heeft mogen voeren en onderbouwen en (ii) het appelscheidsgerecht dit verweer ook heeft behandeld (zij het niet inhoudelijk). Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk voor de lezer (vgl. alinea 2.15 en 2.22 hiervoor).

Onderdeel 5.5 bevat nog een motiveringsklacht voor het geval dat het hof zou hebben aangenomen dat het appelscheidsgerecht wél inhoudelijk op het betalingsverweer van de hoofdaanneemster heeft beslist. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Uit de eerste volzin van rov. 3.15 blijkt (onmiskenbaar) dat het hof niet van een dergelijke aanname is uitgegaan.

De slotsom is dat geen van de klachten slaagt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.