Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.7.4:8.7.4 Arbitrage krachtens gewoonte?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.7.4

8.7.4 Arbitrage krachtens gewoonte?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vraag is of een bepaalde (hoofd)overeenkomst, als bijvoorbeeld een aannemingsovereenkomst, (mede) als rechtsgevolg kan hebben dat partijen geschillen die uit de (hoofd)overeenkomst voortvloeien aan arbiters zullen voorleggen, zulks niet op de grond dat partijen zulks zijn overeengekomen, doch op de grond dat dit een uit de gewoonte voortvloeiend rechtsgevolg van de (hoofd)overeenkomst is. Partijen zouden daartoe alsdan zelfs gehouden zijn indien zij niet wisten dat arbitrage gewoonte was. Het vorenstaande lijdt slechts uitzondering als de partijen van het tegendeel hebben doen blijken (zie ook 8.7.2 in fine).

Een fraai voorbeeld van een beroep op een — tot arbitrage strekkende — gewoonte zien wij in de zaak Van Creveld c.s./Meijers waarin partijen op grond van hun godsdienst geschillen aan arbitrage (zouden moeten) onderwerpen.1

Ofschoon één van de partijen zich beroept op een bestendig gebruikelijk arbitraal beding moet dit mijns inziens, dit ook volgens de lezing van de rechtbank terzake, als een beroep op een bestendig gebruikelijk beding in de betekenis van gewoonte worden uitgelegd (zie ook 8.7.2 en 8.7.3 sub i) Het ging in de zaak immers niet zozeer om de vraag of partijen stilzwijgend arbitrage waren overeengekomen omdat zulks in de desbetreffende kring veelvuldig geschiedde, doch om een gewoonte: uit de godsdienst zélf vloeide voort, aldus zo luidde het beroep, dat de desbetreffende partijen geschillen aan een rabbinaal (arbitraal) tribunaal (zouden moeten) voorleggen.2

We zien dat af te toe een beroep op arbitrage krachtens gewoonte voorkomt. Het is mijns inziens heel wel mogelijk dat een gewoonte bestaat volgens welke partijen geschillen aan arbitrage onderwerpen. De vraag is mijns inziens daarom eigenlijk niet of arbitrage krachtens gewoonte überhaupt mogelijk is, doch veeleer of arbitrage krachtens gewoonte überhaupt effect kan sorteren. Het gaat dan eigenlijk om de vraag of de gewoonte, krachtens welke partijen zullen arbitreren, voorgaat boven een verdrags — of wetsbepaling die voor arbitrage wilsovereenstemming verlangt. Immers, de rechtsgevolgen die uit de gewoonte voortvloeien zijn niet gegrond op de bedoeling of wil van partijen (zie 8.7.2), terwijl in het algemeen voor arbitrage wilsovereenstemming wordt verlangd. Zulks geldt krachtens verdragsbepalingen (art. 6 EVRM), de Grondwet (art. 17 Grondwet) en bepalingen van dwingend recht in de wet (art. 1020 Rv en art. 1021 Rv).

Ofschoon de gewoonte bepalingen van dwingend recht opzij kan zetten, zal dit niet spoedig mogen worden aangenomen:

’Ook mag als verouderd worden beschouwd de stelling dat een dwingende wet nimmer door een gewoonte kan worden opzijgezet (...). Inmiddels heeft HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339 duidelijk gemaakt dat het voorkomt dat zelfs de wetgever zich op het standpunt stelt dat een zodanige bepaling in „onbruik" is geraakt. Ook in de literatuur wordt thans algemeen aangenomen dat in extreme omstandigheden de gewoonte dwingend recht opzij kan zetten; (...)."3

De bepalingen die voor arbitrage wilsovereenstemming verlangen, zijn niet bepaald in onbruik geraakt, laat staan dat ook de wetgever zelf zich op een dergelijk standpunt stelt. Ook de genoemde extreme omstandigheden, waarin de gewoonte dwingend recht opzij kan zetten, laten zich niet gemakkelijk voorstellen als het de bepalingen omtrent wilsovereenstemming voor arbitrage betreft.

Ik zal thans ingaan op de verhouding tussen de gewoonte en de specifieke bepalingen die voor arbitrage wilsovereenstemming verlangen (art. 6 EVRM, art. 17 Grondwet, art. 1020 Rv respectievelijk art. 1021 Rv).

Ingevolge art. 6 EVRM moeten partijen uit vrije wil voor arbitrage kiezen en moet de keuze voor arbitrage, als met de overeenkomst tot arbitrage afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten wordt gedaan, ondubbelzinnig blijken (zie 3.2.3.3).4 Art. 6 EVRM staat aan arbitrage krachtens gewoonte in de weg. Art. 6 EVRM vormt een bepaling van openbare orde (i.e. "superdwingend recht").5 De gewoonte kan de bepaling niet opzij zetten.

In de zojuist genoemde zaak Van Creveld/Meijers wordt dan ook vergeefs een beroep gedaan op het bestendig gebruikelijk beding, dat in het debat tussen partijen en het vonnis van de rechtbank de betekenis van "gewoonte" lijkt toe te komen (zie 8.7.2): "Ook al zou juist zijn dat de godsdienst, waarbij partijen zijn aangesloten, behelst dat zij hun geschillen zullen laten beoordelen door een andere dan de gewone overheidsrechter, dan nog levert dit niet op een in rechte afdwingbare verplichting tot arbitrage. Van een bestendig gebruikelijk beding in de juridisch afdwingbare zin is dus geen sprake. Dit zou ook in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6 van het verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat een vrije keus voor een bij de wet ingesteld gerecht garandeert. Die keus kan niet worden beperkt met een beroep op de godsdienst, die partijen aanhangen.".6

Ook art. 17 Grondwet verlangt wilsovereenstemming, doch wij hebben gezien dat de werking van art. 17 Grondwet wegens het toetsingsverbod beperkt is (zie 3.2.2.1). De wetgever heeft de in art. 17 Grondwet verlangde wil gestalte gegeven in de in art. 1020 lid 1 Rv opgenomen eis van wilsovereenstemming en het in art. 1021 Rv opgenomen bewijsvoorschrift. Ik zal daarom met name ingaan op de vraag of arbitrage krachtens gewoonte, ondanks de eis van wilsovereenstemming in art. 1020 lid 1 Rv en het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv, mogelijk is. Overigens meen ik dat — als wij moeten aannemen dat art. 17 Grondwet substantiële werking toekomt — de gewoonte de bepaling niet opzij zal kunnen zetten.

SANDERS heeft met betrekking tot art. 163 Grondwet, de gelijkluidende voorloper van art. 17 Grondwet, verdedigd dat, ofschoon de bepaling aan arbitrage krachtens gewoonte geenszins in de weg stond, daaruit wél voortvloeide dat een partij zich op het ontbreken van een werkelijke wil tot arbitrage kon beroepen.7 Overigens lag de gestelde norm hoog en mocht niet spoedig worden aangenomen dat de werkelijke wil ontbrak (zie ook 1.1).

Art. 1020 lid 1 Rv vormt dwingend recht (zie daaromtrent 3.2). Art. 1020 lid 1 Rv verlangt, als gezegd, een overeenkomst tussen partijen. Zulks betekent dat de gewoonte — die onafhankelijk van de wil van partijen arbitrage met zich kan brengen — als het arbitrage betreft als rechtsbron niet volstaat. De gewoonte kan art. 1020 lid 1 Rv dan ook niet opzij zetten. In arbitrale rechtspraak wordt dit nog wel eens veronachtzaamd.8

Het vorenstaande impliceert overigens wél dat art. 1020 lid 1 Rv exclusief is en arbitrage ingevolge art. 1020 lid 1 Rv slechts mogelijk is als partijen arbitrage zijn overeengekomen (zie ook 10.4.5.1 in fine voor de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid). Indien art. 1020 lid 1 Rv niet exclusief was, was arbitrage ook buiten overeenkomst, bijvoorbeeld krachtens gewoonte, mogelijk geweest. Mede gelet op de uit art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet voortvloeiende eis dat voor afstand van het recht op toegang wilsovereenstemming moet bestaan, is art. 1020 lid 1 Rv inderdaad exclusief (zie ook 8.2.5).

Gelet op de verlangde wilsovereenstemming voor arbitrage, komen wij aan de toepassing van het bewijsvoorschrift als bedoeld in art. 1021 Rv eigenlijk niet toe. Als een partij een arbitraal geding aanhangig maakt en zich — als de wederpartij zich erop beroept dat het scheidsgerecht onbevoegd is — slechts op de gewoonte beroept als grondslag van de arbitrage, zal het scheidsgerecht zich mijns inziens onbevoegd moeten verklaren op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv ontbreekt (art. 1052 lid 2 Rv). Het is niet nodig dat het scheidsgerecht een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv verlangt omdat uit de stellingen van de aanlegger alleen al blijkt dat (slechts) de gewoonte de basis van de arbitrage tussen partijen vormt, terwijl zulks moet afstuiten op de verlangde eis van wilsovereenstemming. Aan bewijs van de overeenkomst tot arbitrage komen wij niet toe omdat zelfs niet wordt gesteld dat een overeenkomst tot arbitrage bestaat. Het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv vormt immers bewijs van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv. Het vorenstaande is mutatis mutandis van toepassing als bij de gewone rechter de vraag aan de orde is of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (art. 1022 lid 1 Rv en art. 1065 lid 1 (a) Rv) (zie 11.6 en 12.4).

Zulks kan anders zijn als de aanlegger zich primair op de gewoonte beroept als grondslag van de arbitrage tussen partijen, en subsidiair op een bestendig gebruikelijk beding. Het scheidsgerecht zal, ervan uitgaande dat de wederpartij betwist dat een overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bestaat, voor de gestelde overeenkomst tot arbitrage een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten verlangen en zich dientengevolge onbevoegd moeten verklaren op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als geen geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv wordt overgelegd (zie 8.7.5).

Ook als wij aannemen dat de gewoonte als feit van algemene bekendheid ingevolge art. 149 lid 2 Rv geen bewijs behoeft en een scheidsgerecht aldus kan aannemen dat inderdaad een gewoonte bestaat die tot arbitrage strekt, zal het scheidsgerecht zich niet op grond van de tot arbitrage strekkende gewoonte bevoegd mogen verklaren omdat zulks afstuit op de verlangde eis van wilsovereenstemming 9 Het vorenstaande geldt wederom ook voor de gewone rechter als bij hem de vraag aan de orde is of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Vgl. voorts 8.7.5 voor de werking van art. 149 lid 2 Rv ten aanzien van een bestendig gebruikelijk beding.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.