9.3.2.1 Inleiding; uitgangspunten

We hebben gezien dat rechtsopvolgers onder algemene en bepaalde rechtsopvolgers onder bijzondere titel worden aangemerkt als ontstaanspartijen, en niet als derden bij de (hoofd)overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Bij rechtsopvolging onder algemene titel is hierbij te denken aan de juridische fusie en aan erfopvolging, terwijl bij rechtsopvolging onder bijzondere titel is te denken aan contractsoverneming. Genoemde ontstaanspartijen bij de (hoofd)overeenkomst zijn ook partij bij de overeenkomst tot arbitrage (zie 9.2.3).

Niet alle rechtsopvolgers onder bijzondere titel mogen als (ontstaans- of toetredings)partijen worden aangemerkt bij de (hoofd)overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Personen die een partij bij een (hoofd)overeenkomst slechts opvolgen in de positie van schuldeiser of van schuldenaar bij een uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenis (als gevolg van cessie, subrogatie, schuldoverneming en, in de regel, kwalitatieve rechten en verplichtingen), vormen — ofschoon het wel gaat om gevallen van rechtsopvolging — geen (ontstaans- of toetredings)partij bij de (hoofd)overeenkomst als geheel. Zij kunnen niet alle bevoegdheden van de originele schuldeiser of schuldenaar uitoefenen.1 Zij vormen dus derden bij de (hoofd)overeenkomst, aldus Du PERRON, die vervolgt:

Zo wordt aangenomen dat ook rechtsopvolgers (onder bijzondere titel) die geen (ontstaans- of toetredings)partij zijn bij de (hoofd)overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft, aan de tussen de rechtsvoorganger en diens wederpartij totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage zijn gebonden (zie daartoe 9.3.2.2-4). De desbetreffende rechtsopvolgers treden immers — gelijk de rechtsopvolgers onder algemene titel en de rechtsopvolgers onder bijzondere titel, die partij worden bij de (hoofd)overeenkomst en de overeenkomst tot arbitrage — in de rechten en verplichtingen van hun rechtsvoorgangers voorzover het de verkrijging van het aangewezen goed (bijvoorbeeld de overgedragen vordering) betreft. Tot die rechten en verplichtingen behoren in het algemeen de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst tot arbitrage.

Ofschoon de zojuist genoemde personen geen partij zijn geworden bij de hoofdovereenkomst als geheel, kan worden verdedigd dat zij wél — in elk geval materieel — partij zijn geworden bij de overeenkomst tot arbitrage als geheel. De overeenkomst tot arbitrage bindt de desbetreffende personen immers in beginsel wel geheel. Ik zal op dit punt — wegens het onderscheid — niettemin nog steeds ook op "derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage" of op "derden bij de arbitrageovereenkomst" duiden omdat ik de derdenwerking belicht vanuit de rechtsverhouding (veelal een hoofdovereenkomst) waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Zulks ligt in de rede omdat het partijbegrip bij de overeenkomst tot arbitrage (als hulpovereenkomst) mede moet worden bezien vanuit de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft (vgl. ook 5.7). Als wij de personen/derden die wij wegens de derdenwerking van de (hoofd)overeenkomst als partij bij de overeenkomst tot arbitrage aanmerken met "partij" bij de overeenkomst tot arbitrage aanduiden, missen wij het onderscheid met de originele partijen bij de (totstandkoming van de) overeenkomst tot arbitrage. Wij zullen zien dat dit onderscheid van groot belang is voor de toepassing van art. 6 EVRM (de eisen voor afstand van het recht op toegang) en art. 1021 Rv (het bewijsvoorschrift voor de overeenkomst tot arbitrage). Gelet op het vorenstaande heeft de overeenkomst tot arbitrage in mijn optiek derdenwerking als zij werkt ten aanzien van derden bij de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Een overeenkomst tot arbitrage die geen derdenwerking heeft, heeft (slechts) werking ten aanzien van partijen bij de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft (vgl. wel ook 9.2.2.2).

Wij zouden de werking van de overeenkomst tot arbitrage in de onderlinge verhouding van de rechtsopvolger en de originele (weder)partij ook kunnen bezien in het licht van het nemo plus-beginsel en het non peius-beginsel.\3 De derde is als rechtsopvolger gebonden aan (de inhoud van) de rechtsverhouding tussen de rechtsvoorganger en diens originele (weder)partij en kan als rechtsopvolger niet méér rechten uitoefenen dan de rechtsvoorganger zélf krachtens zijn rechtsverhouding met de originele wederpartij kon uitoefenen (nemo plus-beginsel).4 De originele (weder)partij mag als gevolg van de rechtsopvolging niet in een nadeliger positie geraken dan in de verhouding tot de rechtsvoorganger (non peius-beginsel). Beide beginselen laten zich mijns inziens ook toepassen als het gaat om het beroep op de overeenkomst tot arbitrage in de verhouding tussen de originele wederpartij en een rechtsopvolger.5

Soms bepaalt de wet "eenvoudigweg" dat de rechtsopvolger zich kan beroepen op de rechten die samenhangen met de krachtens de rechtsopvolging verkregen rechten en dat de rechtsopvolging de verweermiddelen van de originele wederpartij van de rechtsvoorganger onverlet laat (zie bijvoorbeeld art. 6:142 BW en art. 6:145 BW voor de overgang van vorderingen) (zie voorts 9.3.2.2).

Ik wijs als notie ten aanzien van de werking van de overeenkomst tot arbitrage in de onderlinge verhouding tussen de rechtsopvolger onder bijzondere titel en de originele (weder)partij tevens op het bepaalde in art. 157 lid 2in fine Rv met betrekking tot de authentieke en onderhandse akte:

Ofschoon art. 1021 Rv niet bepaalt dat rechtsopvolgers als partijen bij het geschrift als bewijs voor de overeenkomst tot arbitrage moeten worden aangemerkt, is het bepaalde in art. 157 lid 2in fine Rv mijns inziens — zo nodig, ook als het geen authentieke of onderhandse akte betreft, analoog — van toepassing en moeten ook rechtsopvolgers als partijen als bedoeld in art. 1021 Rv worden beschouwd (vgl. ook 6:143 lid 1 BW) (zie voorts 9.3.2.2 sub a). Ik noemde art. 157 lid 2 in fine Rv ook al bij de rechtsopvolging onder bijzondere titel waarbij de rechtsopvolger partij wordt bij de (hoofd)overeenkomst en bij de daarop betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage (zie 9.2.3). Art. 157 lid 2 in fine Rv laat zich evenwel ook toepassen op de rechtsopvolging onder bijzondere titel waarbij de rechtsopvolger geen partij wordt bij de (hoofd)overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. De bepaling maakt in het geheel geen onderscheid tussen de verschillende rechtsopvolgers onder bijzonder titel. Voorts gaat het mij veeleer om een notie ter bevestiging van het idee dat de rechtsopvolger onder bijzondere titel die geen partij bij de (hoofd)overeenkomst wordt, wel degelijk aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden kan raken en aldus — in elk geval praktisch bezien als partij bij de overeenkomst tot arbitrage kan worden beschouwd.

Niet alle gevallen waarin derden aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden worden geacht, betreffen gevallen van rechtsopvolging of rechtsverkrij ging. Zo zien wij wel dat een derde in eigen naam, doch voor rekening — of in het belang van één van de partijen bij een (hoofd)overeenkomst rechten uit die overeenkomst uitoefent of geldend maakt, terwijl geen rechten overgaan in het vermogen van de derde. Als voorbeeld noem ik de lasthebber die in eigen naam, doch voor rekening van de lastgever een vordering int. Gelet op de grote gelijkenis met de zojuist genoemde vormen van rechtsopvolging, wordt wel aangenomen dat de desbetreffende derden bij de uitoefening van rechten uit de (hoofd)overeenkomst eveneens aan de — op de (hoofd)overeenkomst betrekking hebbende — overeenkomst tot arbitrage zijn gebonden (zie 9.3.2.2-4). Het vorenstaande vloeit mede voort uit de toepassing van het genoemde nemo plus-beginsel en non peius-beginsel, welke beginselen zich mijns inziens ook op gevallen van rechtsuitoefening buiten rechtsopvolging laten toepassen. Ook A-G BAKELS wijst in zijn conclusie in de zaak Handelsveem/Annico Maritime expliciet op het nemo plus-beginsel als hij ingaat op de vraag of een partij zich jegens een derde (i.c. een lasthebber die op eigen naam, doch voor rekening van de lastgever, een vordering int) kan beroepen op de overeenkomst tot arbitrage die betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen de eerstgenoemde partij en de lastgever:

Aldus doemt het beeld op dat de werking van de overeenkomst tot arbitrage sterk gekoppeld is aan de — uit de materiële rechtsverhouding voortvloeiende — uit te oefenen materiële rechten en verplichtingen (i.e. het object van de overeenkomst tot arbitrage) en veel minder sterk aan de partijen bij de rechtsverhouding en bij de daarop betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage persoonlijk (i.e. het subject van de overeenkomst). Zulks betekent dat, als de genoemde rechten en verplichtingen overgaan op een derde, of een derde de desbetreffende rechten uitoefent, de derde al spoedig aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden raakt.

Aan de genoemde vormen van rechtsopvolging en rechtsuitoefening zal overigens steeds op enigerlei wijze de instemming van de betrokkenen ten grondslag liggen. Zulks geldt niet alleen voor (i) de originele wederpartij, doch ook voor (ii) de rechtsopvolger/degene die rechten van één van de originele partijen uitoefent.

(i) Ofschoon de originele wederpartij van de rechtsvoorganger/de partij die de uitoefening van rechten aan een derde overlaat veelal niet expliciet heeft ingestemd met arbitrage in de verhouding tot de rechtsopvolger/degene die rechten uit de (hoofd)overeenkomst uitoefent, heeft zij veelal wel — al is het impliciet ingestemd met de réchtsopvolging/rechtsuitoefening. Dientengevolge is zij ook aan de daaruit voortvloeiende gevolgen gebonden. Zij had immers van de overeenkomst kunnen afzien als dit een fundamenteel probleem was geweest of, voorzover mogelijk, kunnen bedingen dat zij niet jegens rechtsopvolgers/lasthebbers gebonden is. Uiteraard moet wel vaststaan dat de desbetreffende originele (weder)partij aanvankelijk arbitrage met betrekking tot de rechten en verplichtingen uit de desbetreffende (hoofd)overeenkomst is overeengekomen.

(ii) De rechtsopvolger/degene die rechten uit de (hoofd)overeenkomst uitoefent heeft zelf wel specifiek met de overgang van de rechten ingestemd en raakt als gevolg daarvan tevens gebonden aan de overeenkomst tot arbitrage.

Uiteraard is de genoemde instemming van de betrokkenen mede met het oog op de eis dat men slechts vrijwillig en ondubbelzinnig afstand kan doen van zijn recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten van belang (art. 6 EVRM, art. 17 Grondwet, art. 1020 lid 1 Rv en art. 1021 Rv). Nochtans moet worden aangenomen dat het strikt genomen niet nodig is dat de rechtsopvolger/degene die rechten uit de (hoofd)overeenkomst uitoefent en de originele (weder)partij (in hun onderlinge verhouding) op hun beurt alsnog ondubbelzinnig van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten afstand doen of hebben gedaan en alsnog voor arbitrage kiezen of hebben gekozen. Zij doen met betrekking tot het verkregen recht geen afstand van het recht op toegang omdat dit recht te dien aanzien al was prijsgegeven. Ook het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv is voor de rechtsopvolging of rechtsuitoefening als zodanig niet aan de orde. Het gaat in art. 1021 Rv om het bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage tussen de originele partijen. Zij hebben de overeenkomst tot arbitrage in het leven geroepen en daarmee afstand kunnen doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Bij rechtsopvolging of de rechtsuitoefening als zojuist bedoeld gaat het om de vraag of de — uit een eenmaal totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage voortvloeiende — rechten en verplichtingen overgaan op de rechtsopvolgers of de derde die rechten uit de (hoofd)overeenkomst uitoefent. Het geschrift "bindt" ook de rechtsopvolger en degene die voor een partij rechten uitoefent (vgl. wederom het zojuist al genoemde art. 157 lid 2in fine Rv).

Ik zal thans ingaan op een aantal specifieke gevallen waarin de vraag aan de orde is of derden bij een bepaalde (hoofd)overeenkomst (al dan niet als rechtsopvolgers) gebonden raken aan de — op de (hoofd)overeenkomst betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage. Het betreft de cessie, cessie ter incasso, lastgeving, subrogatie en schuldoverneming (9.3.2.2), het cognossement (9.3.2.3), de kwalitatieve rechten en verplichtingen (9.3.2.4), hoofdelijk schuldenaren (9.3.2.5), borgtocht (9.3.2.6) en de collectieve arbeidsovereenkomst (9.3.2.7).

Aangezien de overeenkomst tot arbitrage een hulpovereenkomst vormt en betrekking heeft op een bepaalde rechtsverhouding (zie 5.7), zal het partijbegrip betreffende de overeenkomst tot arbitrage sterk worden bezien vanuit het partijbegrip betreffende de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft.