Rb. 's-Hertogenbosch, 04-02-2009, nr. 170274 HA ZA 08-227

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Nicomet Stainless Steel & Alloys B.V. (hierna: Nicomet) heeft aan Molenschot als hoofdaannemer opdracht voor de nieuwbouw van een bedrijfshal in Dordrecht verstrekt. [gedaagde] fungeerde als onderaannemer van Molenschot.

De schriftelijke opdrachtbevestiging van Molenschot aan [gedaagde] dateert van 24 februari 2006 en bevat – voor zover hier van belang – de volgende zinsnede (productie 1 bij dagvaarding):

“Er mag niet met onderaannemers en of zzp’ers gewerkt worden, mits vooraf schriftelijk akkoord van de directie van Molenschot Industriebouw.”

[gedaagde] heeft D.W.V. Betonstaal Knippen en Buigen B.V. (hierna: DWV) ingeschakeld voor de betonwapening. DWV heeft uitzendkrachten ingeschakeld van uitzendbureau Ö. Kaya uit Den Haag. Één van de uitzendkrachten was de heer [X]

Op 11 april 2006 heeft de Arbeidsinspectie een controle gehouden op de bouwplaats in Dordrecht. Daarbij is vastgesteld dat [X] niet de Nederlandse nationaliteit bezat en niet beschikte over de vereiste tewerkstellingsvergunning.

De Arbeidsinspectie heeft aan Nicomet, Molenschot en [gedaagde] boetes opgelegd wegens overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV). Nicomet en Molenschot hebben ieder een boete van EUR 8.000,00 opgelegd gekregen, [gedaagde] een boete van EUR 4.000,00. Geen van hen heeft tegen deze boetes een bezwaarschrift ingediend.

Molenschot vordert (samengevat):

Molenschot legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [gedaagde] heeft in strijd met de wet werkzaamheden laten verrichten door een vreemdeling die niet over de vereiste tewerkstellingsvergunning beschikte. Voorts heeft [gedaagde] in strijd met de overeenkomst werk uitbesteed aan derden (DWV) zonder erop toe te zien dat deze derden de WAV naleefden. Molenschot heeft daardoor schade geleden. Deze schade bestaat allereerst uit de boete die zij opgelegd heeft gekregen van de Arbeidsinspectie. Voorts is Molenschot door Nicomet aangesproken tot vergoeding van de aan laatstgenoemde opgelegde boete.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Op het onderhavige geval is van toepassing de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). Nu gedaagde woonplaats heeft in Nederland, is op grond van het bepaalde in artikel 2 EEX-Vo de Nederlandse rechter bevoegd.

Met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, hebben zij zich ter comparitie uitgesproken voor Nederlands recht. De rechtbank zal daarvan uit gaan.

Uit de beschikking van de Arbeidsinspectie d.d. 11 september 2007 (productie 3 dagvaarding) blijkt dat Molenschot is beboet wegens overtreding van artikel 2, lid 1 WAV. Dat artikel bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Op grond van artikel 1, lid 1, onderdeel b, sub 1 WAV is degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten werkgever en daarmee verantwoordelijk voor de arbeid van de vreemdeling. De Arbeidsinspectie overweegt in voormelde beschikking dat de vreemdeling ([X]) arbeid heeft verricht ten behoeve van Molenschot en dat Molenschot om die reden wordt aangemerkt als werkgever. De Arbeidsinspectie wijst erop dat het niet iedereen is toegestaan om arbeid te verrichten in Nederland, zonder dat de werkgever in het bezit is van een tewerkstellingsvergunning. Degene die voor zichzelf een persoon arbeid laat verrichten is er als werkgever, naast eventuele andere werkgevers, voor verantwoordelijk om, alvorens die persoon daadwerkelijk arbeid te laten verrichten, de identiteit van die persoon te controleren en na te gaan of de bepalingen van de WAV niet worden overtreden. De Arbeidsinspectie oordeelt dat Molenschot zich niet kan beroepen op het feit dat zij de betreffende werkzaamheden heeft uitbesteed aan [gedaagde]. Door de werkzaamheden aan [gedaagde] uit te besteden zonder controle te verrichten naar de arbeidskrachten die tewerkgesteld zijn, heeft Molenschot het risico aanvaard dat er sprake zou kunnen zijn van illegale tewerkstelling. De Arbeidsinspectie heeft voorts geoordeeld dat er geen reden is om geen boete op te leggen of om de boete te matigen.

Tegen het besluit van de Arbeidsinspectie is geen bezwaar gemaakt. Molenschot is de boete derhalve onherroepelijk verschuldigd geworden. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de inhoud van de beslissing van de Arbeidsinspectie. Dat betekent dat Molenschot de boete opgelegd heeft gekregen vanwege het niet nakomen van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de WAV.

Molenschot stelt zich op het standpunt dat zij de aan haar (en Nicomet) opgelegde boetes op [gedaagde] kan verhalen op grond van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]. [gedaagde] heeft immers in strijd met de wet de door haar aangenomen werken laten verrichten door een vreemdeling die niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning, aldus Molenschot. De rechtbank overweegt als volgt.

Het systeem van de WAV, zoals hiervoor geparafraseerd uit de beschikking van de Arbeidsinspectie, brengt met zich dat in geval van opeenvolgende overeenkomsten van – in casu – (onder)aanneming iedere werkgever in die keten uit hoofde van de WAV een eigen verplichting heeft om de identiteit van een werknemer te controleren. De werkgevers zijn dan ook verplicht zich er steeds zelfstandig van te vergewissen of een tewerkgestelde werknemer gerechtigd is arbeid in de zin van de WAV te verrichten. Daarmee verdraagt zich niet dat Molenschot de aan haar opgelegde boete zonder meer op [gedaagde] kan verhalen op de grond dat [gedaagde] bij de uitvoering van de overeenkomst niet aan zijn wettelijke verplichtingen heeft voldaan. Dat zou anders zijn wanneer partijen zouden zijn overeengekomen dat [gedaagde] Molenschot zou vrijwaren voor boetes ingevolge de WAV. Dat is echter gesteld noch gebleken.

Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden het handelen van de (onder)aannemer een toerekenbare tekortkoming kan opleveren. Dergelijke omstandigheden, waarbij gedacht kan worden aan door [gedaagde] afgegeven garanties omtrent de door hem in te zetten werknemers, doen zich in het onderhavige geval niet voor. Molenschot heeft daarvoor onvoldoende gesteld.

Molenschot stelt voorts dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming omdat [gedaagde] in strijd met de overeenkomst werk heeft uitbesteed aan derden (DWV) zonder erop toe te zien dat deze derden de WAV naleefden. Ter onderbouwing verwijst Molenschot naar de opdrachtbevestiging d.d. 26 februari 2006, hiervoor weergegeven onder 2.2. Voor zover partijen al zouden zijn overeengekomen hetgeen in de opdrachtbevestiging staat vermeld, wat [gedaagde] gemotiveerd betwist, dan nog is de rechtbank van oordeel dat dit niet leidt tot een vergoedingsplicht van [gedaagde].

Molenschot dient hoe dan ook zélf de identiteit te controleren van de op de bouw werkzame personen. Gesteld noch gebleken is dat Molenschot überhaupt de identiteitspapieren van de verschenen werknemers in het algemeen en [X] in het bijzonder heeft gecontroleerd. [gedaagde] citeert bij antwoord uit de verklaring die de heer Molenschot ten overstaan van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd:

“Ik hoor van u dat [u] op 11 april 2006 een controle hebt gehouden op het project Nicomet te Dordrecht. Daar hebt u een vreemdeling genaamd [X] aangetroffen. Ik heb nog nooit van deze persoon gehoord. (…) Binnen ons bedrijf werd daar niet actief op gecontroleerd door bijvoorbeeld controles van reisdocumenten, maar doen dat inmiddels wel.”

Molenschot betwist de juistheid van deze verklaring niet. [gedaagde] wijst erop dat Molenschot dus zelf in strijd met de wet heeft gehandeld door geen identiteitscontroles te verrichten. Dit verweer, dat kwalificeert als een beroep op eigen schuld van Molenschot, slaagt. Molenschot had de boete kunnen voorkomen door te doen wat de WAV van haar verlangde: het controleren van de identiteit van de aanwezige werknemers.

Molenschot heeft ter comparitie aangevoerd dat [gedaagde] geen beroep toekomt op eigen schuld van Molenschot, omdat de hiervoor onder 2.2. weergegeven zinsnede uit de opdrachtbevestiging als een waarschuwing aan het adres van [gedaagde] moet worden opgevat. Dit volgt de rechtbank niet. Feit blijft namelijk dat Molenschot de boete heeft gekregen voor een eigen overtreding van de regelgeving. Molenschot heeft niet gecontroleerd, terwijl dat wel had gemoeten. De waarschuwing ontslaat Molenschot niet van de verplichting om te controleren. Dat [gedaagde] het werk weer heeft uitbesteed doet daar niet aan af.

Uit het vorenoverwogene volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de vergoedingsplicht van [gedaagde], indien daarvan al sprake zou zijn, uit het oogpunt van billijkheid overeenkomstig artikel 6:101 BW geheel dient te vervallen.

Nu Molenschot de aan haar opgelegde boete al niet kan verhalen op [gedaagde], valt niet in te zien op welke grond [gedaagde] gehouden zijn om hetzij aan Molenschot, hetzij aan Nicomet te vergoeden de boete die laatstgenoemde heeft moeten betalen.

De conclusie moet dan ook zijn dat het gevorderde zal worden afgewezen. Molenschot zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: