CBb, 08-07-2015, nr. AWB 13/676

[onderneming] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 25 juli 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:5540).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 30 januari 2015 heeft het College, behoudens ten aanzien van delen van stukken die zich ook in het openbare dossier bevinden, de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [onderneming] heeft vervolgens het College geen toestemming verleend om mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2015. [onderneming] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, alsmede door [naam 1], directeur logistiek en after sales bij [onderneming]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 6 juli 2010 (het sanctiebesluit) heeft de (toenmalige)Consumentenautoriteit (hierna, gelet op artikel 42 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013, 102): ACM) [onderneming] twee boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Bij besluit van eveneens 6 juli 2010 heeft ACM [onderneming] meegedeeld het sanctiebesluit openbaar te zullen maken.

Bij besluit van 26 mei 2011 (bestreden besluit 1) heeft ACM, na advies te hebben verkregen van de Adviescommissie Consumentenautoriteit (Adviescommissie), het bezwaar van [onderneming] tegen het sanctiebesluit deels gegrond verklaard en daarbij één boete laten vervallen en de andere boete van € 90.000,- wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehandhaafd.

Bij besluit van eveneens 26 mei 2011 heeft ACM het besluit van 6 juli 2010 aangaande de openbaarmaking van het sanctiebesluit ingetrokken, het bezwaar van [onderneming] hiertegen niet-ontvankelijk verklaard, en besloten het bestreden besluit 1 openbaar te maken (publicatiebesluit). Bij besluit van 14 maart 2012 (bestreden besluit 2) heeft ACM het bezwaar van [onderneming] tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard.

3. De rechtbank heeft de beroepen van [onderneming] tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard.

Ten aanzien van bestreden besluit 1 heeft de rechtbank, samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Uit de bewijsmiddelen, te weten de verklaringen van een directielid en een projectmanager op het hoofdkantoor van [onderneming], een verklaring van een afdelingshoofd van een filiaal in [plaats 2] en een aantal verslagen van filiaalbezoeken, volgt volgens de rechtbank dat [onderneming] consumenten onjuiste en/of misleidende informatie heeft verstrekt door te zwijgen over de mogelijkheid van kosteloos herstel of vervanging in het geval van non-conformiteit van het defecte product. Nu dit schade heeft toegebracht of heeft kunnen toebrengen aan collectieve belangen van consumenten, is ACM bevoegd om [onderneming] voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW een boete op te leggen.

Naar aanleiding van de stelling van [onderneming] dat ACM ten onrechte de marktleider buiten het onderzoek heeft gehouden overweegt de rechtbank op grond van vertrouwelijke stukken dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Evenmin heeft ACM volgens de rechtbank dat beginsel geschonden door [onderneming] niet de mogelijkheid van een toezeggingstraject aan te bieden. De rechtbank acht de door ACM geformuleerde uitgangspunten ten aanzien van de vraag wanneer zij in plaats van handhavend op te treden ervoor kiest om een toezeggingstraject aan te gaan, niet onredelijk. De rechtbank wijst erop dat [onderneming] zowel voorafgaand aan het opstellen van het boeterapport als nadien heeft ontkend een overtreding te hebben begaan, terwijl de bedrijven die het toezeggingstraject hebben doorlopen de begane overtredingen hebben erkend en daarvoor verantwoordelijkheid hebben genomen. De rechtbank acht het niet onredelijk dat ACM niet is ingegaan op een verzoek of aanbod van [onderneming] om een toezeggingstraject naar aanleiding van een gesprek met [bedrijf 1] dan wel nadat ACM het rapport had opgemaakt. Voorts overweegt de rechtbank dat de door [onderneming] genoemde gevallen van [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4] dateren van na de boeteoplegging aan [onderneming]. De door [onderneming] gestelde gewijzigde omstandigheden waarin ACM volgens haar aanleiding had moeten zien om in bezwaar alsnog een toezeggingstraject aan te gaan zijn naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden die ACM daartoe noopten.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM evenmin het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Daarbij merkt de rechtbank op dat ACM geen beleid heeft dat voorschrijft altijd eerst te waarschuwen en branches in de gelegenheid te stellen tot zelfregulering te komen alvorens een boete op te leggen. Voorts is geen sprake van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke door ACM te honoreren toezegging dat tegen [onderneming] niet handhavend zou worden opgetreden.

Evenmin acht de rechtbank het subsidiariteitsbeginsel door ACM geschonden. De rechtbank wijst erop dat ACM een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de wijze waarop zij gebruik maakt van haar bevoegdheid tot handhaving. Dat inmiddels een gedragscode in werking is getreden doet volgens de rechtbank niet af aan de constatering van een beboetbare overtreding en ACM behoefde hierin geen aanleiding te zien om van handhaving af te zien. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking het tijdsverloop sedert de invoering van de bepalingen in het BW inzake oneerlijke handelspraktijken en de gelegenheid die [onderneming] en de branche hebben gehad om zich daarop in te stellen.

Ten aanzien van de stelling van [onderneming] dat de boete onevenredig hoog is, acht de rechtbank niet onjuist het algemene uitgangspunt van ACM dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen op andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). ACM heeft de mate van ernst van de overtreding juist en voldoende gemotiveerd als ernstig aangemerkt, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan. De hoogte van de boete acht de rechtbank dan ook passend en geboden.

Van schending van het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank komt tot de conclusie dat bestreden besluit 1 stand kan houden.

5. Ten aanzien van bestreden besluit 2 stelt de rechtbank voorop dat ACM met haar vaste gedragslijn om sanctiebesluiten openbaar te maken geen onjuiste of onredelijke invulling heeft gegeven aan haar bevoegdheid van artikel 2.23 van de Whc. Het sanctiebesluit is rechtmatig en om die reden is van onevenredige benadeling van [onderneming] geen sprake. Voorts overweegt de rechtbank dat openbaarmaking van het sanctiebesluit niet is gericht op leedtoevoeging, maar onder andere op waarschuwing van consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor [onderneming] acht de rechtbank geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat ACM de door haar met de openbaarmaking beoogde belangen onevenredig zwaar heeft laten wegen ten opzichte van de belangen van [onderneming]. [onderneming] heeft volgens de rechtbank de schade die zij stelt te hebben geleden door de publicatie van het sanctiebesluit niet gespecificeerd. Ook bestreden besluit 2 kan in rechte standhouden.

Het bestreden besluit 1 (de boete)

Ten aanzien van bestreden besluit 1 zal het College eerst ingaan op de beroepsgrond van [onderneming] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM voldoende bewijs heeft geleverd om een overtreding door [onderneming] van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW aan te nemen.

Ingevolge artikel 8.8 van de Whc, voor zover hier van belang, is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW (de artikelen 193a tot en met 193j van het BW).

Ingevolge artikel 6:193b, eerste en derde lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig en is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk als een handelaar een misleidende praktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.

Ingevolge artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Over garantie is in artikel 7:21, in samenhang met artikel 7:17, tweede lid, van het BW – kort gezegd – geregeld dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit) en dat in dat geval onder meer recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak vastgesteld welke bewijsmiddelen ACM aan de overtreding ten grondslag heeft gelegd en vervolgens beoordeeld welke daarvan als bewijs van de gestelde overtreding kunnen dienen.

ACM heeft, door zelf geen hoger beroep in te stellen tegen de aangevallen uitspraak, berust in het oordeel van de rechtbank dat geen bewijs kan worden ontleend aan de verslagen van zowel de mysteryshopping op 14 april 2009 in het filiaal in [plaats 1] als die van de gesprekken van de toezichthouder met vijf consumenten die bij ConsuWijzer hadden geklaagd over hun ervaringen bij het reclameren bij [onderneming] vanwege een defect product. Die bewijsmiddelen laat het College dan ook buiten beschouwing.

De rechtbank heeft de door ACM aan het bij de rechtbank bestreden besluit ten grondslag gelegde schriftelijk (folder)materiaal en (de afschriften van) de verkoopvoorwaarden op de website van [onderneming] onbesproken gelaten, maar het niet als onvoldoende terzijde geschoven. Deze bewijsmiddelen betrekt het College wel in zijn beoordeling.

Gelet op het voorgaande gaat het College ervan uit dat ACM zich in hoger beroep op de volgende bewijsmiddelen beroept:

- het verslag van 30 oktober 2009 van het op die dag op het hoofdkantoor van [onderneming] gehouden gesprek tussen een directielid en een projectmanager van [onderneming] enerzijds en medewerkers van ACM anderzijds;

- een op 14 oktober 2009 door ACM opgemaakt verslag van ambtshandelingen van onder meer een verhoor van [naam 2], afdelingshoofd van een filiaal in [plaats 2], afgenomen op 8 oktober 2009;

- mysteryshoppings op 16 oktober 2008 in het filiaal [plaats 3], op 8 oktober 2009 in het filiaal [plaats 4] en op 8 oktober 2009 in het filiaal [plaats 2]. Van deze bezoeken zijn door ACM verslagen van ambtshandelingen opgemaakt op respectievelijk 21 oktober 2008, 15 oktober 2009 en 14 oktober 2009; en

- ( afschriften van) verkoopvoorwaarden op de website van [onderneming] en schriftelijk (folder)materiaal.

ACM legt op grond van deze bewijsmiddelen aan de boete ten grondslag dat [onderneming] van 15 oktober 2008 tot 1 november 2009 artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW heeft overtreden.

Het College stelt vast dat de (afschriften van) verkoopvoorwaarden op de website van [onderneming] en het schriftelijk (folder)materiaal onder meer betrekking hebben op bijkoopgaranties van [onderneming]. Naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld is komen vast te staan dat [onderneming] in de periode in geding eerst, en wel tussen 15 oktober 2008 en 1 juli 2009, de bijkoopgarantie “[U]” verkocht en vervolgens, tussen 1 juli 2009 tot 1 november 2009, het “[T]”.

In een folder van [onderneming] over de bijkoopgarantie “[U]” staat onder meer:

“[onderneming] [U]

Wat wordt er gegarandeerd?

[onderneming] garandeert dat het gekochte apparaat binnen de door u gekozen maximale garantieduur van 4 of 6 jaar na afleverdatum kosteloos wordt hersteld of vervangen indien bij normaal gebruik, met inachtneming van de aanwijzingen die in de gebruiksaanwijzing zijn opgenomen, fabricage- en of materiaalfouten optreden.”

Verder vermeldt een andere folder over deze bijkoopgarantie:

“Vragenlijst.

(…)

Is de [onderneming] [U] het geld waard?

Wanneer u buiten de garantietermijn een reparatie laat uitvoeren, kost u dat al snel veel geld. Behalve de materiaalkosten betaalt u ook voorrijkosten en manuren. (...)

Maximale zekerheid.

U heeft het vast wel eens meegemaakt: een televisie of wasmachine die kuren begint te vertonen, net nadat de fabrieksgarantie termijn is afgelopen!

De producten die [onderneming] verkoopt staan bekend om hun betrouwbaarheid en uitstekende kwaliteit. Helaas zijn onverwachte reparaties nooit helemaal uit te sluiten. Speciaal daarvoor heeft [onderneming] de [onderneming] [U] ontwikkeld. Deze [U] biedt u gedurende de looptijd maximale zekerheid, zodat uw apparaat bij een technisch mankement kosteloos gerepareerd of vervangen wordt.”

De heer [naam 3], directielid van [onderneming], heeft in het genoemde gesprek van 30 oktober 2009 over het “[T]” onder meer het volgende verklaard:

“Mevr. [naam 4] [(plaatsvervangend hoofd Toezicht van ACM)]: En wat wordt er gezegd als ik geen [T] heb?

Dhr. [naam 3] [(directielid van [onderneming])]: Dan wordt er gezegd dat wij een monteur sturen, bij reparaties bij de klant thuis meestal een van de fabrikant.

Mevr. [naam 4]: En dan zeg ik: ‘O wat gaat me dat kosten? (…)

Dhr. [naam 3]: Ja, dat kunnen we op dat moment nog niet zeggen. Daar is een stukje onderzoek voor nodig. We kunnen wel aangeven wat de voorrijkosten zijn, dat wel.

Dhr. [naam 5] [(medewerker Toezicht van ACM)]: Worden die voorrijkosten dan altijd berekend?

Dhr. [naam 3]: Ja

Mevr. [naam 4]: Dan hoor ik wat de voorrijkosten zijn en wacht ik de monteur af.

Dhr. [naam 3]: Niet in de eerste twee jaar.

Mevr. [naam 4]: De casus die ik schetste was in het derde jaar. Voorrijkosten en dan komt de monteur. Dan hoor ik van de monteur wat ik uiteindelijk moet betalen.

Dhr. [naam 3]: Ja.”

Naar het oordeel van het College geven de onder 7.5 en 7.6 weergegeven bewijsmiddelen, gelet op hun aard en in onderling samenhang bezien, blijk van een destijds bestendige praktijk van [onderneming] om bij consumenten de indruk te wekken dat na het verstrijken van de fabrieksgarantietermijn altijd kosten moeten worden betaald in verband met de reparatie van een defect product. Die informatie is niet in alle gevallen juist, aangezien uit de bepalingen in het BW omtrent de consumentenkoop voortvloeit dat de koper recht heeft op kosteloos herstel of vervanging ingeval van non-conformiteit van het product. Het College ziet deze informatieverstrekking aan consumenten door [onderneming] bevestigd in het verslag van het verhoor van het genoemde afdelingshoofd [naam 2]:

“Gegevens gehoorde: [naam 2]

Functie en lengte dienstverband: Afdelingshoofd, 6 jr. dienstverband

(…)

Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?

Indien niet is bijgekocht en de levensduur is langer dan 2 jr dan zijn de onderzoekskosten sowieso voor de klant, dan komt er een offerte waarin wij een stukje bijbetalen. Wij betalen als [onderneming] een deel mee deels zijn wij dit verplicht + stukje service.

Vraag 11: Wat zijn volgens u de rechten van een consument bij een defect product?

Heb ik mij niet in verdiept. We zoeken meestal samen met de klant dit uit als de klant vindt dat hij ergens recht op heeft. Deze situatie doet zich voor wanneer de klant met defect product terugkomt en hij aangeeft dat hij recht heeft op kosteloos herstel. We komen er samen altijd uit.”

Het College ziet deze praktijk van [onderneming] eveneens bevestigd in de verslagen van de filiaalbezoeken. Zo blijkt uit het genoemde verslag van ambtshandelingen van 21 oktober 2008 dat een verkoper van [onderneming] het volgende heeft verklaard:

“(…) de garantietermijn afhankelijk is van de fabrikant en van het model. Meestal gaat het om 1 jaar, soms is sprake van 2 jaar. [onderneming] geeft zelf geen garantie. (…) In geval van een defect moet contact opgenomen worden met de fabrikant.”

Uit het verslag van ambtshandelingen van 15 oktober 2009 blijkt een verkoper uit een filiaal te [plaats 4] het volgende te hebben gezegd:

“(…) verder deelde hij [de verkoper] mee dat wanneer er geen service pakket wordt aangeschaft na de fabrieksgarantie kosten moeten worden betaald voor reparatie, al zijn het alleen maar de voorrijkosten en het arbeidsloon.”

Ten slotte blijkt uit het verslag van ambtshandelingen van 14 oktober 2009 dat een verkoper uit een filiaal te [plaats 2] heeft meegedeeld:

“Na de fabrieksgarantie moet je sowieso betalen als er iets kapot gaat. Verkoper gaf aan dat we dan moeten denken aan voorrijkosten, onderzoekskosten en reparatiekosten.”

De omstandigheid dat [onderneming] in de op de website gepubliceerde verkoopvoorwaarden van genoemde bijkoopgaranties wel wees op wettelijke garantierechten doet er niet aan af dat [onderneming] in haar hiervoor besproken verkoopinformatie een onjuiste indruk bij de consumenten wekte. [onderneming] ziet er verder aan voorbij dat de verschafte informatie niet (potentieel) misleidend mag zijn voor de gemiddelde consument. Of de tekst in de verkoopvoorwaarden bij een precieze juridische analyse in overeenstemming is met de wetgeving en jurisprudentie omtrent de consumentenkoop, zoals [onderneming] ter zitting heeft betoogd, is daarom niet van doorslaggevend belang, nu door het geheel aan informatieverstrekking aan de consument door [onderneming] de gemiddelde consument werd misleid of kon worden misleid omtrent zijn rechten bij een defect product en daardoor werd bewogen tot het aanschaffen van een bijkoopgarantie, terwijl dat niet altijd noodzakelijk was om kosteloos reparatie of vervanging van een defect product te verkrijgen.

De stelling van [onderneming] dat de Adviescommissie in vier latere, identieke, zaken ([bedrijf 5], [bedrijf 6], [bedrijf 7] en [bedrijf 8]) de beoordeling van het bewijs door ACM heeft bekritiseerd en dat bewijs onvoldoende heeft geacht, treft naar het oordeel van het College geen doel. De Adviescommissie heeft in haar advies over de afdoening van het bezwaarschrift in deze zaak wel geconcludeerd dat sprake is van voldoende bewijs. Mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 7.4 tot en met 7.8 is overwogen ziet het College geen reden om die conclusie niet te volgen.

8. Gelet op het voorgaande is het College met de rechtbank van oordeel dat ACM heeft bewezen dat [onderneming] in dit geval een misleidende handelspraktijk verrichtte. Voorts onderschrijft het College het – op zich niet door [onderneming] aangevochten – oordeel van de rechtbank dat deze handelspraktijk van [onderneming] schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten. ACM heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat [onderneming] artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW heeft overtreden.

9. Het beroep van [onderneming] op het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur faalt. ACM heeft er terecht op gewezen dat naast [onderneming] ook de vier hierboven (in overweging 7.9) genoemde branchegenoten zijn beboet voor gelijksoortige overtredingen. Het verschil met de branchegenoten [bedrijf 9], [bedrijf 10] en [bedrijf 11] is, naar onweersproken is gesteld door ACM, dat deze drie de overtredingen hebben erkend en op grond daarvan met ACM overeenstemming hebben bereikt omtrent een toezeggingstraject. Verder onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat de zaken van [bedrijf 2], [bedrijf 4] en [bedrijf 3] van latere datum zijn dan de boeteoplegging aan [onderneming] en om die reden geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

[onderneming] stelt voorts aan de orde het oordeel van de rechtbank aangaande de stelling van [onderneming] dat ACM de marktleider buiten schot heeft gelaten.

Het College stelt vast dat ACM vertrouwelijke stukken aan de rechtbank heeft overgelegd, dat de rechtbank met toestemming van [onderneming] van deze stukken kennis heeft genomen, en dat de rechtbank op basis van deze stukken heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Nu [onderneming] geen toestemming heeft gegeven aan het College om van die stukken kennis te nemen, kan het College het oordeel van de rechtbank niet toetsen. In deze omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel – ook in zoverre – niet door ACM is geschonden.

[onderneming] betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen. Uit alle communicatie van de zijde van ACM blijkt volgens [onderneming] dat sanctionering ultimum remedium zou zijn bij het toezicht op de naleving van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken (Woh). Vlak vóór het onderzoek naar de handelspraktijken van [onderneming] heeft ACM een persbericht uitgebracht dat zij samen met de Stichting Autoriteit Financiële Markten en ondernemersorganisaties het bedrijfsleven actief zouden gaan voorlichten over de (nieuwe) Woh.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank als hiervoor weergegeven onder 4.4. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is immers nodig dat van de zijde van het bestuursorgaan ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezeggingen zijn gedaan waaraan [onderneming] de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd. In dit geval is hiervan niet gebleken.

[onderneming] betoogt voorts dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat ACM met het bestreden besluit 1 heeft gehandeld in strijd met het subsidiariteitsbeginsel. Volgens [onderneming] is de uitleg van wet- en regelgeving een branchebreed probleem en dit had ACM dan ook branchebreed moeten aanpakken. [onderneming] wijst erop dat in het gesprek van 10 mei 2010 tussen [bedrijf 1], ACM en [onderneming] de introductie van een eigen gedragscode van de leden van [bedrijf 1] aan de orde is geweest. Drie jaar na de inwerkingtreding van de Woh op 15 oktober 2008 is de gedragscode van [bedrijf 1] over koop en garantie voor de elektronische detailhandel in werking getreden. Dat dit enige tijd heeft geduurd, heeft te maken met de afstemming met ACM en alle betrokken leden van [bedrijf 1] om te komen tot een zo heldere mogelijk geformuleerde gedragscode, aldus [onderneming].

Het College volgt het in het hiervoor onder 4.5 gegeven oordeel van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel heeft gebracht. [onderneming] gaat met haar betoog met name eraan voorbij dat een ondernemer een eigen verantwoordelijkheid heeft zich aan de wet te houden.

[onderneming] keert zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank dat haar niet is gebleken van schending van het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel door ACM.

Ook deze beroepsgrond treft geen doel. [onderneming] grijpt immers in dit verband terug op beroepsgronden die het College hiervoor – inhoudelijk – heeft beoordeeld. Daarnaast volgt uit voorgaande overwegingen van het College dat zowel het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden als de daaraan ten grondslag gelegde motivering in het licht van de door [onderneming] ingeroepen materiële rechtsregels de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

Voorts stelt [onderneming] in het kader van het evenredigheidsbeginsel het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de boete aan de orde. Volgens [onderneming] is niet duidelijk hoe ACM dit boetebedrag heeft vastgesteld. De rechtbank heeft alleen de ernst van de overtreding betrokken en niet de duur van de overtreding en de mate waarin deze overtreding aan [onderneming] kan worden verweten. Door deze boete is [onderneming] onevenredig in haar belangen geschaad. Met de boete wordt immers geen enkel preventief doel gediend. Zij heeft altijd naar voortschrijdend inzicht de wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit toegepast. Naar aanleiding van het onderzoek van ACM verkoopt [onderneming] haar bijkoopgarantie niet meer. Het opleggen van een dwangsom zou volgens [onderneming] het geëigende middel zijn geweest.

Op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Whc, zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, kan ACM, indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.

Ingevolge artikel 2.15, tweede lid, van de Whc, zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, bedraagt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, ten hoogste € 450.000,-.

Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Het College overweegt dat uit de randnummers 162 tot en met 178 van het sanctiebesluit blijkt dat ACM aan de hand van ernst en duur van de overtreding, de mate waarin de overtreding aan [onderneming] kan worden verweten en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, de hoogte van de boete heeft bepaald. De stelling van [onderneming] dat niet duidelijk is hoe ACM dit boetebedrag heeft vastgesteld, mist derhalve feitelijke grondslag.

Het College is met ACM van oordeel dat de overtreding geheel aan [onderneming] te verwijten valt, nu van haar als professionele onderneming en gelet op de aard van de door haar verhandelde producten mag worden verwacht dat zij in voldoende mate kennis heeft van consumentenrecht, in het bijzonder de bepalingen over garantie en non-conformiteit, teneinde haar verplichting na te komen de consument niet onjuist en niet (potentieel) misleidend te informeren omtrent diens rechten. Het College is eveneens met ACM van oordeel dat de overtreding ernstig is, omdat, mede gelet op de duur ervan, een substantieel aantal consumenten op het verkeerde been is gezet over hun wettelijke rechten en zij daardoor nadelige gevolgen ondervonden of konden ondervinden. Voorts heeft ACM voldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat [onderneming] per 1 november 2009 is gestopt met het verkopen van bijkoopgaranties, door het boetebedrag van € 100.000,- dat zij in beginsel voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193, eerste lid, onder g, van het BW passend acht, met 10% te matigen. Voorts valt niet in te zien dat ACM blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen ten aanzien van andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie).

Gelet op het voorgaande onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat de hoogte van de boete ad € 90.000,- passend en geboden is.

15. Het College komt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat bestreden besluit 1 stand kan houden.

Het bestreden besluit 2 (de publicatie)

Voorts keert [onderneming] zich tegen het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 2, de door ACM gehandhaafde publicatie van het sanctiebesluit. Daartoe voert [onderneming] aan dat het sanctiebesluit (en daarmee bestreden besluit 1) in rechte geen stand zal houden. ACM had, gelet op haar discretionaire bevoegdheid, openbaarmaking achterwege moeten laten. De openbaarmaking heeft tot onomkeerbare schade voor [onderneming] geleid en is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts heeft volgens [onderneming] openbaarmaking een punitief karakter waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.

Het College stelt vast dat [onderneming] haar beroepsgronden in eerste aanleg tegen het bestreden besluit 2 herhaalt. Het College onderschrijft de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen waarop de rechtbank haar oordeel heeft doen steunen. Terecht heeft de rechtbank deze beroepsgronden verworpen.

17. Het College komt tot de conclusie dat de rechtbank eveneens terecht heeft geoordeeld dat bestreden besluit 2 stand kan houden.

Slotconclusie

18. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.

w.g.W.A.J. van Lierop w.g.S.D.M. Michael