Rb. Breda (vzr.), 30-12-2008, nr. 19685 / KG ZA 08-621

vonnis

RECHTBANK BREDA

Sector civiel recht

Team handelsrecht

zaaknummer / rolnummer: 196865 / KG ZA 08-621

Vonnis in kort geding van 30 december 2008

in de zaak van

[eiser],

wonende te Wilrijk, Antwerpen, België,

eiser,

advocaat mr. R.P.F. van der Mark,

en

de stichting

STICHTING ELISABETH ZIEKENHUIS,

gevestigd te Tilburg,

gevoegde partij aan de zijde van [eiser],

advocaat mr. T.A.M. van den Ende,

tegen

1. DRS [gedaagde],

wonende te Tilburg,

2. DR [gedaagde],

wonende te Herentals, België,

3. DRS [gedaagde],

wonende te Brecht, België,

4. DRS [gedaagde],

wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg,

5. DRS [gedaagde],

wonende te Tilburg,

6. DR. [gedaagde],

wonende te Goirle,

7. DRS. [gedaagde],

wonende te Goirle,

8. DRS. [gedaagde],

wonende te Rotterdam,

9. DRS. [gedaagde],

wonende te Breda,

10. DRS. [gedaagde],

wonende te Vijlen, gemeente Vaals,

11. DRS. [gedaagde],

wonende te Tilburg,

gedaagden,

advocaat mr. drs. E.C.M. Wagemakers.

Partijen zullen hierna [eiser], het EZ en de maatschap genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de bij brief van 9 december 2008 in het geding gebrachte producties 1 t/m 11 van de zijde van [eiser];

- de bij brief van 10 december 2008 in het geding gebrachte productie 12 van de zijde van [eiser];

- de bij brief van 11 december 2008 in het geding gebrachte producties 1 t/m 9 van de zijde van de maatschap;

- de conclusie van eis in reconventie;

- de incidentele conclusie houdende het verzoek tot voeging aan de zijde van [eiser];

- de mondelinge behandeling;

- de pleitnota van de zijde van het EZ;

- de pleitnota van de zijde van de maatschap.

1.2. De conclusie van eis in reconventie is niet genomen.

1.3. Na alle partijen te hebben gehoord omtrent het verzoek van het EZ tot voeging aan de zijde van [eiser], heeft de voorzieningenrechter de voeging toegestaan. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het EZ aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij voeging in het geschil, gelet op de omstandigheid dat het EZ wordt geraakt door het door de arbiters uitgesproken verbod op [eiser] om minimaal twee jaar in het Gamma Knife Centrum in het EZ werkzaam te zijn.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil

2.1. [eiser] vordert - verkort weergegeven - de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis, dat op 6 november 2008 tussen partijen is gewezen, voor zoveel [eiser] wordt verboden na ontbinding van de maatschap werkzaam te zijn in het EZ aanwezige Gamma Knife Centrum, te schorsen totdat onherroepelijk op de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis is beslist, met veroordeling van de maatschap in de kosten van het geding.

2.2. De maatschap voert verweer.

3. De beoordeling

3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de volgende feiten:

- [eiser] oefent sinds 2002 als zelfstandig gevestigd medisch specialist de praktijk voor radiotherapie uit in maatschapsverband met gedaagden in het dr. Bernard Verbeeten Instituut (hierna BVI) te Tilburg.

- BVI heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met het EZ met ingang van 1 januari 2002.

- Deze samenwerkingsovereenkomst betreft het voor gezamenlijke rekening en risico exploiteren van een Gamma Knife, dat zich in EZ bevindt, door de neurochirurgen van het EZ en de radiotherapeuten van de maatschap van het BVI.

- Gamma Knife is een apparaat, waarmee aandoeningen in de hersenen door middel van geconcentreerde straling behandeld kunnen worden. Er is één Gamma Knife in Nederland.

- In mei 2007 is er een conflict ontstaan tussen zowel [eiser] en de maatschap als tussen de maatschap neurochirurgie van het EZ en de maatschap radiotherapie van het BVI inzake de samenwerking in het Gamma Knife Centrum (hierna GKC).

- Bij vonnis van 28 juli 2008 heeft de voorzitter van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg in kort geding op vordering van het EZ het BVI veroordeeld [eiser] voltijds ter beschikking te stellen aan het GKC en toe te staan dat de noodzakelijke waarneming en achtervang van [eiser] worden verzorgd door het Erasmus Medisch Centrum Rotterdam. Sinds dat moment is alleen [eiser] als radiotherapeut van de maatschap werkzaam geweest in het GKC.

- Bij arbitraal vonnis van 6 november 2008 is op vordering van zowel de maatschap als [eiser] de maatschap ten aanzien van [eiser] ontbonden met ingang van 1 januari 2009 wegens verstoorde verhoudingen. Voorts is op vordering van de maatschap voor recht verklaard dat [eiser] na ontbinding van de maatschap niet gerechtigd is werkzaam te zijn in het GKC gedurende de termijn waarin de tot het BVI toegelaten radiotherapeuten krachtens de samenwerkingsovereenkomst BVI-EZ gerechtigd zijn praktijk uit te oefenen in het GKC, doch tenminste gedurende een periode van twee jaar na ontbinding van de maatschap en is het [eiser] verboden aldus werkzaam te zijn op verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- voor elke dag waarop [eiser] in strijd met het verbod handelt.

- De samenwerkingsovereenkomst tussen het BVI en het EZ is op vordering van het EZ bij beslissing van 16 december 2008 door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg ontbonden met ingang van 1 januari 2009, waarbij is bepaald dat het GKC in het EZ zal blijven.

- [eiser] heeft bij de rechtbank Haarlem de vernietiging van het arbitraal vonnis gevorderd op grond van de artikelen 1064 en 1065 Rv.

3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde, zowel door de wijze waarop het tot stand is gekomen als vanwege de inhoud, en de tenuitvoerlegging daarvan dient te worden geschorst totdat op de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. [eiser] voert daartoe de navolgende vier gronden aan.

Onpartijdigheid en onafhankelijkheid arbiters

3.3. [eiser] stelt dat arbiter Timmer, radiotherapeut te Zwolle, lid is van de Commissie voor Beroepsaangelegenheden (hierna CVB) van de Nederlandse Vereniging voor Radiotherapie en Oncologie (hierna NVRO). Naar de stelling van [eiser] heeft de maatschap de CVB uitvoerig geïnformeerd over hun visie op het conflict in het GKC en daar steun gevraagd voor hun standpunt inzake de werkwijze in het GKC. Timmer was naar de stelling van [eiser] dus beïnvloed, niet onpartijdig en niet onafhankelijk. Uit de overweging van de arbiters, dat de radiotherapeutische praktijk in het GKC moet toevallen aan de maatschap, omdat voor een behoorlijke praktijkuitoefening noodzakelijk is dat ook die praktijk wordt uitgeoefend binnen een groter verband van radiotherapeuten en niet door één therapeut in een geïsoleerde positie, blijkt dat arbiters zich hebben laten leiden door de belangen en het beleid van de NVRO, het BVI en de maatschap, aldus [eiser].

3.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor vernietiging van het vonnis op genoemde grond alleen plaats is wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.

Een partij kan in een zodanige vordering tot vernietiging slechts slagen, indien de door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hem gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het hem niet valt toe te rekenen dat hij daarmee in dat stadium niet bekend was. Valt dit hem wel toe te rekenen of was hij daarmee reeds vóór het arbitraal vonnis bekend, dan heeft voor hem de weg van wraking van de betreffende arbiter opengestaan, hetgeen een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van deze feiten en omstandigheden uitsluit.

In dit kader is van belang het antwoord op de vraag of [eiser] bekend was of bekend had kunnen zijn met de aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, in casu het lidmaatschap van Timmer van de CVB, zodat kan worden beoordeeld of de weg van wraking vóór aanvang van de arbitrale procedure had kunnen worden bewandeld.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de maatschap voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] bekend was met het lidmaatschap van Timmer van de CVB dan wel met dat feit bekend had kunnen zijn. Voor dit oordeel is redengevend dat als niet weersproken is komen vast te staan dat [eiser] zelf lid is geweest van de CVB tot september 2006, terwijl Timmer zich in juni 2006 bij de CVB heeft aangesloten. [eiser] heeft tegenover hetgeen door de maatschap is aangevoerd geen feiten en omstandigheden gesteld, die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat hij niet bekend was of bekend had kunnen zijn met het lidmaatschap van Timmer van de CVB, zodat voor [eiser] de weg van wraking open heeft gestaan en de vordering tot vernietiging op deze grond niet kan slagen.

Overigens is ook niet gebleken van beïnvloeding en/of partijdigheid van de zijde van Timmer in de arbitrale procedure. Arbiters hebben op grond van het bepaalde in de maatschapsovereenkomst, dat de praktijk bij een ontbinding wordt voortgezet door de overblijvende maten, geoordeeld dat de GKC praktijk moet toevallen aan de maatschap. Arbiters hebben het van belang geacht dat, hoewel [eiser] voornamelijk alleen in het GKC werkzaam was, deze praktijk niet door hem maar door de maatschap in de relatie tussen het BVI en het EZ tot stand is gekomen en aldus door de maatschap van het BVI dient te worden voortgezet, waarvoor [eiser] in het vonnis is gecompenseerd. Uit de overwegingen blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet dat arbiters zich hebben laten leiden door het standpunt van de NVRO, maar door het maatschapscontract en de op dat moment van kracht zijnde samenwerkingsovereenkomst tussen het BVI en het EZ inzake de werkverdeling in het GKC.

Schending van het beginsel van hoor en wederhoor

3.5. [eiser] stelt zich op het standpunt dat arbiters het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden door te weigeren de door hem aangekondigde heren Beute, Berden en Van Laarhoven, allen verbonden aan het EZ, als getuigen te horen. [eiser] stelt dat hij arbiters uitdrukkelijk en specifiek heeft gevraagd hen te horen over oorzaak en inhoud van het conflict met de maatschap, wat nodig is voor een behoorlijke praktijkuitoefening in het GKC, de wijze waarop in het GKC wordt gewerkt en de vergeefse pogingen om in overleg te komen met de maatschap over een oplossing. Hij heeft dan ook niet alle gelegenheid gehad zijn visie volledig uiteen te zetten en te onderbouwen met die van de andere partners die bij het GKC zijn betrokken, aldus [eiser].

3.6. Uit de brief van mr. Van der Mark van 30 september 2008, gericht aan de voorzitter van het arbitraal college, en het gestelde ter zitting blijkt dat voornoemde personen zijn voorgebracht om hen als zodanig te horen over de relevante feiten en omstandigheden van de samenwerking in het GKC. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mochten arbiters, gelet op de omstandigheid dat zij in de brief van 5 oktober 2008 reeds hadden bepaald dat alleen een getuigenverhoor zou plaatsvinden indien duidelijk zou zijn vastgesteld over welke -betwiste en relevante- feiten getuigen zouden moeten verklaren, dit bewijsaanbod van [eiser] als onvoldoende gespecificeerd passeren.

Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is in dit geval geen sprake, te meer niet nu [eiser] zowel door middel van de uitgebreide conclusiewisseling als de mondelinge behandeling in de arbitrageprocedure voldoende gelegenheid heeft gehad zijn visie uiteen te zetten en door middel van stukken te onderbouwen.

Strijd met het Europees en Nederlands mededingingsrecht

3.7. Naar de stelling van [eiser] is het vonnis in strijd met dwingend recht van een fundamenteel karakter, zoals Europees en Nederlands mededingingsrecht. Het door arbiters opgelegde verbod om in het EZ te werken, zelfs in de situatie dat de samenwerking tussen het BVI en het EZ is geëindigd, levert volgens [eiser] een ongeoorloofde beperking van de mededinging op in de zin van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 6 Mw. Bovendien is het vonnis naar de stelling van [eiser] in strijd met het grondrecht van vrije keuze van arbeid en dient het op die grond te worden vernietigd, aldus [eiser].

3.8. De voorzieningenrechter is met de maatschap van oordeel dat artikel 81 EG-Verdrag in casu toepassing mist, aangezien geen sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen, besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, doch van een verbod in een arbitraal vonnis. Voorts geldt dat artikel 81 EG-Verdrag niet van toepassing is indien het effect op de interstatelijke handel of op de mededinging niet merkbaar is. In de “De Minimis” Bekendmaking van de Europese Commissie (Pb EG 2001, C 368) is bepaald dat de mededinging niet merkbaar wordt beperkt, indien het marktaandeel van partijen niet groter is dan 10%. De maatschap heeft onweersproken gesteld dat partijen op de markt voor radiotherapeutische dienstverlening in Nederland een marktaandeel hebben dat beneden de 10% ligt, zodat artikel 81 EG-Verdrag niet van toepassing is.

Eveneens faalt het beroep van [eiser] op artikel 6 Mw, omdat het nationale kartelverbod niet van zo fundamenteel karakter is dat het voor de toepassing van artikel 1065 lid 1 sub e zou moeten worden aangemerkt als van openbare orde.

Tenslotte is van strijd met het recht van vrije keuze van arbeid naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake, nu het [eiser] vrij staat zich elders in Nederland met radiotherapie bezig te houden.

Schending van de opdracht

3.9. [eiser] stelt dat arbiters, door te oordelen dat de praktijk in het GKC toevalt aan de maatschap, hebben ingegrepen in de relatie tussen de neurochirurgen en de radiotherapeuten, waartoe zij niet bevoegd waren. Door het opgelegde verbod in het GKC te werken hebben arbiters zich bovendien op ontoelaatbare wijze gemengd in de relatie tussen het EZ en het BVI, alsmede in de relatie tussen [eiser] en het EZ, aldus [eiser].

3.10. Anders dan [eiser] betoogt, hebben arbiters in het arbitrale vonnis niet bepaald dat de gehele Gamma Knife praktijk, dus ook het aan de neurochirurgen van het EZ toekomende deel, aan de maatschap moet worden toegescheiden. In die zin berust de stelling van [eiser] op een onjuiste lezing van het vonnis. De beslissing van arbiters dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo te worden gelezen dat de radiotherapeutische praktijk van het GKC onderdeel uitmaakt van de praktijk van de maatschap en dat dat deel van de Gamma Knife praktijk aan de maatschap dient toe te komen.

Evenmin strekt het arbitrale vonnis tot wijziging van de rechtsverhouding tussen het EZ en het BVI, nu in de samenwerkingsovereenkomst de afspraak is opgenomen dat het EZ de radiotherapeuten van het BVI dient toe te laten tot haar instelling, welke afspraak door het arbitraal vonnis niet wordt doorkruist.

Arbiters zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet buiten hun opdracht getreden door te bepalen dat het [eiser] wordt verboden na ontbinding van de maatschap gedurende twee jaar op het in EZ aanwezige GKC werkzaam te zijn, aangezien zij dit op vordering van de maatschap hebben beslist en [eiser] tegen die vordering verweer heeft gevoerd.

3.11. Op grond van het bepaalde in artikel 1065 lid 1 sub d jo. sub e Rv dient een arbitraal vonnis op elk van de zelfstandige onderdelen van het dictum een motivering te bevatten.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het uitgesproken verbod niet met redenen is omkleed. De rechtsoverwegingen 3.3, 3.4 en 3.5 van het vonnis zien immers op de beslissing van arbiters het radiotherapeutische deel van de GKC praktijk aan de overblijvende maten toe te scheiden, tot welke beslissing arbiters komen op grond van het bepaalde in het maatschapscontract en de rechten die de maatschap kan ontlenen aan de samenwerkingsovereenkomst tussen het EZ en het BVI. De omstandigheid dat de maatschap ten aanzien van [eiser] wordt ontbonden en [eiser] met ingang van de datum van ontbinding van de maatschap geen aanspraak meer kan maken op zowel de praktijk binnen het BVI als de radiotherapeutische praktijk binnen het GKC, maakt echter nog niet dat het [eiser] verboden kan worden in het GKC werkzaam te zijn, zeker niet nu het verbod voortduurt na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen het BVI en het EZ.

Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure het arbitraal vonnis zal vernietigen op grond dat een motivering van het in het dictum neergelegde verbod om in het GKC werkzaam te zijn, ontbreekt. De gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het verbod is dan ook gerechtvaardigd.

3.12. Daar komt nog bij dat de maatschap geen rechtens te respecteren belang (meer) heeft bij tenuitvoerlegging van het verbod, nu de samenwerkingsovereenkomst tussen het BVI en het EZ wat betreft het GKC met ingang van 1 januari 2009 is beëindigd en de radiotherapeuten van de maatschap niet meer tot het GKC zullen worden toegelaten.

Daarentegen hebben zowel [eiser] als het EZ er belang bij dat [eiser] zijn werkzaamheden in het GKC kan voortzetten, gelet op het belang van continuïteit van de patiëntenzorg in het GKC en de bij [eiser] aanwezige deskundigheid op het terrein van de behandelingen met de Gamma Knife. Door [eiser] aan het verbod te houden slechts op grond van de verstoorde verhoudingen tussen partijen, maakt de maatschap naar het oordeel van de voorzieningenrechter misbruik van executiebevoegdheid. Ook op die grond is schorsing van de tenuitvoerlegging van het verbod gerechtvaardigd. Mitsdien zal het gevorderde worden toegewezen als in het dictum vermeld.

3.13. De maatschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding EUR 71,80

- vast recht 254,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.141,80

4. De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1. schorst de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 6 november 2008, voor zover voor recht is verklaard dat [eiser] na ontbinding van de maatschap niet gerechtigd is werkzaam te zijn op het in het EZ aanwezige Gamma Knife Centrum, gedurende de termijn, waarin de tot het BVI toegelaten radiotherapeuten krachtens de samenwerkings-overeenkomst BVI/EZ gerechtigd zijn praktijk uit te oefenen in genoemd Gamma Knife Centrum, doch tenminste gedurende een periode van twee jaar na ontbinding van de maatschap en het [eiser] wordt verboden aldus werkzaam te zijn op verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- voor elke dag waarop [eiser] in strijd met het verbod handelt, totdat onherroepelijk op de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis is beslist,

4.2. veroordeelt de maatschap in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.141,80,

4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Stokman op 30 december 2008.?