Rb. Breda (vzr.), 31-01-2007, nr. 169126/KGZA06-615

vonnis

RECHTBANK BREDA

Sector civiel recht

Team handelsrecht

zaaknummer / rolnummer: 169126 / KG ZA 06-615

Vonnis in kort geding van 31 januari 2007

in de zaak van

de stichting

STICHTING POSTWANORDER,

gevestigd te Breda,

eiseres,

procureur: mr. D.A.C. Schreuder,

advocaten: mr. D.A.C. Schreuder en mr. Y.J.H. van Griensven te Prinsenbeek,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OTTO BV,

gevestigd te Tilburg,

gedaagde,

procureur: mr. drs. E.C.M. Wagemakers,

advocaten: mr. J.C.H. van Manen en mr. A.P. Groen te Den Haag.

Partijen zullen hierna de Stichting en Otto genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van mrs. Schreuder en Van Griensven en de namens de Stichting in het geding gebrachte producties;

de pleitnota van mrs. Van Manen en Groen en de namens Otto in het geding gebrachte producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil

2.1. De Stichting vordert als voorlopige voorziening, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren;

1. Primair:

Otto te veroordelen om binnen twee weken na dit vonnis alle

overeenkomsten na te komen ter zake één of maximaal twee lcd-televisies, merk Philips, model 32PF3321, die in de periode van vrijdag 20 oktober 2006 tot en met 13.10 uur (lees: in de middag van) donderdag 26 oktober 2006, tot stand zijn gekomen tussen Otto en alle consumenten voor een prijs van € 99,90 en/of € 99,00, en wel in die zin dat Otto aan voormelde consumenten het overeengekomen aantal lcd-televisies van voormeld merk en type zal (af-)leveren, een en ander onder verbeurte aan de Stichting van een onmiddellijk opeisbare en niet voor verrekening vatbare dwangsom van €100.000,00 per dag, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag, zulks uitvoerbaar bij voorraad, voor iedere dag dat Otto in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;

subsidiair:

de voorziening(en) te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;

2. Otto te veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan de Stichting tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een voorschot ter zake buitengerechtelijke kosten van € 5.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag;

3. Otto te veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan de Stichting tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen primair de werkelijke kosten van dit geding, te begroten op een bedrag van € 20.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag, subsidiair te begroten de proceskosten aan de hand van het liquidatietarief.

3. De feiten

3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

- Otto is een postorderbedrijf in consumentenartikelen en heeft een website waarop consumenten bestellingen kunnen plaatsen.

- De Stichting is bij notariële akte van 16 november 2006 opgericht en heeft ten doel de belangenbehartiging van consumenten die via moderne technologische communicatiemiddelen, waaronder internet, overeenkomsten sluiten en/of contact hebben met professionele aanbieders van producten en/of diensten.

- Op of omstreeks 20 oktober 2006 heeft Otto op haar website een zogenaamde HD ready breedbeeld lcd-televisie, merk Philips, model 32PF3321 met een beelddiameter van 80 cm geplaatst voor een prijs van € 99,90.

- Op 23 oktober heeft Otto getracht het aanbod op haar site aan te passen hetgeen geresulteerd heeft in een - volgens Otto slechts abusievelijke - wijziging van de prijs naar

€ 99,00.

- Op 23 oktober 2006 zijn 17 bestellingen voor de lcd-televisie gedaan.

- Op 24 oktober 2006 zijn de desbetreffende klanten door Otto gebeld met de mededeling dat sprake was van een vergissing.

- Vanaf 24 oktober 2006 is op verschillende fora en in nieuwsgroepen op internet melding gemaakt van het aanbod van Otto.

- Op 26 oktober 2006 heeft Otto in een radio-uitzending van Business Nieuwsradio verklaard dat ter zake sprake is van een fout.

- Ongeveer 11.490 consumenten hebben in totaal 14.000 voormelde lcd-televisies besteld voor de prijs van € 99,90 dan wel voor € 99,00 tot het moment waarop Otto het aanbod op 26 oktober omstreeks 23.30 uur van haar site verwijderde.

- Bij brief van 27 oktober 2006 heeft Otto aan alle bestellers van de litigieuze lcd televisie bericht dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij een beroep op de algemene voorwaarden is gedaan en de bestellingen zijn geannuleerd.

- Het bestelproces via de website van Otto verloopt middels de hiena beschreven stappen.

- Op de website van Otto kan uit verschillende categorieën producten gekozen worden

- Onder de categorie elektronica kan middels aanklikken onder meer gekozen worden voor televisie en dvd.

- Op het scherm voor televisie en dvd kan vervolgens middels aanklikken worden gekozen voor televisies en meer specifiek voor lcd- televisies.

- Door op de icoon van een bepaalde lcd-televisie te klikken wordt onder meer een foto van de televisie getoond met vermelding van het merk, artikelnummer en de prijs.

- De klant kan het artikel bestellen door het met een muisklik in het winkelwagentje te plaatsen. Naast voormelde gegevens worden de bestellingen in het winkelwagentje voorzien van een bestelnummer.

- In het navolgende scherm wordt om gegevens van de klant gevraagd, waarbij de klant met een muisklik kan aangeven wel of geen klant bij de Otto te zijn.

- Indien de besteller nog geen klant bij de Otto is, wordt om invulling van persoons- en adresgegevens gevraagd.

- Het volgende scherm toont het besteloverzicht met bestelgegevens, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om wijzigingen aan te brengen. Meegedeeld wordt dat, indien geklikt wordt op “bestelling versturen”, akkoord wordt gegaan met algemene voorwaarden van Otto.

- Op een pop-upscherm worden vervolgens algemene voorwaarden van Otto getoond.

- Het bestelproces op de website wordt afgesloten met een bevestiging van de bestelgegevens met vermelding van de prijs en met de mededeling dat de klant per e-mail nog een bevestiging ontvangt.

- Ten slotte ontvangt de klant per e-mail een bevestiging van de bestelling, met wederom de bestelgegevens waaronder de prijs.

4. De beoordeling

4.1. De vraag die partijen verdeeld houdt, en die de voorzieningenrechter als eerste zal behandelen, is of de Stichting in rechte in haar vordering kan worden ontvangen.

Otto heeft het verweer gevoerd dat de Stichting niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat haar geen beroep toekomt op artikel 3:305a BW, nu haar vordering niet strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen.

4.2. Ingevolge artikel 3:305a BW kan een stichting een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. De bundeling van belangen in een collectieve actie is alleen mogelijk indien bij de beoordeling van de vordering zodanig geabstraheerd kan worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat het niet noodzakelijk is om voor de beoordeling van de vordering individuen zelf bij de procedure te betrekken.

De Stichting heeft ter toelichting op de grondslag van haar vordering gesteld dat Otto alle bestellingen die in de in het petitum van de dagvaarding genoemde periode zijn geplaatst naar aanleiding van haar aanbod op de website, dient na te komen, zodat de bij de vordering tot nakoming betrokken belangen in zoverre gelijksoortig zijn. Aldus toegelicht is de vordering van de Stichting gebaseerd op een nakomingspicht van Otto jegens al deze consumenten, onafhankelijk van ieders individuele, eventueel niet-soortgelijke belang. De Stichting is mitsdien ten aanzien van dat, van individuele gevallen geabstraheerde, belang van de consumenten, ontvankelijk in haar vordering.

De stelling van Otto dat een collectieve actie niet mogelijk is in kort geding faalt eveneens nu geen rechtsregel zich hiertegen verzet.

4.3. Het verweer van Otto dat de zaak niet geschikt zou zijn voor behandeling in kort geding omdat uit de dagvaarding niet zou blijken wie de Stichting precies vertegenwoordigt en wat zij namens hen vordert wordt eveneens verworpen, nu de Stichting de kring van de consumenten ter bescherming van wier belangen haar vordering strekt, in de dagvaarding nauwkeurig heeft omschreven.

Otto moet geacht worden in staat te zijn zelf uit haar administratie een lijst met consumenten te produceren die in de bewuste tijdspanne zijn ingegaan op het bewuste aanbod.

4.4. Het argument van Otto ter zake het ontbreken van een spoedeisend belang kan

evenmin slagen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vereist de aard van de vordering, in het licht van de omstandigheid dat het de koop van een kostbaar, duurzaam gebruiksartikel betreft waarvan de markt, de hoedanigheid, prijs en kwaliteit volop in beweging zijn, afdoening van deze kwestie op zo kort mogelijke termijn. De consumenten hebben belang bij duidelijkheid over de vraag of zij thans recht hebben op deze televisie voor deze prijzen.

4.5. De Stichting stelt zich op het standpunt dat in de periode waarin Otto de betreffende lcd-televisie op haar website voor meergenoemde prijzen heeft aangeboden en dit aanbod door consumenten is aanvaard tussen Otto en de betreffende consumenten een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is van belang dat Otto tot tweemaal toe middels een opdrachtbevestiging ( per internet en e-mail) haar aanbod heeft bevestigd.

4.6. Volgens Otto is sprake geweest van een foutieve vermelding van de prijs. Om technische redenen is Otto er niet in geslaagd terstond na ontdekking de fout te herstellen. Ongelukkigerwijs zijn pogingen daartoe om nog niet opgehelderde technische redenen gefaald waarbij ongelukkigerwijs wél een aanpassing van de prijs van € 99,00 naar € 99,90 onbedoeld heeft plaatsgevonden.

Otto voert aan dat geen koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen nu zij de betreffende lcd-televisie nooit voor een bedrag van € 99,00 dan wel € 99,90 heeft willen aanbieden. Daarnaast beroept Otto zich op haar algemene voorwaarden waarin - kort gezegd - onder meer is bepaald dat ingeval van druk-, zet- of programmeerfouten in haar catalogi, mailings of op de website, Otto niet gebonden is aan haar aanbod.

4.7. Centraal in het geding staat de vraag of, met de wijze waarop elk van de consumenten ter ene zijde en Otto ter andere zijde, als hiervoor beschreven op internet verklaringen hebben uitgewisseld, koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen.

Daarvoor is vereist dat vastgesteld kan worden dat (telkens) sprake is van overeenstemmende en onderling afhankelijke wilsverklaringen van partijen, gericht op het scheppen van verbintenissen zoals door het bepaalde in art. 3: 33 BW vereist.

De voorzieningenrechter acht het voorshands in voldoende mate aannemelijk dat Otto niet de werkelijke wil had omtrent de prijs van de televisie te verklaren zoals zij heeft gedaan maar dat die werkelijke (handelings)wil ontbroken heeft en sprake is geweest van een verschrijving. Otto betoogt hier immers slechts dat sprake is van het ontbreken van een met haar verklaring overeenstemmende werkelijk wil en aan het bewijs van die innerlijke toestand zijn niet al te zware eisen te stellen.

Het ontbreken van die werkelijke wil leidt tot een toestand van zogenaamde oneigenlijke dwaling en verhindert de totstandkoming van de gestelde koopovereenkomsten op die grondslag.

Naast de geopenbaarde werkelijke wil kan evenwel het gewekte vertrouwen, dat verklaard is overeenkomstig de wil, ook de grondslag van de rechtshandeling vormen.

In de bewoordingen van art. 3:35 BW:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Deze bepaling moet aldus worden verstaan dat deze een correctie toepast op art. 3:33 BW door in het belang van het verkeer, bescherming te verlenen aan hen die te goeder trouw op een rechtsschijn afgaan. De overeenkomst komt wél tot stand indien de wederpartij er op grond van de omstandigheden op mocht vertrouwen dat wil en verklaring elkaar dekken.

4.8. Als bepalende omstandigheden bij beantwoording van de vraag of het vertrouwen ook als gerechtvaardigd vertrouwen kan worden aangemerkt zijn hier onder meer van belang, de met de overeenkomst verbonden voor- en nadelen voor partijen, de aard van de rechtshandeling, de mogelijkheid van onderzoek naar de wil van degene om wiens verklaring het gaat en de bijzondere (on)deskundigheid van partijen.

De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling uitgaan van de situatie die bestaan heeft voordat in bredere kring het (vermeende) aanbod van Otto bekendheid kreeg.

Toepassing van het voorgaande juridische kader leidt voor die situatie tot het volgende.

4.9. Omtrent voor- en nadelen die voor partijen met de door de consumenten verdedigde overeenkomst verbonden zijn geldt dat evident is dat de consumenten slechts een aanmerkelijk voordeel ontgaat daar de werkelijke prijs die bij de laagste aanbieder van de betreffende toestellen betaald dient te worden thans op € 697,-- ligt.

Omtrent het exacte nadeel dat Otto zou lijden bestaat geen zekerheid. Otto heeft een inkoopprijs van € 762,39 gesteld. Ofschoon die inkoopprijs hoog voorkomt in het licht van de huidige laagste consumentenprijs zou, daarvan uitgaande, het aanmerkelijke nadeel van Otto bestaan uit het verschil tussen die inkoopprijs en de te ontvangen koopsom van (afgerond) € 100,- , derhalve € 662,39 per stuk, te vermenigvuldigen met het aantal - binnen de door de Stichting in het petitum gestelde marges - bestelde toestellen van ongeveer 850 stuks.

Tegenover het ontgaan van een voordeel van omstreeks € 900,- per individuele consument staat in die situatie derhalve het door Otto te lijden nadeel van € 563.031,50. In elk geval is een nadeel van enkele honderdduizenden Euro’s voldoende aannemelijk.

4.10. De aard van de rechtshandeling is in dit geval te duiden als consumentenkoop, de koopovereenkomst tussen een professionele verkoper en de particuliere consument-koper ten aanzien waarvan de wetgever in art. 7:6 BW heeft bepaald dat van een aantal, de koper beschermende, bepalingen niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken.

Geen van deze bepalingen ziet evenwel expliciet op de positie van partijen bij de totstandkoming van een overeenkomst zodat daarin in zoverre geen bijzondere aanknopingspunten te vinden zijn.

Wel is van belang het bijzondere karakter van de koopovereenkomst welke hier immers door uitwisseling van langs elektronische weg gezonden verklaringen -“on-line”- tot stand komt. In dat verband verdienen de bepalingen omtrent elektronisch vermogensrechtelijk rechtsverkeer beschouwing.

Otto heeft weliswaar aangevoerd dat de Stichting geen beroep heeft gedaan op deze bepalingen doch de aard van het kort geding vereist dat de voorzieningenrechter een beslissing neemt die rekening houdt met het vermoedelijke verloop van een bodemprocedure waarin die bepalingen gelet op hun betekenis ongetwijfeld wél voor het voetlicht worden gebracht.

Zo legt art. 3:15d BW Otto de plicht op de aanduiding van prijzen duidelijk en ondubbelzinnig aan te geven en leggen de artt. 6:227b lid 1 onder c en 6:227c lid 1 Otto de plicht op de consument duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig te informeren over (onder meer) de wijze waarop deze een niet gewilde handeling als een onbedoelde muisklik of typefout kan herstellen, voordat de overeenkomst tot stand komt. Het tweede lid van laatstgenoemde bepaling, tenslotte, voorziet erin dat Otto - zoals zij heeft gedaan - zo spoedig mogelijk na de elektronische bevestiging van aanvaarding van het aanbod door de consument (lees: de muisklik waarmee besteld wordt), langs elektronische weg de ontvangst van die verklaring bevestigt met als gevolg dat ná die laatste bevestiging de overeenkomst door de consument niet meer kan worden ontbonden.

4.11. Ratio van al deze regels is de consument bescherming te bieden tegen ongewilde bedieningshandelingen en de verantwoordelijkheid voor het zó inrichten van de website dat die onbedoelde handelingen traceerbaar en herstelbaar zijn, bij – in dit geval – Otto te leggen. Als consequentie geldt dat indien al die voorzieningen aanwezig zijn en de elektronische verklaringen bevestiging hebben gekregen, gebondenheid voor beide partijen bestaat.

Ofschoon dit stelsel vooral beoogt de consument in te scherpen zich ervan te vergewissen dat zijn elektronische bericht in overeenstemming is met zijn werkelijke wil, gaat daarvan tevens een zekere reflexwerking uit naar de verkoper.

Ook op Otto legt dit stelsel de plicht de inrichting van de website, die voorziet in het over en weer herhaald uitspreken van de wilsverklaring, te benutten ter tracering en herstel van fouten hetgeen kennelijk verzuimd is doordat de bij iedere bestelling op de site getoonde, en nadien per e-mail verzonden, bevestiging met herhaling van de (te) lage prijs, gegenereerd werd door een geautomatiseerd werk en dus slechts kon weergeven hetgeen eerder door Otto als foutieve koopprijs was geuit.

4.12. Waar Otto betoogt dat de geautomatiseerde bevestigingen met daarin telkens de (onjuiste) koopsom door de consument niet mochten worden opgevat als een bewuste, herhaalde wilsverklaring - juist vanwege het feit dat die bevestigingen door het geautomatiseerde werk werden verzonden - betoogt Otto in feite dat haar stelsel geen voorziening bevat die de consument in staat stelt onderzoek te doen naar de wil van Otto zodat die omstandigheid in het nadeel van Otto behoort mee te wegen.

Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat de herhaalde bevestigingen wél het vertrouwen van de consument enigermate zullen hebben versterkt.

Dat effect, uitgaande van de herhalingen van de prijs in het bestelproces op de website en de e-mail, kan echter niet los worden gezien van de hiervoor onder 4.7 genoemde vierde omstandigheid: de mate van deskundigheid van partijen.

4.13. Te dien aanzien neemt de voorzieningenrechter de gemiddeld geïnformeerde potentiële internetkoper van een lcd televisietoestel bij een postorderonderneming als Otto als maatstaf.

Die internetkoper mag als besef worden toegedicht, dat de hiervoor onder 3.1 beschreven handelingen, waarbij de elektronische berichten van Otto onmiddellijk volgen op de handelingen van de consument, een geautomatiseerd proces aan de kant van Otto betreffen. Voor de gemiddeld geïnformeerd internetkoper moet daarmee duidelijk zijn dat de eerste bevestiging op de site van de kant van Otto en het, na akkoordverklaring door de consument met die bevestiging, toegezonden e-mailbericht, niet door tussenkomst van een, door een hernieuwd bepaalde wil, gestuurde mensenhand tot stand komen.

Tevens is van belang dat de gemiddelde, geïnformeerde koper van een betrekkelijk kostbaar, duurzaam gebruiksartikel als een lcd televisietoestel, geacht mag worden zich globaal te hebben georiënteerd op de betreffende markt waaruit bekendheid met de bandbreedte van prijzen voor toestellen als hier aan de orde (een zogenaamde HD-ready breedbeeld lcd-televisie van het A-merk Philips met een beelddiameter van 80 cm) aangenomen mag worden.

Wat die prijzen aangaat is door de grote hoeveelheid van door partijen wederzijds overgelegde aanbiedingen, aannemelijk geworden dat die prijzen thans nimmer lager dan omstreeks € 700,-- zijn. Het verschil tussen de redelijkerwijs te verwachten minimumprijs en de verklaring van Otto beloopt daarmee 700 %.

Daarbij komt tevens betekenis toe aan de omstandigheid dat het aanbod op generlei wijze de indruk wekt een bijzonder aanbod tegen met name een bijzonder lage prijs te zijn ofschoon Otto zich in haar aanbiedingen - zoals vele aanbieders van televisietoestellen - op haar site wél veelvuldig bedient van die reclamefiguur ten aanzien van andere aangeboden producten middels het plaatsen van een rode driehoek met daarin een procentteken.

4.14. Al deze omstandigheden bijeen genomen voeren de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de prijsstelling in het aanbod en de beide bevestigingen van Otto, door een websitebezoeker niet redelijkerwijs konden worden opgevat als weergave van een ook werkelijk door Otto beoogde prijs zodat het beroep op art. 3:35 BW faalt.

De conclusie luidt daarom dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat in een te volgen bodemprocedure (ook) de individuele consumenten die vallen binnen de door de Stichting gehanteerde criteria - en die nog niet “besmet” waren door de geschetste hype op internetfora en in de media die uiteindelijk heeft geleid tot de verkoop van het ongebruikelijk hoge aantal van 14.000 stuks - in het ongelijk zullen worden gesteld zodat de gevorderde voorzieningen dienen te worden afgewezen waarmee de overige stellingen van partijen - waaronder die met betrekking tot algemene voorwaarden - geen bespreking meer behoeven.

4.15. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Otto worden begroot op:

- vast recht EUR 248,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.064,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van Otto tot op heden begroot op EUR 1.064,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J.G.M. van der Weide en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.A. Ganpat op 31 januari 2007.?