CBb, 03-07-2008, nr. AWB 06/531, nr. AWB 06/535

Aesculaap heeft bij brief van 3 juli 2006, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam.

NMa heeft bij brief van 3 juli 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak.

Bij brief van 1 september 2006 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 7 september 2006 heeft Aesculaap de gronden van het hoger beroep ingediend.

In reactie op een daartoe bij brief van 25 oktober 2006 gedaan verzoek, zijn A, B en C door het College in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 30 oktober 2006 heeft Aesculaap een reactie ingediend op het hoger beroepschrift van NMa.

Bij brief van 22 februari 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 11 april 2007 hebben A, B en C een reactie op de hoger beroepschriften ingediend.

In reactie op een bij brief van 17 januari 2008 gedaan verzoek is AUV door het College in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Op 22 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.

Het hoger beroep van appellanten is ter zitting gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met het hoger beroep van NMa en AUV tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van eveneens 22 mei 2006, kenmerk MEDED 03/3812 BRO1, in het geding tussen AUV en NMa

De Mededingingswet (hierna: Mw) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

In de Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de NMa tot zelfstandig bestuursorgaan, die op 1 juli 2005 in werking is getreden, is voor zover hier van belang het volgende bepaald:

Artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG), luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Volgens het rapport is sprake van inbreuken op artikel 6, eerste lid, Mw vanwege:

De directeur-generaal Nma is van oordeel dat in de periode 1 januari 1998 tot en met 14 maart 2001 sprake is geweest van overtreding van artikel 6 Mw.

Wat betreft de in het rapport gestelde inbreuk op artikel 24 Mw wordt in het besluit geconcludeerd dat nader onderzoek nodig is naar de (structuur van de) markt en de positie daarop van AUV en andere partijen die diergezondheidsmiddelen leveren maar dat dit onderzoek in het licht van hetgeen bij de beoordeling onder artikel 6 Mw door NMa is overwogen niet opportuun wordt geacht. In het midden wordt gelaten of sprake is van een overtreding van artikel 24 Mw.

NMa heeft bij het besluit van 29 augustus 2002, met toepassing van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot opleggen van boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: boeterichtsnoeren) Aesculaap een boete opgelegd van € 750.000,-- alsmede een last onder dwangsom, inhoudende dat alle afnemers met inbegrip van de van levering uitgesloten dierenartsen, en alle leden van AUV en Aesculaap, in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen en onder verwijzing naar dit besluit, schriftelijk op de hoogte worden gesteld van het feit dat wegens strijdigheid met de Mededingingswet het gebruik van het in het besluit beschreven leveringsweigerings- of uitsluitingsbeleid definitief is beëindigd, onder uiteenzetting van de praktische gevolgen die deze beëindiging heeft.

Bij de uitspraak heeft de rechtbank het beroep van Aesculaap gegrond verklaard doch uitsluitend voor zover het betreft de hoogte van de aan Aesculaap opgelegde boete. De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn voor de berechting van een zaak, bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), in het onderhavige geval ruimschoots is overschreden. De rechtbank heeft de door NMa opgelegde boete verminderd met 20% en deze vastgesteld op een bedrag van € 200.000,--.

Aesculaap heeft tegen de uitspraak van de rechtbank — kort samengevat — de volgende grieven aangevoerd.

Aesculaap voert ten eerste aan dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat Aesculaap de enige groothandel is in Nederland die AUV producten wederverkoopt en ook ten onrechte oordeelt dat Aesculaap dezelfde mededingingsbeperkingen hanteerde als AUV. Aesculaap stelt dat zij op grond van een eenzijdig door AUV opgelegde voorwaarde gehouden was geen AUV producten te leveren aan door AUV uitgesloten dierenartsen. Alle dierenartsen werden echter voorzien van de unieke AUV-producten en — bij niet unieke AUV-producten — van identieke producten van een andere leverancier. NMa heeft het onderzoek uitgebreid naar Aesculaap maar de dierenartsen hadden geen aanleiding om Aesculaap in de klacht te betrekken.

Aesculaap betoogt voorts dat het onderzoek door NMa niet deugdelijk is geweest. NMa heeft Aesculaap enkel een vragenlijst gestuurd maar een bespreking met Aesculaap heeft nimmer plaatsgevonden. Aesculaap stelt dat haar de gelegenheid had moeten worden geboden voordat het rapport werd opgesteld te reageren op de vermoedens van NMa zodat zij NMa van deugdelijke informatie had kunnen voorzien. Dat had er volgens Aesculaap toe moeten leiden dat NMa het onderzoek als een onderzoek naar schending van artikel 24 Mw had ingericht en afgerond.

Aesculaap voert tevens als grief aan dat sprake is van ongelijke behandeling omdat AUV op automatiseringsbedrijf Synapsis BV (dat later is overgenomen door Omega Soft BV, aldus Aesculaap) vergelijkbare druk zou hebben uitgeoefend om door AUV uitgesloten dierenartsen geen diensten te leveren, maar NMa dat niet heeft onderzocht.

Aesculaap heeft verder betoogd dat de stelling van de dierenartsen dat de leveringsweigering en -uitsluiting voor de nodige problemen zorgden op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt.

Een volgende grief van Aesculaap houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overeenkomst tussen AUV en Aesculaap moet worden aangemerkt als een overeenkomst die bijdraagt aan het in stand houden van concurrentiebeperkingen op de markt. Aesculaap bestrijdt primair dat sprake was van een overeenkomst tussen AUV en Aesculaap. Subsidiair voert zij aan ruim voor aanvang van de sanctieperiode te zijn gestopt met het accepteren van de voorwaarde van AUV en het nakomen van de beweerde overeenkomst. Daartoe wijst Aesculaap er op dat alle dierenartsen in Nederland in 1999, 2000 en 2001 een overzicht ontvingen van het volledige assortiment van Aesculaap (inclusief AUV-producten) met daarbij het aanbod dit assortiment aan deze dierenartsen te leveren. Daarmee is de gehele groep bereikt van de door AUV uitgesloten dierenartsen. Daarnaast zijn alle dierenartsen door buitendienstmedewerkers bezocht die het aanbod hebben toegelicht. De rechtbank heeft volgens Aesculaap ten onrechte geconcludeerd dat uit het feit dat AUV de zogenoemde attentielijsten naar Aesculaap zond blijkt dat Aesculaap het doorleververbod handhaafde. Ruim voor aanvang van de sanctieperiode is Aesculaap gestart met het leveren van AUV-producten aan de door AUV uitgesloten dierenartsenpraktijk Dommelen. In het dossier bevindt zich geen stuk waaruit blijkt dat Aesculaap vanaf eind 1999, begin 2000 niet weer aan alle dierenartsen niet het volledig assortiment heeft aangeboden en geleverd.

Aesculaap voert voorts — onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 28 oktober 2005 (AWB 04/794 en AWB 04/829; LJN: AU5316; Modint) — aan dat NMa noch de rechtbank de economische context heeft onderzocht waarin de gestelde overeenkomst haar toepassing vindt. Aesculaap stelt dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom sprake zou zijn van een overeenkomst die ertoe strekte de mededinging te beperken en betwist dat dit het geval was. Volgens Aesculaap gold ten aanzien van unieke AUV-producten dat deze werden geleverd aan de dierenartsen en ten aanzien van niet-unieke producten dat altijd een identiek diergeneesmiddel kon worden aangeboden en werd aangeboden.

Aesculaap bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat een onderzoek naar de juridische en economische context om te beoordelen of sprake is van een merkbaar effect overbodig is omdat AUV-producten een marktaandeel van 30% hebben en 90% van de dierenartsen is aangesloten bij AUV. Aesculaap stelt dat verschillende diergeneesmiddelenmarkten kunnen worden onderscheiden en dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de verschillende marktaandelen op die verschillende markten. Aesculaap stelt dat AUV en Aesculaap op deze markten verschillende marktaandelen hebben en verschillende andere leveranciers op deze markten actief zijn.

Aesculaap voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aannemelijk is geworden dat veehouders en dierenartsen aan geneesmiddelen van AUV groot belang hechten en dat het belang van Aesculaap om de AUV producten in het assortiment te hebben een duidelijke indicatie is voor de merkbaarheid. De rechtbank maakt ten onrechte geen onderscheid tussen het belang van AUV als groothandel en het belang van de individuele dierenarts.

Met een volgende grief betoogt Aesculaap dat voor zover zij de Mw zou hebben overtreden sprake is van zodanige boeteverlagende omstandigheden dat geen boete mag worden opgelegd. Aesculaap noemt in dat verband het eenzijdig opleggen van het doorleververbod door AUV, misbruik van haar machtspositie door AUV, pogingen van Aesculaap om zoveel mogelijk AUV producten uniek te laten verklaren waarna ze toch geleverd mochten worden en de leveringen van niet-unieke AUV producten via omwegen of in strijd met de door AUV opgelegde voorwaarde.

Meer subsidiair betoogt Aesculaap dat de boete gelet op de overschrijding van de redelijke termijn met een aanzienlijk hoger percentage dan 20% dient te worden verminderd.

In de reactie op het hoger beroep van NMa bestrijdt Aesculaap de stellingen van NMa inzake de redelijke termijn.

Het hoger beroep van NMa richt zich tegen de verlaging van de boete door de rechtbank vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Met de eerste grief betoogt NMa dat de rechtbank, door niet de jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over de uitleg en toepassing van bet begrip redelijke termijn als uitgangspunt voor haar beoordeling te hanteren, noch te motiveren waarom de vuistregels van de Hoge Raad in fiscale boetezaken de relevante dan wel geschikte maatstaf zijn, zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende heeft gemotiveerd. Bovendien acht de NMa het oordeel van de rechtbank onjuist voor zover dit inhoudt dat voor de beoordeling van de redelijke termijn in mededingings(boete)zaken een termijn van twee jaar als uitgangspunt zou gelden voor de besluitvormingsfase bij NMa.

In de tweede grief stelt NMa dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de redelijke termijn (in beginsel) is geschonden wegens overschrijding van de twee jaarstermijn, zonder daarbij eerst ook de duur van deze fase in concreto nader te beschouwen. Volgens NMa heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten te oordelen dat de duur van meer dan twee jaar voor de besluitvormingsfase bij NMa en/of de duur van de daarbinnen door de rechtbank onderscheiden ‘subfasen’, in de onderhavige zaak geheel of gedeeltelijk valt te rechtvaardigen door de specifieke omstandigheden. NMa acht het oordeel van de rechtbank op dit punt eveneens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

De derde grief van NMa betreft de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor het verlagen van de opgelegde boete. NMa betoogt dat niet duidelijk is hoe de rechtbank is gekomen tot een maatstaf van 20% voor de verlaging van de opgelegde boete en acht die maatstaf ook onjuist. Ook op dit punt acht NMa het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

A stelt als klager rechtstreeks belanghebbende te zijn. B en C stellen rechtstreeks belanghebbenden te zijn omdat zij net als A door AUV en Aesculaap zijn uitgesloten van levering van diergeneesmiddelen. Voorts zijn zij actief betrokken geweest in de procedure bij NMa. Betoogd wordt dat beiden een persoonlijk en actueel belang hebben en zich in rechtens relevante mate onderscheiden van collega-dierenartsen omdat zij — met A — bij de rechtbank te s‑Hertogenbosch een civiele procedure tegen AUV en Aesculaap hebben aangespannen tot vergoeding van schade geleden als gevolg van het leveringsweigerings- en uitsluitingsbeleid.

A, B en C (hierna tezamen: A c.s.) betogen dat sprake was van een vast patroon van uitsluiting door AUV op verzoek van buurtpraktijken op grond van economische- en concurrentieoverwegingen. Deze uitsluitingen werden door AUV en Aesculaap strikt gehandhaafd door middel van de daartoe opgestelde attentielijsten. Volgens A c.s. is deze praktijk na januari 2000 onverkort voortgezet.

De stelling van Aesculaap dat met haar hulp wel diergeneesmiddelen werden geleverd aan uitgesloten dierenartsen wordt uitdrukkelijk betwist. Voorts wijzen A c.s. er op dat Aesculaap zich op geen enkele wijze heeft gedistantieerd van het door AUV gevoerde uitsluitings- en leveringsbeleid, maar dit heeft uitgevoerd en daarmee gehandhaafd.

Zowel AUV als Aesculaap heeft volgens A c.s. het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw overtreden door willens en wetens een leveringsweigerings- en uitsluitingsbeleid uit te voeren en te handhaven.

Alvorens over te gaan tot bespreking van de grieven van appellanten overweegt het College het volgende.

Het College heeft op een daartoe strekkend verzoek A, B en C alsmede AUV in de gelegenheid gesteld als partij aan het onderhavige geding deel te nemen. Ingevolge artikel 10 van de Procesregeling bestuursrechterlijke colleges 2006 (Stcrt. 2005, 250) kan het College op elk moment in de procedure terugkomen van een dergelijke beslissing.

Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak Carglass (uitspraak van 17 november 2004; \#60;www rechtspraak.nl> LJN:AR6034; AB 2005, 81) volgt uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 59 tot en met 62 Mw dat de oorspronkelijke klager bij NMa als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb moet worden aangemerkt.

A heeft bij brief van 18 april 1988 de handelspraktijken van AUV — en in samenhang daarmee die van Aesculaap — die voorwerp zijn van de beslissing van 29 augustus 2002, aan de orde gesteld, zodat hij belanghebbende is en uit dien hoofde in de gelegenheid dient te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

B en C hebben geen klacht ingediend en onderscheiden zich naar het oordeel van het College ook overigens niet in rechtens relevante mate van andere dierenartsen die door AUV en Aesculaap zijn uitgesloten van levering. Het enkele feit dat (mede) door hen een civiele procedure is aangespannen tegen AUV en Aesculaap onderscheidt hen niet in rechtens relevante wijze van laatstbedoelde dierenartsen; ook dezen kunnen nog steeds de civiele rechter ter zake adiëren. B en C hebben in de onderhavige procedure geen rechtstreeks belang op grond waarvan zij in de gelegenheid dienen te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Ook AUV heeft geen belang dat rechtstreeks is betrokken bij het in de onderhavige procedure in geding zijnde besluit. Het feit dat ook aan AUV een boete is opgelegd en AUV daartegen beroep en hoger beroep heeft ingesteld brengt — ondanks het bestaan van enige inhoudelijke samenhang met de onderhavige beroepen — niet mee dat AUV een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure en uit dien hoofde in de gelegenheid dient te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen. AUV is immers in de gelegenheid, van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt, het besluit van NMa dat haar regardeert, in rechte aan te vechten en beschikt aldus over een zelfstandige door haar aan te wenden rechtsgang om haar belangen in deze te behartigen.

Mitsdien luidt de conclusie dat B, C en AUV niet als partij aan dit geding kunnen deelnemen. Het College zal hetgeen door AUV naar voren is gebracht bij de behandeling van de hoger beroepen dan ook buiten beschouwing laten. De door B, C en A gezamenlijk ingediende reactie op de beroepschriften wordt aangemerkt als reactie van uitsluitend A.

In de procedure bij de rechtbank zijn B en C alsmede AUV toegelaten als partij. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de beslissingen of zij in de gelegenheid moeten worden gesteld als partij aan de procedure bij het College deel te nemen, vloeit voort dat zij evenmin in de procedure voor de rechtbank als belanghebbende kunnen worden aangemerkt zodat zij ten onrechte in de gelegenheid zijn gesteld als belanghebbende aan laatstbedoelde procedure deel te nemen. Ook hier geldt echter dat B en C samen met A zijn opgetreden en hun reactie gelijk is aan die van A, die terecht als partij is toegelaten. Wat betreft AUV geldt dat haar beroep en dat van Aesculaap door de rechtbank gelijktijdig zijn behandeld zodat niet kan worden onderscheiden wat AUV als belanghebbende partij naar voren heeft gebracht en wat als appellante. Derhalve kan niet met vrucht staande worden gehouden dat de inbreng van B, C en AUV als toegelaten partij in het geding tussen Aesculaap en NMa van doorslaggevende betekenis is geweest voor het oordeel van de rechtbank. Het College is daarom van oordeel dat hun deelname aan het geding onvoldoende grond vormt voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Het geschil ten principale betreft de vaststelling door NMa dat Aesculaap inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mw alsmede het besluit om vanwege deze overtreding een boete en een last onder dwangsom op te leggen.

Bij de beoordeling van het beroep van Aesculaap stelt het College voorop dat NMa, voor zover hier aan de orde, slechts bevoegd is een boete op te leggen, als zij aannemelijk maakt dat sprake is geweest van een overeenkomst waarbij Aesculaap partij was, die ertoe strekte dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst.

Aesculaap bestrijdt primair dat sprake was van een overeenkomst met AUV inzake het niet beleveren van door AUV uitgesloten dierenartsen. Volgens Aesculaap betrof het een eenzijdig door AUV opgelegde voorwaarde en had zij niet de mogelijkheid dit doorleververbod naast zich neer te leggen.

Blijkens de stukken heeft Aesculaap in eerste instantie bij brief van 11 maart 1999, in antwoord op het verzoek van NMa van 10 maart 1999 om toezending van afschriften van de leverings- of distributieovereenkomsten tussen AUV en Aesculaap, NMa medegedeeld dat sprake was van een mondelinge overeenkomst tussen AUV en Aesculaap.

Eerst later, bij brief van 27 augustus 2001 ter voorbereiding van de hoorzitting van 12 september 2001, is door de gemachtigde van Aesculaap betoogd dat geen sprake was van een afspraak tussen Aesculaap en AUV maar van een door AUV opgelegde voorwaarde, die door Aesculaap niet anders dan kon worden geaccepteerd omdat het niet accepteren zou betekenen dat de nieuwe onderneming geen slagingskansen zou hebben.

Ten aanzien van dit ook thans nog ingenomen standpunt overweegt het College het volgende.

Het begrip overeenkomst zoals dat in de Mw wordt gehanteerd dient ruim te worden opgevat. Uit onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 11 januari 1990 (C-277/87, Sandoz, Jur. blz I-45) volgt dat voor het aannemen van het bestaan van een overeenkomst voldoende is dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, zonder dat het daarbij om een naar nationaal recht bindende en geldende overeenkomst behoeft te gaan.

De stelling van Aesculaap dat zij zich genoodzaakt voelde om het doorleververbod van AUV te accepteren doet niet af aan de omstandigheid dat zij deze voorwaarde heeft geaccepteerd. Bovendien heeft AUV feitelijk ten minste gedeeltelijk uitvoering gegeven aan deze voorwaarde in haar handelsrelatie met dierenartsen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit door dierenarts B aan NMa overgelegde pakbonnen van 30 november 1999 en 5 januari 2000, waarin Aesculaap mededeelt uitsluitend de door AUV als uniek bestempelde producten aan betrokkene te mogen leveren.

De overwegingen van Aesculaap om met deze voorwaarde akkoord te gaan doen niet af aan de kwalificatie van de gezamenlijke wil van Aesculaap en AUV als overeenkomst. Het accepteren en naleven van het doorleververbod door Aesculaap kan niet anders worden uitgelegd dan dat sprake is van wilsovereenstemming met AUV over de voorwaarden waaronder Aesculaap AUV-producten mocht leveren aan de dierenartsen. Die afspraken kunnen in het licht van de jurisprudentie niet anders worden geduid dan dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw. Deze grief slaagt niet.

Aesculaap heeft voorts betoogd dat de gestelde overeenkomst tussen AUV en Aesculaap niet heeft bijgedragen aan het in stand houden van concurrentiebeperkingen op de markt. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

Bij uitspraak van heden (AWB 06/526 en AWB 06/532) heeft het College geoordeeld dat sprake was van een leveringsweigeringsbeleid door AUV verband houdende met de naleving van het in de Statuten van AUV en regelingen van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (hierna: KNMvD), dat er toe strekte dat in strijd met artikel 6, eerste lid Mw de mededinging werd beperkt. De uitbreiding van deze gedragingen door middel van de overeenkomst tussen Aesculaap en AUV heeft eveneens de strekking de mededinging te beperken. De feitelijke gevolgen van deze beperking behoeven derhalve niet afzonderlijk te worden onderzocht om vast te stellen dat sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw.

Aesculaap heeft aangevoerd dat de zogenoemde unieke producten van AUV werden geleverd aan de dierenartsen en dat voor niet-unieke producten altijd een identiek diergeneesmiddel kon worden aangeboden en werd aangeboden. Dit betoog — nog daargelaten of dit als juist zou kunnen worden aanvaard aangezien naar uit het dossier blijkt (brief van B van 16 april 1999, van D van 9 juni 1999, e-mail van E van 23 juni 1999) niet steeds duidelijk was welke producten als unieke producten moesten worden aangemerkt — neemt niet weg dat Aesculaap AUV-producten weigerde te leveren aan bepaalde dierenartsen. Deze handelswijze van Aesculaap heeft derhalve bijgedragen aan de effectiviteit van het beleid van AUV — waarvan de leveringsweigeringen door AUV deel uitmaakten — en is derhalve ook niet om deze reden niet in strijd met artikel 6 Mw.

De stelling van Aesculaap dat zij feitelijk sinds 1999 geen gevolg gaf aan hetgeen tussen haar en AUV gold met betrekking tot het leveringsweigeringsbeleid van laatstgenoemde, heeft evenmin tot gevolg dat deze afspraken niet in strijd zouden zijn met artikel 6 Mw. Onomstreden is immers dat voor eind 1999 Aesculaap ingevolge haar afspraken met AUV gevolg gaf aan het doorleververbod. De dreiging niet meer met AUV-producten te worden beleverd was voor dierenartsen een stimulans geen (markt)gedrag te vertonen dat zou kunnen leiden tot weigering met AUV-producten te worden beleverd. Dit effect treedt ook op als Aesculaap deze sanctie feitelijk niet meer toepast maar niet uitdrukkelijk afstand neemt van de voordien door haar — ingevolge haar afspraak met AUV — gehanteerde praktijk. De enkele dreiging van leveringsweigering ook door Aesculaap is immers de prikkel die aanzet tot door AUV gewenst marktgedrag.

Deze grief van Aesculaap faalt.

Aesculaap betoogt in een aantal grieven dat het onderzoek door NMa onvoldoende is geweest. Te dien aanzien overweegt het College het volgende.

Hoewel duidelijk is dat het onderzoek door NMa in hoofdzaak was gericht op het handelsbeleid van AUV betekent dit niet dat reeds daarom het onderzoek door NMa met betrekking tot Aesculaap niet deugdelijk is geweest. Aesculaap is bij brief van 10 maart 1999 door NMa geïnformeerd dat een klacht is ontvangen die betrekking heeft op het handelsbeleid van AUV waarbij Aesculaap mogelijk betrokken zou zijn. Bij de beantwoording van het in deze brief vervatte verzoek om gegevens — en derhalve reeds voor dat het rapport werd opgesteld — heeft Aesculaap de gelegenheid gehad om NMa te voorzien van de in de optiek van Aesculaap relevante informatie. Ook later in de procedure bestond deze mogelijkheid voor Aesculaap. Niet valt niet in te zien dat het onderzoek in dit opzicht niet deugdelijk is geweest. Het dossier bevat naar het oordeel van het College voldoende stukken die ter onderbouwing kunnen dienen van de door NMa aan Aesculaap verweten gedragingen. Deze grief slaagt niet.

Het College ziet evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat NMA, door naast het onderzoek naar schending van artikel 6, eerste lid, Mw niet tevens onderzoek te doen naar mogelijk misbruik van machtspositie door AUV, op onredelijke wijze gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden. Dit geldt eveneens het gestelde achterwege laten door NMa van onderzoek naar misbruik van machtspositie van AUV jegens automatiseringsbedrijf Synapsis. Ook deze grieven falen.

Ten aanzien van de grieven van Aesculaap dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de economische context waarin de beweerde overeenkomst toepassing vindt, overweegt het College het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat uit de tekst van artikel 6, eerste lid, Mw volgt dat besluiten van ondernemersverenigingen en overeenkomsten tussen ondernemingen die er toe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, verboden zijn. Voorts geldt dat indien zo een besluit of overeenkomst strekt tot beperking van de mededinging, onderzoek naar de concrete gevolgen daarvan voor de mededinging niet meer nodig is.

Duidelijk is dat het hiervoor geschetste door AUV gevoerde handelsbeleid — inhoudende het sanctioneren van prijs- en marktverdelingsafspraken tussen dierenartsen — er toe strekte dat de economische vrijheid van dierenartsen werd beperkt en daarmede de mededinging werd verhinderd dan wel werd beperkt. Onderzoek naar de concrete gevolgen van het handelsbeleid van AUV voor de mededinging kon derhalve, zoals ook hiervoor is overwogen, achterwege blijven.

Zoals volgt uit onder meer de uitspraak van het College van 7 december 2005 in de zaak Secon (AWB 04/237 en 04/249, www.rechtspraak.nl, LJN: AU8309; Secon en G.Star/NMa) is artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing indien sprake is van een zwakke positie van betrokkenen op de betreffende relevante markt waardoor de mededinging niet in mededingingsrechtelijk relevante mate wordt beperkt.

Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 31 december 2007 (AWB 06/657, 660,661 en 662, www.rechtspraak.nl, LJN: BC1396; mobiele operators) dient bij de beoordeling of sprake is van een merkbaar effect in aanmerking te worden genomen of het betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt.

Uit de stukken kan worden afgeleid dat ongeveer 90% van de dierenartsenpraktijken lid is van AUV en dat, zo ook door Aesculaap is betoogd, sprake is van een zeer aanzienlijk marktaandeel van AUV. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van het College in beginsel aannemelijk dat het handelsbeleid van AUV, daarin begrepen het toepassing geven aan het doorleververbod door Aesculaap, in betekenende mate van invloed is geweest op de markt, zodat het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw onverkort van toepassing is. Deze grieven slagen niet.

Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat Aesculaap met de afspraak met AUV artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden.

Met betrekking tot de grieven van Aesculaap inzake de in verband daarmee door NMa opgelegde boete overweegt het College het volgende.

NMa heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete de datum van intrekking van de ontheffingsaanvraag door AUV — 18 juli 2000 — aangemerkt als begin van de boeteperiode, en de eerder genoemde brief van AUV van 14 maart 2001 als einde van die periode.

De vaststelling van de boeteperiode is door Aesculaap niet bestreden.

NMa heeft zowel in het besluit van 29 augustus 2002 als in de beslissing op bezwaar van 18 november 2003 de inspanningen van Aesculaap om bepaalde preparaten toch aan uitgesloten dierenartsen te kunnen leveren aangemerkt als boeteverlagende omstandigheid en de boete substantieel verlaagd. Het College ziet in de door Aesculaap aangevoerde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat NMa geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete dan wel de boete nog verdergaand had moeten verlagen. Deze grief faalt.

Met betrekking tot de grieven van zowel Aesculaap als NMa betreffende overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM en de daaraan door de rechtbank verbonden consequenties, overweegt het College het volgende.

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin NMa het besluit heeft genomen waarbij aan Aesculaap ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mededingingswet een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw; zonder dat volledig is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang vroeger moet worden gesitueerd.

In het onderhavige geval heeft NMa op 15 februari 2001 het rapport als voorzien in artikel 59 Mw uitgebracht zodat de redelijke termijn waarbinnen Aesculaap definitieve zekerheid moet verkrijgen over de jegens haar ingebrachte beschuldigingen aanvangt op 16 februari 2001.

De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat een redelijke termijn is overschreden.

In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd.

Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. In de eerste fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen een periode van twee jaar in het algemeen, behoudens specifiek door appellant te leveren bewijs, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur dan twee jaar van NMa mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

Bij de toepassing van de bovengenoemde criteria moet in aanmerking worden genomen dat NMa, toen hij op 15 februari 2001 het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw uitbracht, al veel van de bovengenoemde activiteiten had verricht. Wat betreft de voortgang van de procedure bij NMa heeft de rechtbank vastgesteld dat de periode van twee jaar was overschreden. Het College begrijpt de uitspraak van de rechtbank aldus, dat zij vervolgens heeft onderzocht of NMa de overschrijding heeft gerechtvaardigd. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder acht geslagen op periodes van (relatieve) inactiviteit.

In dit verband heeft de rechtbank allereerst belang gehecht aan de periode van zeven maanden gelegen tussen evengenoemd rapport en de hoorzitting voor het indienen van zienswijzen, naar oordeel van de rechtbank zou een periode van vier maanden redelijk zijn geweest. Dienaangaande heeft NMa gewezen op de omstandigheid dat het rapport zowel overtreding van artikel 6 Mw als artikel 24 Mw betreft. Niet valt in te zien hoe deze omstandigheid kan leiden tot rechtvaardiging van drie maanden omdat het rapport immers al was opgesteld. Dat medewerkers van de juridische dienst van NMa de hoorzitting moeten voorbereiden rechtvaardigt evenmin deze periode omdat NMa met het uitbrengen van het rapport reeds het standpunt had ingenomen dat sprake was van overtreding van artikel 6 en artikel 24 Mw en dat hij voornemens was deswege een boete op te leggen. Ook de omstandigheid dat het dossier omvangrijk was en dat 35 mogelijk benadeelden voor de hoorzitting zijn uitgenodigd kan niet dienen ter verklaring van de bedoelde periode van 3 maanden.

Wat betreft de tweede door de rechtbank vastgestelde periode van inactiviteit, te weten de periode tussen ontvangst van de laatste reactie op 13 november 2001 en het besluit van NMa op 29 augustus 2002 heeft NMa erkend dat een periode van 11 maanden wellicht te lang is te noemen maar gesteld dat 6 maanden te kort is. De algemene verwijzing naar omvangrijke zienswijzen en nader ingediende stukken is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat een periode van zes maanden niet toereikend zou zijn om te besluiten aangezien NMa niet heeft gemotiveerd tot welk nader onderzoek deze zienswijzen en stukken aanleiding hebben gegeven. Weliswaar is duidelijk dat NMa in het besluit van 29 augustus 2002 zijn verwijt ter zake van overtreding van artikel 24 Mw niet heeft gehandhaafd maar NMa heeft niet gesteld dat de periode van vijf maanden die naar oordeel van de rechtbank moet worden aangemerkt als vertraging die aan NMa moet worden toegerekend hierdoor zou kunnen worden gerechtvaardigd.

De derde periode van vertraging die de rechtbank aan NMa heeft toegerekend betreft vier maanden van de periode van zeven maanden die verweerders bezwaaradviescommissie heeft benodigd na de hoorzitting voor het uitbrengen van haar advies aan NMa. NMa heeft gesteld dat deze periode gerechtvaardigd is doordat het nodig is gebleken dat partijen op die hoorzitting hun standpunt naar aanleiding van nader ingediende stukken, konden toelichten en dat een termijn van meer dan drie maanden na de hoorzitting niet per definitie onredelijk lang is. Naar het oordeel van het College is hiermee geen rechtvaardiging gegeven voor de lange periode die is verstreken na de hoorzitting. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank.

De vierde periode van vertraging die bij de beoordeling door de rechtbank in aanmerking is genomen betreft de procedure bij de rechtbank zelf. NMa heeft de periode van inactiviteit niet bestreden en ook het College heeft geen aanleiding gevonden deze anders te beoordelen dan de rechtbank heeft gedaan.

Alles overziende is het College van oordeel dat de behandeling van de beschuldigingen van overtreding van artikel 6 Mw door Aesculaap is geschied in een tijdsduur die niet volledig is gerechtvaardigd door de ingewikkeldheid van de zaak noch door de gedragingen van Aesculaap maar voor een belangrijk deel ook is veroorzaakt door perioden van inactiviteit van NMa en rechtbank, zodat de redelijke termijn waarbinnen definitief moet worden beslist op de tegen Aesculaap ingebrachte beschuldiging is overschreden.

Overschrijding van de redelijke termijn kan in een uitzonderlijk geval er toe leiden dat NMa niet langer gerechtigd is de inbreuk op de mededingingsregels te bestraffen met oplegging van een boete. De overschrijding van de redelijke termijn in het onderhavige geval met ongeveer 21 maanden rechtvaardigt evenwel niet deze vergaande consequentie. Aangezien de overschrijding zowel de fase van bestuurlijke besluitvorming en heroverweging als de fase van rechterlijke beoordeling betreft acht het College de door de rechtbank toegepaste vermindering van de opgelegde boete met 20 % passend en geboden.

Het voorgaande betekent dat deze grief van Aesculaap en de grieven van NMa moeten worden verworpen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de hoger beroepen ongegrond zijn. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een veroordeling van een der partijen in de kosten van de procedure in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. F.H.M. Possen, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2008.

w.g. J.A. Hagen

w.g. M.A. Voskamp