HR, 15-12-2020, nr. 19/02202

HR, 15-12-2020, nr. 19/02202

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑12‑2020

Inhoudsindicatie

Gewelddadige woningoverval in IJmuiden in 2014. Medeplegen diefstal met geweld, art. 311.2.2 Sr. 1. Vordering b.p., immateriële schade. Is sprake van aantasting in persoon ‘op andere wijze’ a.b.i. art. 6:106b BW a.g.v. bewezenverklaard feit, nu hof niet heeft vastgesteld dat b.p. geestelijk letsel heeft opgelopen? 2. Omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2019:793 en ECLI:NL:HR:2019:376 m.b.t. gevallen waarin sprake kan zijn van aantasting in persoon ‘op andere wijze’ a.b.i. art. 6:106.b BW. Uitgangspunt middel dat hof aantasting in persoon van b.p. mede heeft gebaseerd op stress die zijn echtgenote heeft ervaren, berust op onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen, zodat middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Hof heeft bewezenverklaard dat b.p. en zijn vriendin door verdachte en zijn mededaders in hun woning zijn overvallen, terwijl uit ‘s hofs overwegingen o.m. volgt dat slachtoffers zijn vastgebonden, hun monden zijn vastgeplakt en zij beiden met vuurwapen zijn bedreigd, terwijl b.p. klap in zijn nek heeft gekregen en is bedreigd met afsnijden van zijn penis. Hof heeft mede op grond hiervan geoordeeld dat op intimiderende wijze zeer ernstige inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van b.p. en dat daardoor sprake is van aantasting in persoon op andere wijze a.b.i. art. 6:106.b BW. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ad 2. Hof heeft verdachte verplichtingen opgelegd om aan Staat ten behoeve van in arrest genoemde slachtoffers in arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door in arrest telkens genoemd aantal dagen hechtenis. HR zal ’s hofs uitspraak vernietigen v.zv. daarbij telkens vervangende hechtenis is toegepast overeenkomstig hetgeen is beslist in ECLI:NL:HR:2020:914. HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/02202

Datum 15 december 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 april 2019, nummer 23-003947-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis is toegepast, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en telkens tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, in het bijzonder wat betreft het oordeel van het hof dat de benadeelde partij recht heeft op vergoeding van immateriële schade.

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 9 oktober 2014 te [plaats], tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit een woning aan de [a-straat 1]

- mobiele telefoons (merk Apple iPhone) en opladers en

- een geldbedrag van 4.000 euro en

- een dameshorloge (merk Michael Kors)

toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [benadeelde 1] en [benadeelde 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,

welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en zijn mededaders

- zich wederrechtelijk de toegang tot de woning van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben verschaft en

- [benadeelde 1] de woning in hebben geduwd en tegen de grond hebben geduwd en zijn polsen met tie-wraps hebben vastgebonden en zijn enkels met ducttape hebben vastgebonden en

- een klap in zijn nek hebben gegeven en

- een pistool op hem hebben gericht en tegen het hoofd hebben gehouden en

- hebben geroepen: “Geld, goud! waar is het?” en “Blijf liggen” en

- hem bij de penis hebben gegrepen en hebben geroepen: “We gaan hem eraf snijden, we gaan hem eraf snijden” en

- een pistool in de mond van [benadeelde 1] hebben geduwd en

- de polsen van [benadeelde 2] met tie-wraps hebben vastgebonden en haar mond met ducttape hebben vastgeplakt.”

2.3.1

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een ‘Verzoek tot schadevergoeding’ van de benadeelde partij [benadeelde 1] met bijlagen. Dit formulier houdt onder meer in:

“4B Immateriële schade (smartengeld)

Zie schadeonderbouwingsformulier (bijlage 1 t/m 10) en schriftelijke slachtofferverklaring”

2.3.2

Het bij het schadeformulier als bijlage 1 gevoegde schadeonderbouwingsformulier houdt onder meer het volgende in:

“Immateriële schade

(...)

Psychische gevolgen

Het incident is zeer beangstigend en bedreigend geweest voor benadeelde. Benadeelde had in eerste instantie niet door dat het om een overval ging. Hij voelde dat het fout zat op het moment dat verdachte en betrokkenen zijn woning binnenkwamen. Hij voelde zich hulpeloos op het moment dat hij de deur niet kon dichthouden en hij schrok toen er een vuurwapen op hem gericht werd. Benadeelde dacht dat hij het incident niet zou overleven op het moment dat een wapen in zijn mond werd gedaan en een wapen tegen zijn hoofd werd gezet.

Benadeelde maakte zich grote zorgen om zijn echtgenote en zijn ongeboren baby en hij was bang dat hen iets aangedaan zou worden. Hij voelde zich machteloos, omdat hij ze niet kon beschermen. Daarnaast is het incident erg vernederend geweest voor benadeelde, omdat hij bij zijn geslachtsdeel is gegrepen.

Benadeelde en zijn echtgenote hadden voor het incident een tweeweekse vakantie naar Marokko geboekt. De echtgenote van benadeelde heeft besloten haar vakantie te annuleren. Benadeelde is wel gegaan, echter heeft hij niet kunnen genieten van zijn vakantie. Hij vond het moeilijk om zijn echtgenote achter te laten, maar hij wilde ook de tijd nemen om het incident te kunnen verwerken.

Benadeelde heeft tot op heden het incident nog niet kunnen verwerken. Zijn leven is op slag veranderd. Door het incident zijn er veel spanningen in zijn huwelijk ontstaan, terwijl zij voorheen vrijwel nooit ruzie hadden. De levens van benadeelde en zijn echtgenote lopen door elkaar heen en de sfeer in huis is veranderd. Wanneer zijn echtgenote ‘s nachts een geluid hoort, schrikt zij wakker waardoor benadeelde ook wakker schrikt. Voorgaande werkt op elkaar door, waardoor benadeelde geïrriteerd raakt en zij onenigheid krijgen.

Later is geconstateerd dat benadeelde lijdt aan slaapapneu. Er zijn diverse onderzoeken bij het ziekenhuis geweest, waaruit bleek dat benadeelde ‘s nachts plotseling stopt met ademhalen. Benadeelde heeft hier een CPAP-apparatuur voor gekregen en het gaat inmiddels beter. Hij wordt echter nog steeds regelmatig wakker in de nacht. Hierdoor gaat het opstarten erg moeizaam voor benadeelde en is hij in de ochtend uitgeput. Benadeelde slaapt op de bank om zijn vrouw zoveel mogelijk te ontlasten.

Doordat benadeelde weinig slaap krijgt, is hij de volgende dag gestrest. Daarnaast kan hij regelmatig niet weg voor zijn werk, omdat zijn echtgenote angstig is om alleen thuis te zijn. In het begin moest benadeelde van zijn echtgenote in de winter rond 17.00 uur thuis zijn, waardoor hij zijn werkzaamheden als zelfstandig garagehouder niet volledig kon uitvoeren. Wanneer benadeelde in de avond een klant had, belde de echtgenote van benadeelde haar broer, zodat zij niet alleen thuis hoefde te zijn.

Het incident heeft dan ook grote impact gehad op de financiële situatie van het gezin. Door het voorval heeft benadeelde de zaak een tijdje moeten sluiten en veel klanten moeten afbellen. Hierdoor heeft het gezin inkomsten misgelopen en vervolgens een huurachterstand gekregen. Het heeft benadeelde veel moeite gekost om het hoofd boven water te houden en het incident heeft nog steeds een nasleep voor het bedrijf van benadeelde, hetgeen hij erg vervelend vindt en verdachte kwalijk neemt. Benadeelde heeft momenteel nog veel schulden (zie bijlage 8).

Het gevoel van onveiligheid is sterk aanwezig bij benadeelde. Hij is tot op de heden alert en hij heeft regelmatig een onrustig gevoel. Benadeelde kijkt om zich heen wanneer hij op straat loopt en hij is bang om verdachte of betrokkenen tegen te komen. Benadeelde voelde zich erg onveilig in de woning waar het incident heeft plaatsgevonden en hij is dan ook inmiddels verhuisd. Hij had de hoop dat hij dan minder geconfronteerd zou worden met het incident. Echter, benadeelde voelt zich tot op heden onveilig in zijn woning en hij vindt het jammer dat de plek wat bij uitstek een veilige plek zou moeten zijn, niet meer veilig voor hem voelt.

Benadeelde vindt het jammer dat de foto’s en filmpjes die op de telefoons stonden die zijn weggenomen, verloren zijn. Er stonden foto’s op van de zwangerschap, welke hij graag nog had willen terugzien. Benadeelde begrijpt niet dat iemand tot zo iets in staat is en hij vindt het harteloos wat verdachten hem en zijn gezin hebben aangedaan.

Voor een nadere omschrijving van de psychische gevolgen wordt tevens verwezen naar bijgevoegde schriftelijke slachtofferverklaring (zie bijlage 9).”

2.3.3

De bijgevoegde schriftelijke slachtofferverklaring houdt voorts het volgende in:

“Ik wil u allen hier vandaag aanwezig vertellen wat de woningoverval met ons heeft gedaan.

Ons huis, onze veiligste plek bij uitstek. Althans dat was het. Door wat de verdachte en zijn partners in crime hebben gedaan, is dat nu verleden tijd. De plek waar je je altijd kon terugtrekken na een dag hard werken. Het gevoel van veiligheid is voor altijd verdwenen.

Dat er mensen zijn die geen besef hebben van wat ze allemaal hebben aangericht, is niet te beschrijven. Mijn liefdevolle vrouw die altijd voor mij klaarstond, is niet meer de vrouw die ze ooit was. En het besef dat ik niet meer de oude ben, vreet elke dag aan mij. Slapeloze nachten waarin ik rechtop in bed zit door het minste of geringste geluid om vervolgens uitgeput wakker worden.

Wat een leuke periode had moeten zijn vanwege de zwangerschap is veranderd in een helse periode van onzekerheid. We wisten niet of mijn vrouw de zwangerschap zou voltooien vanwege alle stress. Dat was echt heel zwaar.

lk heb een aantal maanden niet kunnen werken. De gedachte dat mijn vrouw alleen thuis was, kon ik mentaal niet aan.

De relatie tussen mij en mijn vrouw is zwaar verstoord vanwege de stress die de woningoverval met zich mee heeft gebracht. De zware ruzies die we na die tijd hebben gehad zijn niet op twee handen te tellen.

Ook waren periodes van teruggetrokkenheid dagelijkse kost, omdat ik geen prater ben. Mensen zien mij als een sterke man, maar als ik aan die avond terugdenk, herbeleef ik alles en komt het besef dat het ook heel anders had kunnen aflopen. Hoe kunnen deze beesten dit ons aandoen?

Ik hoop dat het besef bij de verdachte doordringt dat wat hij ons heeft aangedaan, hij dit ook niet voor zijn moeder of zijn zusje(s) wenst.”

2.4.1

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot betaling van € 7.000 ter zake van immateriële schade aan de benadeelde partij [benadeelde 1]. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.689,90, bestaande uit € 4.689,90 aan materiële schade en € 7.000,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de maatregel van artikel 36f Sr. Daarnaast is een bedrag van € 1.000,00 aan proceskosten gevorderd.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 6.069,95, bestaande uit € 69,95 aan materiële schade en € 6.000,00 aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de maatregel van artikel 36f Sr. De verdachte is veroordeeld in de proceskosten van de benadeelde partij tot een bedrag van € 500,00.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. De raadsman van de verdachte heeft de vordering betwist en gesteld dat:

(...)

(d) de gevorderde immateriële schade dient te worden gematigd(...)Ten aanzien van de betwiste posten overweegt het hof als volgt.(...)

(d) Het bedrag aan immateriële schade zal worden begroot naar maatstaven van billijkheid.

(...)

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden in de zin van artikel 6:106, eerste lid aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek.

[benadeelde 1] heeft onder meer gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, met name ook in de 2 laatste maanden van de zwangerschap, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan.

Het hof begroot de omvang van de immateriële schade naar maatstaven van billijkheid op € 7.000,00. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering ook voor dat deel zal worden toegewezen.

(...)

Het hof zal de maatregel van artikel 36f Sr opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.”

2.4.2

Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:

“Oplegging van straf

(...)

De verdachte heeft samen met zijn mededaders een gewapende overval gepleegd in een woning. Zij zijn ’s avonds met vier mannen de woning binnengedrongen, waar een man en diens vriendin aanwezig waren. Dat zij zich geconfronteerd zagen met de duidelijk zichtbare zwangere vriendin heeft hen niet weerhouden van het toepassen van ingrijpend geweld op haar en haar vriend. De slachtoffers zijn door de verdachte en zijn mededaders vastgebonden aan handen en/of voeten, hun monden zijn vastgeplakt met ducttape en zij zijn beiden met een vuurwapen bedreigd. De verdachte en zijn mededaders hebben het mannelijke slachtoffer een klap in zijn nek gegeven en gedreigd zijn penis eraf te zullen snijden. Daarnaast hebben de verdachte en zijn mededaders geld, telefoons en een horloge van de slachtoffers weggenomen.

Door aldus te handelen heeft de verdachte op intimiderende wijze een zeer ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de slachtoffers, temeer omdat een woning bij uitstek de plaats is waar mensen zich veilig moeten kunnen voelen. Dit blijkt ook uit de slachtofferverklaringen van de slachtoffers, waarin zij de gevolgen die de overval voor hen heeft gehad hebben beschreven.”

2.5

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat met betrekking tot de benadeelde partij [benadeelde 1] sprake is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’, als bedoeld in artikel 106, aanhef en onder b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), welke aantasting het gevolg is van het bewezenverklaarde feit, kort gezegd het medeplegen van diefstal met geweld uit een woning. Het hof heeft niet vastgesteld dat de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen.

2.6

Artikel 6:106 BW luidt, voor zover hier van belang:

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

(...)

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.”

2.7

In zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, het volgende overwogen:

“Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”

2.8.1

Het uitgangspunt van het cassatiemiddel dat het hof de aantasting in de persoon van [benadeelde 1], mede heeft gebaseerd op stress die zijn echtgenote heeft ervaren, berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof. Het cassatiemiddel mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag.

2.8.2

Het hof heeft bewezenverklaard dat [benadeelde 1] en zijn vriendin door de verdachte en zijn mededaders in hun woning zijn overvallen, terwijl uit de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof onder meer volgt dat de slachtoffers zijn vastgebonden, hun monden zijn vastgeplakt en zij beiden met een vuurwapen zijn bedreigd, terwijl [benadeelde 1] een klap in zijn nek heeft gekregen en is bedreigd met het afsnijden van zijn penis. Het hof heeft mede op grond hiervan geoordeeld dat op intimiderende wijze een zeer ernstige inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [benadeelde 1] en dat daardoor sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook voor zover het cassatiemiddel hierover beoogt te klagen, faalt het.

3. Beoordeling van het derde cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt over de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen.

3.2

Het hof heeft de verdachte de verplichtingen opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest telkens genoemde aantal dagen hechtenis.

3.3

Het cassatiemiddel slaagt. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof vernietigen voor zover daarbij telkens vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.

4. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

4.2

Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van vijf jaren.

5. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt in verband met het slagen van het derde cassatiemiddel, is bespreking van het tweede cassatiemiddel niet nodig. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat op grond van artikel 6:4:20 lid 3 Sv gijzeling niet wordt toegepast indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers telkens vervangende hechtenis is toegepast;

- vermindert de duur van deze gevangenisstraf in die zin dat deze vier jaren en negen maanden beloopt;

- bepaalt dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2020.

Conclusie 03‑11‑2020

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Toewijzing vordering benadeelde partij wegens immateriële schade t.z.v. een gewapende woningoverval (art. 312 Sr). Aantasting in de persoon op andere wijze (art. 6:106.b BW) gelet op de aard en de ernst van de normschending en op de gevolgen daarvan voor de benadeelde? Volgens de AG is dit het geval. De AG stipt ook de vraag aan of de nadelige gevolgen zo voor de hand liggen dat die aantasting kan worden aangenomen. De conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02202

Zitting 3 november 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 26 april 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27 (a) Sr. Voorts zijn de vorderingen van de twee benadeelde partijen toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 11.069,95 en € 7.472,80, waarvan € 7.000,00 ter vergoeding van geleden immateriële schade. Tot dezelfde bedragen is aan de verdachte telkens de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f opgelegd, een en ander zoals in de uitspraak vermeld.

Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

3. Volgens de, op de gebezigde bewijsmiddelen berustende, vaststellingen van het hof gaat het om het volgende. De verdachte is veroordeeld wegens het samen met vier anderen – drie mannen en een vrouw – begaan van een woningoverval in [plaats] op 9 oktober 2014. Samen met de medeverdachten is de verdachte naar de woning van de slachtoffers (een man en zijn vrouw) gegaan, waar de manlijke verdachten met bivakmutsen naar binnen zijn gedrongen. Zij hebben het manlijke slachtoffer onder bedreiging met een shotgun op de grond geduwd en zijn handen en voeten vastgebonden met tie-wrap en ducttape. Toen de man op de grond lag, werd meerdere keren tegen hem geroepen: “Geld, goud! Waar is het?”. Daarnaast heeft hij een klap in zijn nek gekregen en een pistool in zijn mond, werd hij bij zijn penis gepakt en is gedreigd zijn penis eraf te snijden. De man zag dat ook bij zijn vrouw de handen en voeten waren vastgemaakt met tie-wrap en er duct-tape over haar mond was gedaan. De vrouw was op dat moment zeven maanden zwanger van hun eerste kind. De verdachte en zijn medeverdachten hebben de woning uiteindelijk verlaten met contant geld, telefoons met opladers en een horloge.

Het eerste middel

4. Het eerste middel klaagt eensdeels dat het hof op ontoereikend gemotiveerde gronden is voorbijgegaan aan “het verweer dat de benadeelde partij [benadeelde 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover die toeziet op immateriële schadevergoeding dan wel dat die vordering in zoverre aanzienlijk dient te worden gematigd”, en anderdeels dat het hof “in verband met deze vordering, voor zover toeziend op immateriële schadevergoeding, een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd”.

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 9 oktober 2014 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit een woning aan de [a-straat 1]

- mobiele telefoons (merk Apple iPhone) en opladers en

- een geldbedrag van 4.000 euro en

- een dameshorloge (merk Michael Kors)

toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,

welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en zijn mededaders

- zich wederrechtelijk de toegang tot de woning van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben verschaft en

- [benadeelde 1] de woning in hebben geduwd en tegen de grond hebben geduwd en zijn polsen met tie-wraps hebben vastgebonden en zijn enkels met ducttape hebben vastgebonden en

- een klap in zijn nek hebben gegeven en

- een pistool op hem hebben gericht en tegen het hoofd hebben gehouden en

- hebben geroepen: "Geld, goud! waar is het?" en "Blijf liggen" en

- hem bij de penis hebben gegrepen en hebben geroepen: "We gaan hem eraf snijden, we gaan hem eraf snijden" en

- een pistool in de mond van [benadeelde 1] hebben geduwd en

- de polsen van [benadeelde 2] met tie-wraps hebben vastgebonden en haar mond met ducttape hebben vastgeplakt.”

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 april 2019 is door de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“Vordering benadeelde partij – [benadeelde 1]

[…]

Immaterieel

Gevorderd wordt immateriële schade vanwege fysiek en psychisch letsel. De vordering maakt geen melding van welk deel van het gevorderde bedrag hoort bij het psychisch letsel en welk deel bij het fysieke letsel. Genoemd wordt één uitspraak uit 2015 van de rechtbank Zeeland West-Brabant. Daarin wordt onvoldoende informatie verstrekt over de fysieke en psychische gevolgen in die zaak om te oordelen dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is.

Bij gebreke aan een gedegen onderbouwing verzoek ik u de vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze aanzienlijk te matigen.”

7. Het hof heeft ten aanzien van de vordering van deze benadeelde partij en het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel in zoverre, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.689,90, bestaande uit € 4.689,90 aan materiële schade en € 7.000,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de maatregel van artikel 36f Sr. Daarnaast is een bedrag van € 1.000,00 aan proceskosten gevorderd.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 6.069,95, bestaande uit € 69,95 aan materiële schade en € 6.000,00 aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de maatregel van artikel 36f Sr. De verdachte is veroordeeld in de proceskosten van de benadeelde partij tot een bedrag van € 500,00.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. De raadsman van de verdachte heeft de vordering betwist en gesteld dat:

[…]

(d) de gevorderde immateriële schade dient te worden gematigd en

(e) de schadevergoedingsmaatregel krachtens artikel 36f Sr niet moet worden opgelegd omdat de verdachte niet in staat is de schade te vergoeden en daardoor het ondergaan van de vervangende hechtenis op voorhand vast staat.

[…]

Ten aanzien van de betwiste posten overweegt het hof als volgt.

[…]

(d) Het bedrag aan immateriële schade zal worden begroot naar maatstaven van billijkheid.

[…]

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden in de zin van artikel 6:106, eerste lid aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek. [benadeelde 1] heeft onder meer gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, met name ook in de 2 laatste maanden van de zwangerschap, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan.

Het hof begroot de omvang van de immateriële schade naar maatstaven van billijkheid op € 7.000,00. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering ook voor dat deel zal worden toegewezen.

[…]

Oplegging van een maatregel

Het hof acht (e), anders dan de raadsman, niet aannemelijk dat de draagkracht van de verdachte in de toekomst onvoldoende zal zijn om de omvang van de materiële en immateriële schade volledig te voldoen. Het hof zal de maatregel van artikel 36f Sr opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.”

8. Art. 6:106 BW luidt:

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;

c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.”

9. Dit artikel bevat een limitatieve opsomming van gevallen waarin de wet aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade. Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding heeft de feitenrechter een “bepaalde mate van vrijheid”, aldus HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga (rov. 2.4.2).1.De schadevergoeding wordt vastgesteld naar billijkheid, zodat rekening kan worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. De enkele verwijzing naar de billijkheid volstaat echter niet ter motivering van het oordeel dat zich een van de in art. 6:106 onder a en b BW genoemde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade.2.

10. Onderdeel b noemt als gevallen waarin de persoon is aangetast: (i) door het oplopen van lichamelijk letsel, (ii) door de schade in eer of goede naam of (iii) op andere wijze.

11. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat het hof blijkens zijn overwegingen kennelijk heeft aangenomen dat jegens de benadeelde partijen sprake is van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting van de persoon 'op andere wijze'. Ik deel die lezing. Weliswaar heeft het hof enkel art. 6:106, aanhef en onder b, BW aangehaald en heeft het niet expliciet tot uitdrukking gebracht dat het daarbij om het derde geval gaat – de benadeelde partij is ‘op andere wijze in zijn persoon aangetast’ - , maar dát het hof daarop het oog heeft ligt besloten in zijn overweging dat [benadeelde 1] onder meer heeft gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan.

12. Wel verschil ik met de steller van mening over zijn klacht dat het oordeel van het hof “met betrekking tot de immateriële schade, geleden door benadeelde partij [benadeelde 1] onjuist [is], althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend [is] gemotiveerd, nu het de kennelijke aantasting van diens persoon mede heeft gebaseerd op stress die zijn echtgenote heeft ervaren” (cursivering EH) en dat “aldus tevens de verwerping van het verweer, dat de hoogte van gevorderde immateriële schadevergoeding aanzienlijk dient te worden gematigd, niet voldoende [is] gemotiveerd”.

13. Deze klacht berust op een sterk eenzijdige en daarom onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen inzake de immateriële schade. Door het hof is immers overwogen dat [benadeelde 1] heeft gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, met name ook in de twee laatste maanden van de zwangerschap, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan (cursiveringen EH). Naar het mij voorkomt is daar, mede bezien in het licht van het weinige dat de verdediging in dit verband naar voren heeft gebracht, niets onjuist of onbegrijpelijks aan en is daarmee tevens het door de verdediging gevoerde verweer dat de benadeelde partij [benadeelde 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover die ziet op immateriële schadevergoeding dan wel dat die vordering in zoverre aanzienlijk dient te worden gematigd op toereikende gronden verworpen.

14. De tweede deelklacht luidt “dat in het licht van het voorgaande” (dit is hetgeen ik in randnummer 12 heb weergegeven) het hof ook ontoereikend [heeft] gemotiveerd het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel, voor zover verband houdend met de door benadeelde partij [benadeelde 1] geleden immateriële schade”. Om dezelfde reden die ik hiervoor heb genoemd, treft deze deelklacht evenmin doel.

15. Als ik het goed zie beperkt het middel zich in de kern enkel tot deze klacht zodat alsdan de slotsom al kan luiden dat het middel faalt.

16. Indien en voor zover aan het middel toch een grotere actieradius moet worden toegekend, heeft het volgende te gelden.

17. In mijn conclusie voorafgaand aan HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga schreef ik al dat het derde in art. 6:106, aanhef en onder b, BW genoemde geval de feitenrechtspraak (zowel in het civiele recht als in het strafrecht) voor de meeste, en ook voor de meest complexe, vragen plaatst. De verklaring daarvoor is gelegen in de open formulering ervan, die maakt dat het stelsel voor toekenning van immateriële schade niet volstrekt gesloten is. Scherpe en algemene conclusies laten zich vanwege het casuïstische karakter van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij niet wel formuleren. Ofschoon daardoor een zekere rek zit voor rechtsontwikkeling, biedt een open formulering ook ruimte voor verschil van inzicht. Naar mijn indruk houden strafrechters over de betekenis van het begrip “aantasting van de persoon op andere wijze” er zeker niet altijd eensluidende rechtsopvattingen op na. Tot zover mijn conclusie van toen, die ik heb genomen op 23 april 2019. Kort daarna verscheen het overzichtsarrest van HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga, waarin de strafkamer van de Hoge Raad – met verwijzing naar het arrest van 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, NJ 2019/162, m.nt. Lindenbergh van de civiele kamer van de Hoge Raad (het EBI-arrest, een arrest dat ik in mijn conclusie nog heb kunnen bespreken) – een samenvattend overzicht geeft met betrekking tot (kort gezegd) de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel aan de hand van zijn eerdere rechtspraak. Verheugend is dat (de strafkamer van) de Hoge Raad in dat overzichtsarrest ook ingaat op de ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Hier van belang zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad (met weglating van de voetnoten):

“Schade

2.4.1 Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW).

[…]

b) Ander nadeel dat voor vergoeding in aanmerking komt: immateriële schade (art. 6:106 BW)

2.4.4 Art. 6:106 BW geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van:

a. oogmerk om zodanige schade toe te brengen, bijvoorbeeld indien de verdachte iemand heeft gedood met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen;

b. aantasting in de persoon: 1) door het oplopen van lichamelijk letsel, 2) door schade in zijn eer of goede naam of 3) op andere wijze;

c. bepaalde gevallen van aantasting van de nagedachtenis van een overledene.

2.4.5 Van de onder b.3) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht. Vergoeding van immateriële schade zoals onder b.3) bedoeld kan ook plaatsvinden als door het waarnemen van het strafbare feit of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond (zogenoemde ‘shockschade’).

[…]

Beoordeling en beslissing rechter

[…]

2.8.2 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen.

[…]

2.8.6 Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.

2.8.7 […] De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aan de aansprakelijke te maken verwijt […].”

18. Ik lees rov. 2.4.5 van dit arrest aldus, dat met betrekking tot de aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW zich drie varianten kunnen voordoen, namelijk: (1) er is sprake van geestelijk letsel, in welk geval ter zake van de psychische schade voldoende concrete gegevens moeten worden aangevoerd; (2) de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan brengen die aantasting mee, en ook in dit geval zal de onderbouwing van het beroep daarop van voldoende concrete gegevens moeten worden voorzien; (3) de aard en de ernst van de normschending brengen mee dat (in dit verband relevante) nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat de bedoelde aantasting kan worden aangenomen.

19. Ook als het bestaan van psychisch letsel in de door de Hoge Raad geduide zin niet kan worden aangenomen, is dus niet uitgesloten dat iemand “op andere wijze” in zijn persoon kan zijn aangetast.3.Wanneer dat het geval is, is een vraag die zich niet in algemene zin laat beantwoorden. Wel is zeker dat op degene die zich op aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ beroept in beginsel een onderbouwingsplicht rust.4.In beginsel, want de aard en de ernst van de normschending kunnen meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partij zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ kan worden aangenomen. Deze overweging richt zich blijkens de context waarin zij is opgenomen tot de degene die zich op art. 6:106, aanhef en onder b, BW beroept (de benadeelde partij). Het is aan de rechter om te beoordelen of van deze laatstgenoemde situatie daadwerkelijk sprake is. Als al de nadelige gevolgen voor de benadeelde partij zo voor de hand liggen dat de aantasting van zijn persoon op andere wijze kan worden aangenomen, dan zullen denk ik evenmin bijzondere eisen zijn te stellen aan de inhoud en omvang van de motiveringsplicht aan de kant van de rechter en zal zijn beslissing dienaangaande al snel kunnen worden aangemerkt als voldoende met redenen omkleed in de zin van het voorschrift van art. 361, vierde lid, Sv. Dat neemt niet weg dat zijn oordeel (ook) in dit verband zich in cassatie op zijn begrijpelijkheid laat toetsen.

20. Dat het (niet) bestaan van ‘voor de hand liggende gevolgen’ te dezen niet alleen de vraag naar de noodzaak tot concrete onderbouwing van de vordering van de benadeelde partij betreft, maar ook van betekenis is voor de inhoud en omvang van de motivering (redengeving) van het desbetreffende oordeel van de rechter, blijkt mijns inziens uit de volgende arresten.

21. Het (civiele) arrest van HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391, m.nt. Vranken (Groningse oudejaarsrellen) betrof een zaak waarin een echtpaar tijdens oudejaarsnacht een aantal uren in een zeer bedreigende situatie had verkeerd. Die nacht werd hun woning door een groep van 65 jongeren drie keer ernstig belaagd en werden daaraan door deze groep vernielingen aangebracht. Ondanks herhaalde verzoeken om hulp, bleef het echtpaar bijna vijf uur lang verstoken van bijstand en hulp van de politie. Het echtpaar, en zo ook hun zoon die op de bewuste avond niet thuis was, sprak de gemeente Groningen aan tot vergoeding van (onder meer) immateriële schade, en met succes. De gemeente Groningen tekende beroep in cassatie aan en kwam ook op tegen de toekenning van de immateriële schade. De overwegingen van de civiele kamer van de Hoge Raad luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“3.11 Bij de beoordeling van het onderdeel is van belang dat de rechtbank tot, in cassatie onbestreden, uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder 1] en zijn echtgenote gedurende een aantal uren in hun woning in een zeer bedreigende situatie hebben verkeerd waarbij zij tevergeefs hebben moeten wachten op bijstand en hulp van de politie. De rechtbank heeft zich daarbij uitdrukkelijk gerealiseerd dat de bedreiging in de eerste plaats werd veroorzaakt door de relschoppers die de woning belaagden, doch zij heeft kennelijk zeer zwaar laten wegen dat juist in een dergelijke situatie de gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot hun lijf en goed voor [verweerder 1] en zijn echtgenote zeer zijn toegenomen door het uitblijven van een reactie op hun verzoek om hulp en bijstand van de politie waarop zij in de gegeven omstandigheden hadden mogen rekenen. Op grond van de aard en de ernst van deze nalatigheid, die naar het kennelijke oordeel van de rechtbank leidde tot een zeer ernstige inbreuk op de integriteit van hun persoon en de veiligheid van hun woning, heeft zij kunnen oordelen dat van aantasting van de persoon van [de gelaedeerde] en zijn echtgenote sprake is geweest. Het oordeel van de rechtbank geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is toereikend gemotiveerd. Voor het overige is het zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Daarop stuiten alle klachten af, met uitzondering evenwel van die met betrekking tot de immateriële schade van [verweerder 3] die zich niet in de woning bevond. Hoewel vanzelfsprekend is dat de zoon zich grote zorgen zal hebben gemaakt om de situatie van zijn ouders, heeft hij zelf zich niet in een bedreigde positie in de woning bevonden. Het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien de rechtbank heeft geoordeeld dat het enkele feit dat iemands woning is belaagd, meebrengt dat deze is aangetast in zijn persoon. Mocht de rechtbank niet van deze opvatting zijn uitgegaan, dan is haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom bij de zoon van aantasting van de persoon sprake is geweest door het enkele feit dat het ook zijn woning was die werd belaagd.”

22. In de strafrechtelijke cassatierechtspraak heb ik geen voorbeelden aangetroffen van situaties waarin de aard en de ernst van de normschending meebrachten dat de in dat verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand lagen dat een aantasting in de persoon zonder enige nadere vaststelling met betrekking tot de gevolgen die de normschending voor de benadeelde partij heeft gehad, kan worden aangenomen. Wel zijn recentelijk twee uitspraken door de strafkamer van de Hoge Raad gedaan, waarbij het oordeel van het hof dat sprake was van zo een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ niet werd aanvaard.

23. Ik doel in de eerste plaats op HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga. Sprake was van een inbraak in een woning op een moment dat de bewoners, een echtpaar en hun meerderjarige zoon, niet thuis waren. Gestolen waren onder meer sieraden en horloges. De drie bewoners voegden zich ieder afzonderlijk in de strafzaak tegen de verdachte met een vordering tot schadevergoeding van € 275,- ter zake van immateriële schade. In de toelichting op de vordering gaf ieder van hen aan dat de woninginbraak binnen het gezin “voor veel onrust” had gezorgd, dat “de schok bij aanblik van het overhoop gehaalde huis” groot was, dat zij de wetenschap dat vreemden in hun huis waren geweest “als een forse inbreuk op hun privacy ervaren” hadden en dat het opruimen van het huis “heel confronterend” was. Daarnaast had ieder nog het zijne of hare aangevoerd. Zo had de moeder vermeld wat de gestolen sieraden voor haar betekenden, en had zij aangegeven dat zij van de woninginbraak “helemaal ontregeld van de stress” was en dat zij last had van een hoge bloeddruk, hartkloppingen en slapeloosheid. Door de vader was naar voren gebracht dat het bij hen in de familie gebruikelijk was om sieraden en/of horloges te schenken bij belangrijke gebeurtenissen zoals het worden van 18 of 21 jaar, of bij een huwelijk, en dat erfstukken van generatie op generatie werden overgedragen. De gestolen sieraden en horloges waren door de diefstal als “tastbare schakel van het verleden naar de toekomstige generaties” verdwenen en dit deed hem “echt verdriet”. Ook had hij zich “zorgen gemaakt om zijn vrouw” en vond hij “het naar dat hij zich niet meer helemaal veilig kon voelen in zijn eigen woning”. “Gevoelens van boosheid en onbegrip” waren dan ook nog steeds bij de vader aanwezig. De zoon liet weten dat hij het moeilijk vond om zijn ouders zo ontredderd te zien, dat hij de eerste tijd na het voorval erg alert was geweest en bevreesd dat het nog een keer zou gebeuren en dat hij daarnaast gevoelens van boosheid en frustratie had ervaren. De raadsman van de verdachte had zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank wat betrof de immateriële schade. In het door het hof bevestigde vonnis was de immateriële schade “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vastgesteld”. De Hoge Raad overwoog in deze zaak:

“2.4.1 Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat met betrekking tot de benadeelde partijen telkens sprake is van een aantasting in hun persoon ‘op andere wijze’, als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW, welke aantasting het gevolg is van het bewezenverklaarde feit, kort gezegd de inbraak in de woning van de benadeelde partijen en de diefstal van sieraden uit die woning door de verdachte. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de benadeelde partijen geestelijk letsel hebben opgelopen.

2.4.2 Het oordeel dat telkens sprake is van zo een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is onjuist, althans onbegrijpelijk.

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde partijen, meebrengen dat bij de benadeelde partijen telkens sprake is van een aantasting in de persoon, had het op de weg van het Hof gelegen dat oordeel, in het bijzonder ook wat betreft die gevolgen van de normschending voor de benadeelde partijen, te motiveren aan de hand van de door de benadeelde partijen aangedragen gegevens. De door het Hof gegeven motivering dat de immateriële schade van de benadeelde partijen “voor allen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (wordt) vastgesteld op € 275,-” volstaat daartoe niet. In dat verband verdient opmerking dat de in art. 6:106 BW bedoelde billijkheid de rechter een bepaalde mate van vrijheid geeft bij het bepalen van de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding, maar dat de enkele verwijzing naar de billijkheid niet volstaat ter motivering van het oordeel dat zich een van de hiervoor onder 2.3.2 bedoelde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade. […].

Voor zover het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partijen zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon met betrekking tot alle benadeelde partijen kan worden aangenomen zonder enige nadere vaststelling met betrekking tot de gevolgen die de normschending voor ieder van deze benadeelde partijen heeft gehad, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. In dat verband is van belang dat niet is uitgesloten dat een inbraak in een woning, en daarmee een inbreuk op het recht op eerbiediging van de privésfeer, voor de bewoner van die woning dermate ingrijpende gevolgen heeft dat zij grond kan bieden voor het aannemen van een aantasting in de persoon, ook als die gevolgen niet als geestelijk letsel zijn aan te merken. Daarvoor is dan wel vereist dat vaststellingen omtrent die gevolgen (kunnen) worden gedaan. Daarnaast ligt niet voor de hand om een dergelijke aantasting in de persoon aan te nemen als de nadelige gevolgen enkel bestaan in het verlies van een voorwerp. De omstandigheid dat een voorwerp - naast zijn in geld uit te drukken waarde, die ingevolge art. 6:95 en 6:96 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt - ook een ‘emotionele waarde’ had, volstaat in beginsel niet om te kunnen aannemen dat het verlies van dit voorwerp een aantasting in de persoon oplevert.”

24. De Hoge Raad zegt hier – en dat moet worden benadrukt – dat als het gaat om enkel het verlies van een voorwerp, het niet voor de hand ligt om de hier bedoelde aantasting in de persoon aan te nemen. In lijn daarmee is het arrest van HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1035.5.De verdachte in die zaak was onder meer veroordeeld voor het met een ander plegen van brandstichting in een boot, waardoor de boot in vlammen was opgegaan. De eigenaresse van de boot had zich in de strafzaak gevoegd als benadeelde partij met een vordering van € 230,- ter zake van immateriële schade. In een bijlage bij het schadeopgaveformulier had zij onder het kopje “Psychische gevolgen” gesteld dat haar kinderen erg geschrokken waren van de brand en dat zij en haar gezin zich niet veilig voelden in hun eigen huis. Ook kon zij haar kinderen niet gerust alleen in huis laten, konden zij en haar gezin die zomer niet meer genieten van een boottochtje, waardoor de kinderen erg verdrietig waren, deed het de familie pijn toen de boot in brand stond en waren zij erg emotioneel toen deze werd weggesleept. Het hof wees de vordering toe en overwoog in dat verband dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende was gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het handelen van de verdachte rechtstreeks schade had geleden, dat de verdachte tot vergoeding van die schade was gehouden en dat de hoogte van de gevorderde schade in hoger beroep niet was betwist, zodat de vordering als onweersproken geheel kon worden toegewezen. De Hoge Raad zag dat anders:

“4.3.1 Het hof heeft, gelet op de toewijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade, kennelijk geoordeeld dat met betrekking tot de benadeelde partij sprake is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’, als bedoeld in artikel 106, aanhef en onder b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), welke aantasting het gevolg is van het bewezenverklaarde feit, kort gezegd brandstichting aan de boot van [betrokkene 8] .

[…]

4.3.3

In zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, het volgende overwogen:

[…]6.

4.3.4

Het oordeel dat sprake is van zo een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, nu het hof niets heeft vastgesteld over de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde. In dat verband verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat de (hoogte van de) schadevergoeding in hoger beroep niet is weersproken niet volstaat ter motivering van het oordeel dat zich een van de hiervoor onder 4.3.2 bedoelde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade (vgl. HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465).”

25. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Als opgemerkt is de vordering van de benadeelde partij voor zover betrekking hebbende op het immateriële gedeelte namens de verdachte betwist. Het hof heeft niettemin de vordering tot vergoeding van (ook) de immateriële schade voor toewijzing vatbaar geacht. Daarbij heeft het hof overwogen dat het bedrag aan immateriële schade zal worden begroot naar maatstaven van billijkheid en dat “uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken” dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden in de zin van art. 6:106, eerste lid aanhef en onder b, BW. Niet heeft het hof met zoveel woorden vastgesteld dat sprake is van geestelijk letsel in de betekenis die de Hoge Raad daaraan in rov. 2.4.5 van zijn hierboven aangehaalde overzichtsarrest van HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga geeft. Ik ga er dan ook van uit dat het vizier van het hof bij zijn bestreden oordeel niet gericht stond op deze in rov. 2.4.5 eerst genoemde variant.

26. De vraag komt thans op of (wel) gezegd kan worden dat in de bedoelde overwegingen van het hof besloten ligt dat het hof het oog heeft op de tweede door de Hoge Raad genoemde variant: de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan brengen die aantasting mee.

27. Ik meen dat deze vraag in bevestigende zin kan worden beantwoord. Het hof legt nadrukkelijk het bewezenverklaarde handelen van de verdachte aan zijn bestreden oordeel ten grondslag. De aard en de ernst van de normschending komen in de bewijsvoering tot uitdrukking. Een van de verdachten richtte een ‘shot gun’ op [benadeelde 1] , die vervolgens een klap in zijn nek kreeg en naar de grond werd gebracht, waarna zijn polsen, met zijn armen op de rug, met tie-wrap werden vastgemaakt, terwijl ook zijn enkels met ducttape aan elkaar werden gebonden. Terwijl hij op de grond lag werd een pistool tegen hem gehouden, het wapen in zijn mond geduwd, werd hij bij zijn penis gegrepen en werd gedreigd dat zijn penis er af werd gesneden. Hij zag met eigen ogen dat de mond van zijn vrouw, die op dat moment hoogzwanger was van hun eerste kind, met ducttape was dichtgeplakt en dat haar polsen vastzaten. Ook heeft het hof geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde strafbare feit die schade heeft geleden, waarbij het heeft gewezen op de grote stress die [benadeelde 1] en zijn vrouw hebben ervaren, met name ook tijdens de twee laatste maanden van de zwangerschap, en de vele spanningen en onenigheid die daardoor tussen hen is ontstaan. Omdat het hof zo expliciet overweegt dat “uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken” etc., meen ik er hier op te mogen wijzen dat bij de in cassatie voorhanden stukken van het geding zich onder meer het “Verzoek tot schadevergoeding”, het “Schadeonderbouwingsformulier” van [benadeelde 1] , en de schriftelijke slachtofferverklaring van [benadeelde 1] bevinden, stukken die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof aan de verdachte zijn voorgehouden. Ook blijkt uit dit proces-verbaal dat in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman een medewerker van Slachtofferhulp Nederland is gehoord en dat deze onder meer over de gevolgen van het delict voor [benadeelde 1] (en zijn vrouw) heeft verklaard. In de zojuist genoemde stukken valt onder meer te lezen hoe beangstigend en bedreigend het incident voor [benadeelde 1] is geweest, dat hij dacht “dat hij het incident niet zou overleven op het moment dat een wapen in zijn mond werd gedaan en een wapen tegen zijn hoofd werd gezet” en dat hij zich op dat moment grote zorgen om zijn echtgenote en zijn ongeboren baby maakte en bang was dat hen iets aangedaan zou worden en dat door het incident veel spanningen in zijn huwelijk zijn ontstaan, terwijl zij voorheen vrijwel nooit ruzie hadden.

28. Gezien deze stukken heeft [benadeelde 1] het beroep op aantasting in zijn persoon als bedoeld in art. 6:106, eerste lid aanhef en onder b, BW met voldoende concrete gegevens onderbouwd. Daartegen is geen noemenswaardig (specifiek) verweer van de kant van de verdachte gevoerd en is in ieder geval de juistheid van de gestelde gevolgen niet betwist.7.Het hof kon derhalve uitgaan van de juistheid van die feiten (rov. 2.8.3 van het meergenoemde overzichtsarrest van de Hoge Raad; zie randnummer 17).

29. Ook als het bereik van het middel groter moet worden geacht dan ik in randnummer 15 heb aangenomen, is ’s hofs toewijzing van de vordering van de benadeelde partij met betrekking tot de immateriële schade naar mijn inzicht voldoende gemotiveerd. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. En ook in dit geval kan worden geconcludeerd dat het hof niet op ontoereikend gemotiveerde gronden is voorbijgegaan aan het desbetreffende verweer van de verdediging en dat het hof evenmin de schadevergoedingsmaatregel op ontoereikend gemotiveerde gronden heeft opgelegd.

30. Overigens lijkt mij dit geval een typisch voorbeeld van de derde door de Hoge Raad in rov. 2.4.5 van het overzichtsarrest genoemde variant: de aard en de ernst van de normschending brengen mee dat de relevante nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat de bedoelde aantasting kan worden aangenomen.

31. Het middel faalt hoe dan ook in beide onderdelen.

Het tweede en het derde middel

32. Het tweede middel klaagt dat het hof in weerwil van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging (telkens) een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte heeft opgelegd, hoewel op voorhand vaststaat dat het opleggen van deze maatregel voor de verdachte zal leiden tot het ondergaan van vervangende hechtenis. Het derde middel klaagt, met verwijzing naar het met ingang van 1 januari 2020 in werking getreden art. 6:4:20 Sv, over de vervangende hechtenis die telkens aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verbonden. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

33. Bij inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB) is art. 36f Sr met ingang van 1 januari 2020 gewijzigd, in die zin dat (onder meer) art. 24c Sr niet meer van overeenkomstige toepassing is verklaard. Deze wijziging betekent dat de rechter sinds die datum niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan bepaalt de rechter8.de bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel “de duur volgens welke met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling kan worden toegepast”. Nieuw aan deze regeling is dat de gijzeling niet wordt toegepast indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling (art. 6:4:20, derde lid, Sv). Het is dus de betalingsonwil, en niet de betalingsonmacht, die tot gijzeling leidt.9.In zijn arrest van 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met de invoering van art. 6:4:20, derde lid, Sv sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Dit impliceert tevens dat de door de wetgever in art. XLIVA van de wet USB geformuleerde – en de met art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, IVBPR en art. 49, eerste lid, Handvest van de Grondrechten van de EU strijdige – bijzondere overgangsbepalingen daarbij, voor zover zij betrekking hebben op vervangende hechtenis, buiten toepassing moeten worden gelaten.

34. Nu de verdachte ingevolge art. 6:4:20, derde lid, Sv bij tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel zijn betalingsonmacht aannemelijk kan maken, is het belang van de betrokkene bij het tweede middel komen te ontvallen.

35. Het derde middel is gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

Het vierde middel

36. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. Namens de verdachte is op 2 mei 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 19 november 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent in deze zaak – de verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis – dat de op zes maanden gestelde inzendingstermijn is overschreden. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden en de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijf jaren dient te worden verminderd in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

37. Het middel is gegrond.

Slotsom

38. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel behoeft geen bespreking. Het derde middel en het vierde middel slagen.

39. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis is toegepast, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en telkens tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 22‑03‑2020

Hoge Raad der Nederlanden

Aan de strafgriffie

Postbus 20303

2500 EH Den Haag

Datum

22 maart 2020

Onderwerp

indiening cassatieschriftuur

Verzoeker

[verzoeker]

Edelhoogachtbare vrouwe, heer,

Bijgaand treft u aan een cassatieschriftuur, houdende vier middelen van cassatie. Ik zal u de schriftuur tevens per gewone post doen toekomen.

Met vriendelijke groet,

W.H. Jebbink

[Hoge Raad der Nederlanden

PDA

Ingekomen]

[25 MAART 2020]

[Behandelaar:

Zaaknummer:]

SCHRIFTUUR, HOUDENDE VIER MIDDELEN VAN CASSATIE

zaaknummer: 19/02202

In de zaak tegen

verzoeker

[verzoeker]

geboortedatum

[geboortedatum] 1993

adres

[adres]

postcode en woonplaats

[postcode] [woonplaats]

Bestreden uitspraak

instantie

gerechtshof Amsterdam

datum uitspraak

26 april 2019

parketnummer

23-003947-18

Middel 1

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof op ontoereikend gemotiveerde gronden

—

is voorbijgegaan aan het verweer dat de benadeelde partij [benadeelde 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover die toeziet op immateriële schadevergoeding dan wel dat die vordering in zoverre aanzienlijk dient te worden gematigd, en/of

—

in verband met deze vordering, voor zover toeziend op immateriële schadevergoeding, een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd.

Toelichting

1.

Verzoekers raadsman wijlen mr. D.E. Wiersum heeft ter terechtzitting in hoger beroep blijkens zijn aldaar overgelegde pleitnota onder het kopje ‘immaterieel’ onder meer bepleit dat de vordering van benadeelde partij [benadeelde 1] bij gebreke aan een gedegen onderbouwing niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dat deze aanzienlijk dient te worden gematigd (zie pleitnota in hoger beroep, pag. 3):

‘Vordering benadeelde partij — [benadeelde 1]

(..)

Gevorderd wordt immateriële schade vanwege fysiek en psychisch letsel. De vordering maakt geen melding van welk deel van het gevorderde bedrag hoort bij het psychisch letsel en welk deel bij het fysieke letsel. Genoemd wordt éen uitspraak uit 2015 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Daarin wordt onvoldoende informatie verstrekt over de fysieke en psychische gevolgen in die zaak om te oordelen dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is. Bij gebreke aan een gedegen onderbouwing verzoek ik u de vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze aanzienlijk te matigen.’

2.

Het hof heeft op deze verweren als volgt gereageerd:

‘Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

(..)

Ten aanzien van de betwiste posten overweegt het hof als volgt. (..) Het bedrag aan immateriële schade zal worden begroot naar maatstaven van billijkheid.

(..)

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden in de zin van art. 6:106, eerste lid aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek.

[benadeelde 1] heeft onder meer gesteld dat als gevolg van het door de verdachte en diens mededaders gepleegde strafbare feit hij en zijn vrouw grote stress hebben ervaren, met name ook in de 2 laatste maanden van de zwangerschap, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan.

Het hof begroot de omvang van de immateriële schade naar maatstaven van billijkheid op € 7.000,00. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering ook voor dat deel zal worden toegewezen.’

3.

Artikel 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Artikel 6:106 BW geeft hiervoor een nadere regeling. Artikel 6:106, eerste lid, BW luidt — voor zover hier van belang -:

‘Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a.

indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b.

indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.’

4.

Voor de toewijsbaarheid van een vordering van vergoeding van schade die is veroorzaakt doordat eiser ‘op andere wijze’ in zijn persoon is aangetast, is uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Uw Raad overwoog in HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 over aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ onder meer (voetnoten weggelaten):

‘Van de (..) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.’

5.

In verzoekers zaak heeft het hof blijkens zijn overwegingen kennelijk aangenomen dat jegens de benadeelde partijen sprake is van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting van de persoon ‘op andere wijze’.

6.

's Hofs oordeel met betrekking tot de immateriële schade, geleden door benadeelde partij [benadeelde 1] is onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, nu het de kennelijke aantasting van diens persoon mede heeft gebaseerd op stress die zijn echtgenote heeft ervaren. Het hof heeft jegens benadeelde partij [benadeelde 1] immers vastgesteld dat hij en zijn echtgenote als gevolg van het door verzoeker en diens mededaders gepleegde strafbare feit grote stress hebben ervaren, ‘met name ook in de 2 laatste maanden van de zwangerschap, waardoor tussen hen veel spanningen en onenigheid zijn ontstaan.’

7.

Aldus is tevens de verwerping van het verweer, dat de hoogte van gevorderde immateriële schadevergoeding aanzienlijk dient te worden gematigd, niet voldoende gemotiveerd.

8.

In het licht van het vorenstaande heeft het hof ook ontoereikend gemotiveerd het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel, voor zover verband houdend met de door benadeelde partij [benadeelde 1] geleden immateriële schade,.

9.

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft gereageerd op het namens verzoeker uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (althans het verweer) dat aan verzoeker niet een schadevergoedingsmaatregel dient te worden opgelegd omdat, aldus het standpunt c.q. verweer, op voorhand vaststaat dat het opleggen daarvan voor verzoeker zal leiden tot het ondergaan van vervangende hechtenis.

Toelichting

1.

Verzoekers raadsman heeft bepleit niet een schadevergoedingsmaatregel op te leggen, nu ten aanzien van verzoeker sprake is van ontoereikende draagkracht, ook in de toekomst. Diens in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt daarover het volgende in:

‘De vorderingen belopen totaal € 25.782,65.

Ingevolge van het tweede lid van art. 36f sr kan de rechter de schadevergoedingsmaatregel opleggen indien en voor zover cliënt naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Een dergelijke maatregel kan in termijnen opgelegd worden ex art. 36f lid 4 juncto art. 24a sr. Daarbij geldt dan wel dat de betaling van het volledige bedrag binnen twee jaren dient te geschieden, ex art. 24a lid 3 sr. Eventueel is daar langs de weg van art. 561 lid 3 sv nog een maximale termijn van 2 jaar en 3 maanden van te maken. Daarbij geldt echter dat overlegd moet worden met het Openbaar Ministerie die dat uitbesteed hebben aan het CJIB.

Cliënt heeft geen vermogen en geen inkomen. Gezien zijn strafblad en opleiding is aannemelijk dat cliënt van het minimumloon zal moeten leven. Bij oplegging van een totale schadevergoedingsmaatregel van € 25.782,65 zou cliënt tenminste € 1.031,30 per maand moeten gaan betalen (daarbij heb ik de wettelijke rente nog buiten beschouwing gelaten). Een bedrag dat cliënt niet op zal kunnen brengen. Op voorhand staat daarmee vast dat het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel zal leiden tot het ondergaan van vervangende hechtenis. Ook bij het stellen van termijnen.

Die omstandigheid staat in de weg aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Zie het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3694), waarin de Hoge Raad overwoog:

‘In geval van oplegging van de maatregel bepaalt de rechter de vervangende hechtenis (art. 36f, achtste lid, Sr). Niettemin kan het gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedings- maatregel op te leggen (vgl. HR 19 juni 2006, ECLI:NL:HR:2007:AZ8788, NJ 2007/359). Slechts in uitzonderlijke gevallen kan daarvan sprake zijn. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen waarin op voorhand vaststaat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis.’ (ro. 2.10).

Ik verzoek u bij de eventuele toewijzing van vorderingen benadeelde partij geen schadevergoedingsmaatregel op te leggen.’

2.

Het hof heeft op dit verweer als volgt gereageerd:

‘Het hof acht, anders dan de raadsman, niet aannemelijk dat de draagkracht van de verdachte in de toekomst onvoldoende zal zijn om de omvang van de materiële en immateriële schade volledig te voldoen. Het hof zal de maatregel van art. 36f Sr opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.’

3.

Onder art. 36f (oud) Sr kon gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de strafrechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen. De wetgevingsgeschiedenis van art. 36f (oud) Sr vermeldt dienaangaande:

‘De vraag (..) of de rechter er verstandig aan doet de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen als er ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden en vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, laat zich niet in abstracto verwoorden. De rechter zal hierover in concreto met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten beslissen.’

4.

Uw Raad heeft in het licht van deze uitleg aangenomen dat bij het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel rekening mocht worden gehouden met (toekomstige) draagkracht.

5.

Door de strafrechter diende, voor het geval volledige betaling of volledig verhaal zou uitblijven, bij het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel ingevolge art. 36f lid 8 (oud) jo. art. 24c lid 1 Sr imperatief vervangende hechtenis te worden bepaald. Toepassing van de vervangende hechtenis hief (en heft) de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet op (art. 36f lid 8 (oud) Sr en XLIVa Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen). In verband met toepassing van vervangende hechtenis is van belang dat het EHRM een detentie, die ten doel heeft het veiligstellen van het voldoen aan een verplichting, of direct daaraan bijdraagt, onder art. 5 lid 1 onder b EVRM schaart en dat deze aldus het EHRM in geen geval punitief van karakter mag zijn:

‘The Court recalls that detention is authorised under sub- paragraph (b) of Article 5 § 1 only to ‘secure the fulfilment’ of the obligation prescribed by law. It follows that, at the very least, there must be an unfulfilled obligation incumbent on the person concerned and the arrest and detention must be for the purpose of securing its fulfilment and not punitive in character.’

6.

Bij de civiele rechter is meermaals, telkens tevergeefs, betoogd dat tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis onrechtmatig is in geval van onvoldoende draagkracht van de veroordeelde om aan de schadevergoedingsmaatregel of een in verband daarmee getroffen betalingsregeling te kunnen voldoen. De civiele rechter achtte telkenmale het toepassen van vervangende hechtenis, ook indien aansluitend aan de executie van de opgelegde gevangenisstraf ten uitvoer gelegd, niet in strijd met art. 5 EVRM of anderszins onrechtmatig. De gedachte achter deze rechtspraak is dat in het wettelijke stelsel besloten ligt dat een onherroepelijke, veroordelende beslissing van de strafrechter niet alleen mag, maar ook moet worden ten uitvoer gelegd en wel zo spoedig mogelijk. Het gerechtshof Den Haag overwoog in zijn arrest van 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:243, onder meer:

‘[Appellant] miskent dat het hier gaat om de tenuitvoerlegging van een strafvonnis. Van strijd met art. 5 EVRM is in dit geval geen sprake, aangezien de vervangende hechtenis ten uitvoer wordt gelegd ter uitvoering van een veroordeling door de bevoegde strafrechter. De civiele rechter moet uitgaan van de juistheid van het vonnis van de strafrechter, waarbij zij opgemerkt dat het karakter van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel met zich meebrengt dat deze niet gerelateerd behoeft te worden aan (de ernst van het feit, de verwijtbaarheid van het gedrag en) de draagkracht van de verdachte. Voorwaarde voor oplegging van de maatregel is slechts dat de verdachte civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade. Indien dat het geval is, is vervolgens de omvang van de schade beslissend voor de hoogte van de maatregel. Voor zover sprake is van betalingsonmacht — zijnde een gebrek aan draagkracht — na het strafvonnis ontstaan, geldt dat uit de wetsgeschiedenis niet anders kan worden afgeleid dan dat onder ogen is gezien en aanvaard dat uiteindelijk hechtenis kan worden toegepast indien betaling of verhaal uitblijft (zie ECLI:NL:HR:2000:AA6246).’

7.

Volgens bestendigde civielrechtelijke rechtspraak vormt het strafrechtelijk gewijsde, waarbij de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd en de vervangende hechtenis is bepaald, de grondslag voor het oordeel dat de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis rechtmatig is. Bij deze stand van zaken is het derhalve uitsluitend aan de strafrechter om te beoordelen of in het concrete geval het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis c.q. of oplegging van een schadevergoedingsmaatregel niet neerkomt op een detentie die ‘punitive in character’ is in de zin van de rechtspraak van het EHRM.

8.

Het betalingsregelingenbeleid van het Centraal Justitieel Incassobureau/ministerie van Veiligheid en Justitie, versie 3.0, daterend van mei 2019, luidt dat een betalingsregeling volgens de standaardregeling een looptijd van maximaal 36 maanden heeft en dat alleen ‘voor bijzondere situaties of omstandigheden’ maatwerk wordt toegepast, waarbij in beginsel de looptijd 72 maanden bedraagt.

Eerste deelklacht

9.

Volgens de strekking van het door de raadsman betrokken standpunt zal het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel slechts ten laste van verzoeker leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis en behoort om deze reden het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel achterwege te blijven.

10.

Doordat het hof in reactie op dit standpunt slechts heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat verzoekers draagkracht in de toekomst onvoldoende zal zijn om de omvang van de schade volledig te voldoen, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Nu tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis de betalingsverplichting niet opheft, heeft het hof ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag of het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel in verzoekers geval niet slechts zal leiden tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis. Daarbij heeft het hof ten onrechte niets vastgesteld over de vraag of verzoekers draagkracht inderdaad niet toereikend is om tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis te voorkomen en of (derhalve) zo'n tenuitvoerlegging punitief van aard zal zijn.

Tweede deelklacht

11.

Het hof heeft niet weersproken de berekening van de raadsman dat verzoeker tenminste € 1.031,30 per maand zal moeten gaan aflossen.

12.

In het licht van het verweer, luidend dat verzoeker geen vermogen en inkomen heeft, het aannemelijk is dat hij van het minimumloon zal moeten leven en dat door hem € 1.031,30 per maand niet is op te brengen, is 's hofs oordeel, dat niet aannemelijk is dat verzoekers draagkracht in de toekomst onvoldoende zal zijn om de omvang van de schade volledig te voldoen, onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd.

Verzoekers belang bij cassatie

13.

Art. XLIVa Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen bepaalt dat de wijziging van art. 36f Sr geen gevolgen heeft voor de toepassing van een vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald vóór het tijdstip waarop de wijzigingen van art. 36f Sr ten gevolge van deze wet in werking treedt, dus voor 1 januari 2020.

14.

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel 3

Het recht (waaronder art. 7 EVRM) is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat verzoeker ingevolge het bestreden arrest vervangende hechtenis is opgelegd.

Toelichting

1.

Het hof heeft verzoeker tweemaal een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke aan betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 90 en 72 dagen hechtenis.

2.

Ingevolge XLIVa Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen heeft de wijziging van art. 36f Sr, per 1 januari 2020, geen gevolgen voor de toepassing van een vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald voor 1 januari 2020.

3.

Volgens deze sinds 1 januari 2020 geldende wettelijke regeling, neergelegd in art. 6.4.20 Sv, wordt bij oplegging van een schadevergoedingsmaatregel voor het geval volledige betaling of volledig verhaal uitblijft niet meer vervangende hechtenis, maar gijzeling bepaald. Die wijziging vormt op gronden zoals weergegeven in de conclusie van A-G Harteveld van 10 maart 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:207, onder 9) een verandering in het sanctierecht ten gunste van verzoeker. Sinds 2020 is expliciet in de wet vastgelegd dat gijzeling niet wordt toegepast bij gebleken betalingsonmacht en voorts kan in het geval van toepassing van gijzeling een beroep worden gedaan op de minister voor Rechtsbescherming om de tenuitvoerlegging van gijzeling om deze reden te beëindigen.

4.

De verwijzing in art. XLIVa lid 2 Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen naar de art. 6.4.20, lid 4, tweede volzin en 6.6.25, lid 7, tweede volzin brengt weliswaar met zich mee dat sinds 1 januari 2020 ook bij de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis de minister de gijzeling te allen tijde kan beëindigen, maar niet dat deze niet wordt toegepast.

5.

Ingevolge het overgangsrecht wordt dus in verzoekers geval de vervangende hechtenis nog steeds toegepast als volledige betaling uitblijft of volledig verhaal onmogelijk is gebleken.

6.

Op de gronden, genoemd in de zojuist aangehaalde conclusie van A-G Harteveld, in het bijzonder aldaar onder 9.22 tot en met 9.24, kan het arrest niet in stand blijven.

Middel 4

Het recht (waaronder het recht op berechting binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in de art. 14 lid 3 onder c IVBPR en 6 lid 1 EVRM) is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof de verkorte uitspraak niet tijdig heeft aangevuld en/of de stukken niet tijdig aan de Hoge Raad heeft ingezonden.

Toelichting

1.

Het cassatieberoep in deze zaak is ingesteld op 2 mei 2019.

2.

Verzoeker bevond zich op dat moment in deze zaak in voorlopige hechtenis, zodat het hof de stukken van het geding uiterlijk zes maanden na 2 mei 2019 aan Uw Raad had moeten doen toekomen (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578). Deze stukken zijn door Uw Raad echter eerst ontvangen op 19 november 2019.

Aldus is in cassatie jegens verzoeker de redelijke termijn geschonden.

3.

Deze schending van de redelijke termijn klemt temeer, omdat het hof op de datum van de uitspraak niet een verkort arrest heeft gewezen dat aanvulling behoefde.

4.

De uitspraak kan niet in stand blijven. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. W.H. Jebbink, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam aan het Singel 362, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 22 maart 2020,

W.H. Jebbink

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.