Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-01-2013, nr. AWB 12/4648 HOREC

Feiten

Eiseres exploiteert coffeeshop Toermalijn aan de [adres] te Tilburg.

Bij brief van 8 mei 2012 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg aan eiseres medegedeeld voornemens te zijn om gebruik te maken van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen. Eiseres wordt gelast coffeeshop Toermalijn te sluiten voor een periode van 24 uur. Aanleiding voor dit voornemen is dat geconstateerd is dat eiseres zich voor de tweede keer niet gehouden heeft aan de nieuwe gedoogcriteria (Beslotenclubcriterium en Ingezetenencriterium) van het coffeeshopbeleid.

Tegen dit voornemen heeft eiseres bij brief van 15 mei 2012 zienswijzen geuit.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder eiseres een last onder bestuursdwang opgelegd. Verweerder heeft in de zienswijze van eiseres geen aanleiding gezien om af te wijken van het voornemen. Eiseres wordt gelast coffeeshop Toermalijn te sluiten voor de duur van 24 uur van vrijdag 22 juni 2012, 12.00 uur tot zaterdag 23 juni 2012, 12.00 uur.

Bij brief van 15 juni 2012 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Tevens heeft eiseres verweerder verzocht de effectuering van het besluit op te schorten. Daarnaast heeft eiseres verweerder verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep.

Verweerder heeft bij brief van 18 juni 2012 aangegeven bereid te zijn de begunstigingstermijn van de last te verlengen tot de rechtbank uitspraak heeft gedaan doch uiterlijk tot 14 december 2012, 12.00 uur. Ter zitting is die termijn verder verlengd tot de rechtbank uitspraak heeft gedaan.

Beroepsgronden

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit aangevoerd dat zowel het Damoclesbeleid als de Aanwijzing Opiumwet in strijd zijn met het recht. De rechtmatigheid van de Aanwijzing Opiumwet staat niet vast. De uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010, LJN BO8814, ziet niet op de wietpas. Die uitspraak zag op een concrete situatie in Maastricht die niet te vergelijken valt met de situatie in Tilburg. De vraag of (gefaseerde) nationale invoering van een Beslotenclubcriterium en Ingezetenencriterium rechtens toelaatbaar is, ligt voor het eerst ter beantwoording voor. Eiseres voelt zich in dit standpunt gesteund door verschillende rechtsgeleerden.

Het Ingezetenencriterium is een vorm van regulering welke volgens de Opiumwet verboden is. Ter onderbouwing verwijst eiseres naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 29 juni 2011, LJN BQ9684. Verder is het Ingezetenencriterum in strijd met het recht. Coffeeshophouders worden bij gebruikmaking van het criterium gedwongen tot het maken van (indirect) onderscheid op basis van nationaliteit van hun bezoekers. Er is geen zwaarwegende reden tot het maken van een dergelijk onderscheid. Het maken van onderscheid behelst een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel, zoals verankerd in artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM) en Protocol 12, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burggerechten en politieke rechten (IVBPR) en de artikelen 20-26 van het Handvest grondrechten van de Europese Unie. Discriminatie is niet proportioneel omdat het drugstoerisme in Tilburg geen verstoring van de openbare orde oplevert. Het Ingezetenencriterium had niet ingevoerd mogen worden. Als er al sprake was van enige vorm van drugstoerisme dan dwingt het subsidiariteitsbeginsel ertoe eerst dan te discrimineren indien het gerechtvaardigde doel niet met minder ingrijpende middelen kan worden verwezenlijkt. Het bestreden besluit is vanwege het daarin opgenomen Ingezetenencriterium in strijd met het recht.

Het Beslotenclubcriterium is eveneens in strijd met het recht, in het bijzonder met artikel 8 van de Grondwet (vrijheid van vereniging), artikel 11 van het EVRM (vrijheid van vereniging) en artikel 8 van het EVRM (eerbieding privéleven).

Uitdrukkelijk wordt betwist dat verweerder op basis van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd is om de AHOJG-BI criteria vast te stellen en te handhaven. Ten slotte betwist eiseres de bevoegdheid van de ambtenaren/toezichthouders.

Overtreding / bevoegdheid

Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Niet in geschil is dat in de voor het publiek toegankelijke verkoopruimte van coffeeshop Toermalijn softdrugs (middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet) werden verkocht. Ten aanzien van deze overtreding geeft artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet verweerder de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen. Dat met betrekking tot coffeeshops een gedoogbeleid wordt gevoerd, doet aan het bestaan van deze bevoegdheid niet af. Voor dit oordeel verwijst de rechtbank naar een uitspraak van de AbRS van 9 maart 2011, LJN BP7161.

Beginselplicht tot handhaving

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift (in dit geval artikel 13b van de Opiumwet) het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank overweegt dat er geen concreet zicht op legalisering is. Er zijn geen plannen om artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te wijzigen in die zin dat de verkoop van softdrugs in lokalen, zoals coffeeshops, wordt gelegaliseerd.

Evenredigheid

Ten tijde in geding voerde verweerder ten aanzien van de aan hem toegekende bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet een beleid, dat is neergelegd in het Damoclesbeleid coffeeshops en lokalen (hierna: Damoclesbeleid).

De rechtbank overweegt dat zij handhavend optreden in ieder geval onevenredig acht indien coffeeshops - in een gemeente zoals de onderhavige waar zij worden gedoogd - zich houden aan de AHOJG-criteria, die zijn neergelegd in het Damoclesbeleid. Het hanteren van een dergelijk voor coffeeshops begunstigend beleid - indien immers aan bepaalde criteria wordt voldaan, wordt niet handhavend opgetreden - is een uitvloeisel van het nationale softdrugsbeleid. Tegen de verkoop van softdrugs wordt niet strafrechtelijk opgetreden, mits de verkoop plaatsvindt in een erkende coffeeshop en aan bepaalde voorwaarden die worden genoemd in de Aanwijzing Opiumwet, vastgesteld door het college van procureurs-generaal, wordt voldaan. Dit strafrechtelijk gedogen van softdrugsverkoop vindt zijn bestuursrechtelijke weerslag in verweerders Damoclesbeleid.

In het Damoclesbeleid is aangegeven dat de in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen gedoogcriteria bestuursrechtelijk worden gehandhaafd via artikel 13b van de Opiumwet. Nu aan de Aanwijzing Opiumwet een tweetal nieuwe criteria (het Beslotenclubcriterium en het Ingezetenencriterium) is toegevoegd, heeft verweerder zijn handhavingsbeleid daarop aangepast. En wel als volgt: indien sprake is van overtreding van het Beslotenclubcriterium (B) wordt de inrichting gesloten voor 3 maanden. Indien binnen 2 jaar een tweede overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 6 maanden. Indien binnen 2 jaar een derde overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 12 maanden. Tot 1 januari 2013 zal bij een eerste overtreding worden volstaan met een waarschuwing en volgt na een tweede overtreding een sluiting. Indien er sprake is van verkoop aan anderen dan ingezetenen in Nederland (I) wordt de inrichting gesloten voor 3 maanden. Indien binnen 2 jaar een tweede overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 6 maanden. Indien binnen 2 jaar een derde overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 12 maanden. Tot 1 januari 2013 zal bij een eerste overtreding worden volstaan met een waarschuwing en volgt na een tweede overtreding een sluiting.

De rechtbank wil benadrukken dat verweerder op basis van artikel 13b van de Opiumwet een zelfstandige bevoegdheid heeft om handhavend op te treden en daarmee om beleid vast te stellen. Ten onrechte wekt verweerder in de onderbouwing van de wijziging van zijn beleid dan ook de indruk dat hij gehouden zou zijn om het in de Aanwijzing Opiumwet neergelegde Beslotenclubcriterium en Ingezetenencriterium over te nemen. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder erkend dat verweerder ook ander beleid had kunnen vaststellen, maar dat verweerder ervoor gekozen heeft om de landelijke criteria over te nemen. In het bestreden besluit staat hierover dat verweerder het voor de eenduidigheid van handhaving van belang acht dat het bestuurlijke gedoogbeleid niet soepeler is dan het strafrechtelijke en dat hij om die reden ook in het verleden de andere criteria uit de Aanwijzing Opiumwet ten grondslag heeft gelegd aan het gehanteerde beleid.

De keuze om het in de Aanwijzing Opiumwet neergelegde Beslotenclubcriterium en Ingezetenencriterium over te nemen, acht de rechtbank - gelet op hetgeen hierover ter zitting namens verweerder naar voren is gebracht - voldoende onderbouwd en maakt dat de rechtbank deze criteria inhoudelijk zal beoordelen of zij als onderdeel van het Damoclesbeleid de bestuursrechtelijke toetsing kunnen doorstaan. De rechtbank zal toetsen of deze criteria in overeenstemming zijn met algemeen verbindende voorschriften en/of zij binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling blijven.

Beslotenclubcriterium

Het Beslotenclubcriterium houdt in dat uitsluitend toegang kan worden verleend en verkocht mag worden aan leden van de coffeeshop, waarbij bepaald is dat de coffeeshop in één kalenderjaar maximaal tweeduizend lidmaatschappen mag uitgeven en dit documenteert in de vorm van een controleerbare ledenlijst. Het lidmaatschap is beperkt tot één coffeeshop.

Bij de vraag of dit criterium een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat, overweegt de rechtbank dat in artikel 8 van de Grondwet is bepaald dat het recht tot vereniging wordt erkend. Bij de wet kan dit recht worden beperkt in het belang van de openbare orde. Ook in artikel 11, eerste lid, van het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op vrijheid van vereniging. In het tweede lid is bepaald dat aan de uitoefening van deze rechten geen andere beperkingen mogen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het Beslotenclubcriterium gaat naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten. Immers, door hantering van dit criterium bepaalt verweerder dat personen die softdrugs willen kopen, hetgeen op zich gedoogd wordt, lid dienen te worden van een vereniging. Personen die softdrugs kopen en/of gebruiken zijn strafbaar, omdat ze artikel 3 van de Opiumwet overtreden, ook als het gaat om geringe hoeveelheden voor eigen gebruik. Dat ten aanzien van deze feiten geen strafrechtelijke vervolging plaatsvindt, maakt niet dat er geen sprake is overtreding van de Opiumwet. Het Beslotenclubcriterium leidt er dus toe dat de overheid organiseert dat personen die softdrugs willen gebruiken en dus strafbare feiten plegen, lid dienen te worden van een vereniging/club, welke vereniging/club het plegen van strafbare feiten faciliteert. Juist van de overheid mag worden verwacht dat zij het oprichten van dit soort verenigingen of clubs tegengaat en niet - zoals hier - stimuleert.

Ingezetenencriterium

Het Ingezetenencriterium houdt, gezien het door verweerder gehanteerde Damoclesbeleid, in dat het lidmaatschap voor de coffeeshop uitsluitend toegankelijk is voor ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder. Nu het Beslotenclubcriterium en daarmee het lidmaatschap de bestuursrechtelijke beleidstoetsing niet kan doorstaan, kan het Ingezetenencriterium in deze vorm evenmin stand houden. Met het oog op een finale geschilbeslechting zal de rechtbank ook beoordelen of verweerder mag bepalen dat een coffeeshop uitsluitend toegankelijk is voor ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder.

Op grond van het Ingezetenencriterium dient de coffeeshophouder een onderscheid te maken tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit ook een (indirect) onderscheid naar nationaliteit mee. De vraag waar de rechtbank zich voor geplaatst ziet, is of er voldoende rechtvaardiging is voor dit onderscheid, in het licht van de non-discriminatiebepalingen in artikel 1 van de Grondwet en diverse internationale verdragen.

Verweerder is van mening dat er een zwaarwegend belang aanwezig is om dit criterium in Tilburg te hanteren. Doelstelling van het criterium is het tegengaan van drugstoerisme en het verkleinen van coffeeshops. Door drugstoerisme tegen te gaan voldoet de overheid en daarmee verweerder aan verdragsrechtelijke verplichtingen en wordt tevens beoogd een vermindering van de met de coffeeshops samenhangende criminaliteit te bereiken, doordat simpel gezegd de afzetmarkt wordt verkleind. Het criterium is opgenomen in de Aanwijzing Opiumwet. Verweerder kiest ervoor om mee te werken aan de uitvoering van de Aanwijzing Opiumwet in het kader van de bestuurlijke handhaving. Ondanks het drugstoerisme in Tilburg, viel de daarmee gepaard gaande overlast in de zin van ordeverstoringen mee. Er is desalniettemin een voldoende zwaarwegende reden voor het hanteren van het Ingezetenencriterium, aldus verweerder.

De rechtbank vindt het maken van een onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen acceptabel, waarbij van belang is dat een coffeeshophouder zich met betrekking tot de verkoop van softdrugs niet met succes kan beroepen op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie, omdat het verboden is om verdovende middelen, anders dan ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, in het economische en commerciële circuit van de Europese Unie te brengen.

De rechtbank acht het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd gelet op het doel van het criterium om drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te bestrijden. Dit oordeel vindt steun in de uitspraken van de AbRS van 29 juni 2011, LJN BQ9684, en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2011, LJN BO8814. Ook het feit dat in Tilburg niet in dezelfde mate sprake is van overlast als in Maastricht maakt niet dat het hanteren van dit criterium kennelijk onredelijk is, nu verweerder terecht grote waarde mag hechten aan interlokale en internationale belangen. De rechtbank is van oordeel dat hier ook geen sprake is van (nadere) regulering van de verkoop van softdrugs op gemeentelijk niveau, zoals dat het geval was in Maastricht.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het Ingezetenencriterium niet in strijd is met een algemeen verbindend voorschrift, noch buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling treedt.

Opgelegde sanctie

De rechtbank komt tot de volgende slotsom.

Eiseres heeft artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet overtreden, aangezien bij coffeeshop Toermalijn softdrugs (middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet) werden verkocht. Verweerder is op basis van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. De rechtbank acht handhavend optreden onevenredig indien coffeeshops - in deze gemeente waar zij worden gedoogd - zich houden aan de criteria die zijn neergelegd in het Damoclesbeleid.

Het door verweerder gehanteerde Damoclesbeleid kan ten aanzien van het gehanteerde Ingezetenencriterium de bestuursrechtelijke beleidstoetsing doorstaan. Dat geldt niet voor het Beslotenclubcriterium.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres zich niet gehouden heeft aan het Ingezetenencriterium door op 7 mei 2012 tot twee keer toe softdrugs te verkopen aan niet-ingezetenen. Niet gebleken is dat de toezichthouders niet bevoegd waren om de geconstateerde feiten vast te stellen. Ingevolge het Damoclesbeleid wordt indien er tot 1 januari 2013 sprake is van verkoop aan anderen dan ingezetenen een waarschuwing gegeven bij een eerste overtreding. Dat is hier ook gebeurd. Na een tweede overtreding volgt een sluiting van de inrichting voor 3 maanden, maar verweerder heeft hier ten voordele van eiseres bepaald dat de inrichting voor één dag moet worden gesloten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid op deze wijze van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

Het bestreden besluit kan derhalve in stand blijven. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.