CBb, 12-01-2009, nr. AWB 07/491

KPN heeft bij brief van 5 juli 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 24 mei 2007. Bij dit besluit heeft OPTA krachtens artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) beslist op een verzoek van KPN om een geschil tussen haar en Versatel te beslechten inzake de door Versatel te hanteren FTA-tarieven.

Bij brief van 8 augustus 2007 heeft KPN de gronden van haar beroep aangevuld.

Bij brief van 2 oktober 2007 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.

Tele2 is in de gelegenheid gesteld een reactie in te dienen.

Op 1 december 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunt hebben toegelicht.

In de Tw is, voorzover thans van belang, het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft OPTA geoordeeld dat zij niet bevoegd is om een uitspraak te doen op het primaire verzoek en het subsidiaire verzoek onder (i) van KPN, omdat volgens OPTA het van belang zijnde artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst niet in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Tw, meer bepaald de marktanalyse en de Beleidsregels inzake vertraagde reciprociteit van 18 april 2003, inmiddels vervangen door de (voorzover hier van belang inhoudelijk niet afwijkende) Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummers van 13 februari 2007 (hierna: de beleidsregels). Derhalve is volgens OPTA geen sprake van een geschil als bedoeld in artikel 12.2, eerste, dan wel tweede lid, Tw. OPTA heeft zich voor dit standpunt beroepen op een uitspraak van het College van 27 september 2006 (AWB 05/724 e.a., www.rechtspraak.nl. LJN AY8879). Verder heeft OPTA het subsidiaire verzoek onder (ii) toegewezen en het subsidiaire verzoek onder (iii) afgewezen. Voorzover thans van belang, en samengevat weergegeven, heeft OPTA hiertoe het volgende overwogen.

Uit de marktanalyse en de beleidsregels moet volgens OPTA worden afgeleid dat die uitsluitend zien op afgiftetarieven die worden gerekend voor afgifte van verkeer op regionaal niveau. Anders dan KPN heeft betoogd, kunnen de vier switches van Tele2 waarop KPN haar verkeer aflevert niet worden aangemerkt als punten in het Tele2-netwerk waarop Tele2 regionale toegang dient te bieden tegen regionale afgiftetarieven.

In dit verband heeft OPTA verwezen naar punt 115 van de marktanalyse, waarin de dienst gespreksafgifte zo wordt omschreven, dat de dienst vaste gespreksafgifte van andere aanbieders dan KPN begint op het niveau van de regionale centrale. De wijze waarop de markt voor vaste gespreksafgifte van andere aanbieders is bepaald, is immers ingegeven door de netwerktopologie van KPN en de hierop aangepaste regionale uitrol door de andere aanbieders van hun netwerken naar alle twintig RAPs van KPN door ter plaatse PoPs in te richten, aldus OPTA. Voorts gaan ook de Beleidsregels 2003 uit van de systematiek dat de afgifte van het verkeer van KPN op regionaal niveau wordt aangeboden aan de andere aanbieders. Bij het principe van reciprociteit is uitgegaan van de topologie van het netwerk van KPN en de kosten van dat netwerk. Op basis daarvan is het afgiftetarief van KPN vastgesteld, waarop weer het afgiftetarief van de andere aanbieders is gebaseerd. Van de netwerktopologie en -kosten van de andere aanbieders is derhalve bewust geabstraheerd. Voorzover KPN in haar betoog juist wel uitgaat van de netwerktopologie en -kosten van Tele2, kan dat volgens OPTA dan ook geen doel treffen.

Artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst, is volgens OPTA niet in strijd met de marktanalyse, omdat, wanneer wordt afgeweken van de in dat besluit als uitgangspunt genomen afgifte op het niveau van een regionale centrale door op een hoger niveau of in een andere dan de bestemde Access Area verkeer aan te leveren, de marktanalyse op die situatie geen betrekking heeft, zodat partijen de vrijheid hebben om een ander afgiftetarief af te spreken.

Ten aanzien van het betoog van KPN, dat een rechtvaardiging voor het in rekening brengen van de hogere nationale afgiftetarieven ontbreekt, omdat feitelijk door Tele2 het verkeer niet wordt gesleept en er dus geen additionele kosten worden gemaakt, heeft OPTA overwogen dat dat niet aan het voorgaande kan afdoen, omdat bij de formulering van de verplichting om voor regionale gespreksafgifte een regionaal tarief in rekening te brengen is geabstraheerd van de daadwerkelijke kosten die een andere aanbieder moet maken om het verkeer regionaal te kunnen afwikkelen en buiten beschouwing is gelaten op welke wijze de andere aanbieder het verkeer feitelijk bij zijn eindgebruiker aflevert.

OPTA heeft het subsidiaire verzoek onder (i) afgewezen op dezelfde gronden als het primaire verzoek. Het subsidiaire verzoek onder (iii) heeft OPTA afgewezen omdat dat verzoek er in feite op is gericht om Tele2 te bewegen tijdig te voldoen aan de eisen van de op haar rustende transparantieverplichtingen, terwijl OPTA geen reden heeft te betwijfelen dat Tele2 tijdig aan die verplichtingen zal voldoen.

KPN heeft ter onderbouwing van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

In haar eerste grief stelt KPN dat OPTA ten onrechte heeft overwogen dat overeenstemming bestaat tussen KPN en Tele2 over de tarieven die Tele2 in rekening mag brengen voor verkeer dat KPN aflevert op de vier switches van Tele2. Volgens KPN is artikel 1.4.4.10 van Annex 1 door de wijziging van de feitelijke situatie niet meer van toepassing. Destijds wikkelde KPN haar verkeer af op de twintig PoPs van Tele2, ongeacht de vraag of zich op die PoP een switch bevond of niet. Inmiddels levert KPN echter haar verkeer uitsluitend nog af op de vier switches van Tele2, mede omdat volgens KPN uit de marktanalyse vaste gespreksafgifte volgt dat op deze switches de dienst regionale gespreksafgifte begint. KPN heeft dan ook verzocht om wijziging van de interconnectieovereenkomst, maar dat heeft Tele2 geweigerd. Daardoor bestaat er geen overeenstemming meer tussen KPN en Tele2 over de voorwaarden (tarieven) waaronder Tele2 ten behoeve van gespreksafgifte op haar netwerk toegang dient te verlenen tot de vier switches en was OPTA derhalve op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw bevoegd om die voorwaarden te stellen. OPTA had haar verzoek dan ook als zodanig moeten opvatten, aldus KPN.

Met haar tweede grief heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat, als OPTA had vastgesteld dat er geen overeenkomst bestaat tussen KPN en Tele2, zij niet had kunnen oordelen dat Tele2 gerechtigd was nationale tarieven in rekening te brengen indien KPN haar verkeer aflevert op de vier switches. KPN heeft er in dit verband op gewezen dat, indien het College de lezing van KPN volgt, OPTA opnieuw zal moeten besluiten en dan op de grondslag van artikel 12.2, eerste lid, Tw. In dat geval zal OPTA redelijke tarieven moeten vaststellen, zo leidt KPN af uit de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (AWB 04/1116 en 04/1117, www.rechtspraak.nl, LJN: AT7789) en de Memorie van Toelichting(TK 2002–2003, 28851, nr. 3, p.127). Bij de vaststelling van wat redelijke tarieven zijn in het geval KPN haar verkeer aflevert op de vier switches, mag OPTA er volgens KPN niet aan voorbij zien dat de door Tele2 verrichte dienstverlening thans minder inhoudt dan in de oude situatie waarin het verkeer op de twintig PoPs werd afgeleverd, omdat in de nieuwe situatie Tele2 het verkeer niet meer van de PoP in de Access Area hoeft te slepen naar één van de vier switches waarop haar abonnees zijn aangesloten. Daarom zal OPTA moeten kunnen motiveren waarom Tele2 dan toch een hoger tarief in rekening zou mogen brengen voor minder dienstverlening.

Met haar derde grief heeft KPN betoogd dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 1.4.4.10 van Annex 1 niet in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Tw. Volgens KPN is het artikel in strijd met de marktanalyse, nu daarin in dictumonderdeel xxiv is bepaald dat Tele2 voor gespreksafgifte het vertraagd reciproque tarief in rekening brengt, conform de in de Beleidsregels 2003 neergelegde systematiek. Volgens KPN volgt uit de punten 113 en 115 van de overwegingen van de marktanalyse dat als regionale centrales moeten worden aangemerkt die locaties

De PoPs in de Access Areas van Tele2 voldoen volgens KPN niet aan die voorwaarden en zijn derhalve geen regionale centrales. Uitsluitend de vier switches van Tele2 zijn aan te merken als locaties vanaf waar de aflevering van het gesprek uitsluitend nog door Tele2 kan plaatsvinden. De twintig PoPs van Tele2 zijn niet onderling met elkaar verbonden en daartussen wordt derhalve geen verkeer afgewikkeld. De PoPs kunnen dus volgens KPN niet beschouwd worden als regionale centrale vanaf waar de dienst vaste gespreksafgifte van Tele2 aanvangt. Die vangt pas aan op de vier switches, aangezien de eindgebruikers van Tele2 daarop zijn aangesloten en tussen deze vier switches de interregionale doorgifte van het verkeer plaatsvindt. Dat zijn in de ogen van KPN dan ook de plaatsen waar het regionale afgiftetarief in rekening dient te worden gebracht.

Vanaf het moment dat KPN het verkeer uitsluitend nog aflevert op de vier switches van Tele2, is de dienstverlening van Tele2 beperkter geworden dan voorheen. Volgens KPN dient Tele2 daarom, zelfs als de vier switches niet, althans niet uitsluitend, zijn te kwalificeren als regionale centrale in de zin van de marktanalyse, op grond van de in artikel 6.3, vierde lid, Tw neergelegde verplichting om op efficiënte wijze eind-tot-eind-verbindingen te realiseren, daarvoor gelijke voorwaarden te hanteren. Dat volgt volgens KPN ook uit de uitspraak van het College van 17 februari 2006 (AWB 04/731, www.rechtspraak.nl, LJN: AV2922). Doordat Tele2 een hoger gespreksafgiftetarief vraagt, wordt KPN genoodzaakt om op een inefficiënte wijze haar verkeer af te wikkelen; KPN kan haar verkeer goedkoper afwikkelen door het op de vier switches aan te bieden dan door op alle twintig PoPs een fysieke koppeling te maken.

Tele2 heeft ter zitting gemotiveerd het standpunt van OPTA onderschreven.

Met haar eerste grief heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen haar en Tele2 overeenstemming bestaat over de tarieven die Tele2 in rekening mag brengen voor verkeer dat KPN aflevert op de vier switches van Tele2, zodat het verzoek om geschilbeslechting niet op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw kan worden beslecht. Naar het oordeel van het College kan deze grief niet slagen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst bepaalt — kort samengevat — dat KPN, als zij zonder noodzaak een gesprek aflevert bij een PoP in een andere Access Area dan waar de abonnee van Tele2 gevestigd is, het landelijk gespreksafgiftetarief moet betalen, terwijl bij aflevering op de juiste PoP het regionale tarief van toepassing is.

Gelet op de in rubriek 2.2 geciteerde tekst van deze bepaling is zij van toepassing op de onderhavige situatie, aangezien KPN haar verkeer op een andere PoP van Tele2 aflevert dan de PoP in de Access Area waar de abonnee van Tele2 is gevestigd. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staat immers vast dat de onderhavige vier — ter zitting heeft Tele2 aangegeven dat KPN op vijf PoPs verkeer aflevert, maar het College zal hier verder uitgaan van het door KPN in haar verzoek van 23 februari 2007 genoemde aantal van vier — PoPs waarop KPN haar verkeer wil afleveren kunnen worden aangemerkt als “Point of Presence” in de zin van artikel 1.4.4.10 van Annex 1, maar dat dat ook geldt voor de overige PoPs en dat laatstbedoelde PoPs in de desbetreffende Access Areas aanwezig zijn, in bedrijf zijn en ook overigens bruikbaar.

Voorzover KPN heeft betoogd dat de situatie sinds het sluiten van de interconnectieovereenkomst feitelijk zodanig is gewijzigd dat de overeenkomst daarop niet meer ziet en aan de nieuwe feiten dient te worden aangepast, stelt het College vast dat, nu Tele2 dit inzicht niet deelt, het niet de taak van OPTA is om daarover een beslissing te nemen. Indien partijen bij de interconnectieovereenkomst daarover geen overeenstemming bereiken, zal uiteindelijk de burgerlijke rechter daarover een beslissing kunnen nemen. Tot die tijd zal van de gelding van de interconnectieovereenkomst moeten worden uitgegaan.

Gelet op het feit, dat OPTA gezien het voorgaande van het bestaan en de toepasselijkheid van de interconnectieovereenkomst moest uitgaan, hoeft op de tweede grief van KPN niet te worden ingegaan.

Met haar derde grief heeft KPN betoogd dat OPTA heeft miskend dat artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Tw, meer in het bijzonder met de marktanalyse en de punten 113 en 115 van de overwegingen daarvan.

Voorzover thans van belang is in het dictum van de marktanalyse bepaald:

In de overwegingen van de marktanalyse staat onder meer het volgende vermeld:

In de Beleidsregels 2003, voorzover thans van belang, staat:

De Beleidsregels 2003 zijn vervangen door de Beleidsregels 2007. Daarin staat:

In hetgeen KPN heeft aangevoerd kan geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de bepaling die is neergelegd in artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst in strijd is met de in de marktanalyse neergelegde verplichtingen voor andere vaste aanbieders. Bedoelde bepaling staat er immers niet aan in de weg dat KPN haar verkeer bij Tele2 kan afleveren tegen het vertraagd reciproque tarief, op voorwaarde dat KPN haar verkeer aflevert op de PoP in de Access Area waar de abonnee van Tele2 gevestigd is. Dat die voorwaarde in overeenstemming is met het systeem van de tariefregulering van de andere vaste aanbieders, blijkt voldoende duidelijk uit het dictum van de marktanalyse dat moet worden gelezen in verbinding met de beleidsregels. Daaruit volgt dat de dienst vaste gespreksafgifte, waarvoor maximaal het vertraagd reciproque tarief in rekening mag worden gebracht, begint op de PoP bij de regionale centrale van KPN in de Access Area waar de abonnee van de andere aanbieder zich bevindt.

KPN heeft de onderhavige grief mede doen steunen op het betoog dat de marktanalyse zo dient te worden uitgelegd, dat alleen de vier PoPs van Tele2 met een switchfunctie beschouwd kunnen worden als ‘het niveau van de regionale centrales’ en dus als plaats in het netwerk waar de dienst vaste gespreksafgifte begint, omdat daarop de eindgebruikers van Tele2 direct zijn aangesloten. Het College volgt dat betoog echter niet. Weliswaar kan aan KPN worden toegegeven dat de bewoordingen van punt 113 en 115 van de overwegingen van de marktanalyse vaste gespreksafgifte — zeker bij geïsoleerde lezing daarvan — niet eenduidig zijn over hoe de dienst gespreksafgifte van de andere vaste aanbieders dient te worden afgebakend, maar uit het geheel van de overwegingen 113 tot en met 116, in onderling verband gelezen, blijkt dat bij de omschrijving van de dienst vaste gespreksafgifte van de andere vaste aanbieders de netwerktopologie van KPN het uitgangspunt vormt. Daaruit volgt ook het verschil tussen de dienst vaste gespreksafgifte van KPN, die begint op het niveau van de lokale nummercentrales, en de dienst vaste gespreksafgifte van de andere vaste aanbieders, die begint op ‘het niveau van de regionale centrale’. Verder, zoals OPTA heeft uiteengezet in het bestreden besluit, zijn de andere vaste aanbieders in het verleden gestimuleerd om hun netwerken uit te rollen naar de twintig regionale centrales van KPN door PoPs te plaatsen, waardoor zij de (ongereguleerde) sleeptarieven van KPN konden vermijden. Nu, gelet op de tekst van de marktanalyse en de beleidsregels, geen enkele aanwijzing bestaat dat OPTA heeft beoogd met de marktanalyse een wijziging in de bestaande praktijk van tariefregulering aan te brengen, behoeft geen twijfel te bestaan over de uitleg van de dienst vaste gespreksafgifte en de tariefregulering van de andere vaste aanbieders in de marktanalyse. Tot slot kan uit punt 116 van de overwegingen van de marktanalyse worden afgeleid dat bij de omschrijving van de dienst vaste gespreksafgifte van de andere vaste aanbieders is geabstraheerd van de door hen gebruikte infrastructuur of schakelmethode. Anders dan KPN heeft betoogd is de enkele omstandigheid dat alleen op de vier PoPs van Tele2 waar KPN haar verkeer aflevert een switchfunctie aanwezig is, derhalve niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van interconnectie op ‘het niveau van de regionale centrale’.

De vergelijking van KPN, dat zij met het afleveren van haar verkeer op een PoP met een switchfunctie interconnecteert op een “lager niveau” in het netwerk van Tele2 en dat zij derhalve kosten voor gebruik van het netwerk van Tele2 vermijdt en daarvoor dus niet mag worden “bestraft” met het hogere nationale tarief, gaat evenmin op. De tariefregulering van de andere vaste aanbieders is immers ontworpen met het oog op de verdere uitrol van andere vaste aanbieders naar het netwerk van KPN en niet op een eventuele uitrol van het netwerk van KPN naar de netwerken van de andere aanbieders. Reeds hierom is de vergelijking van KPN niet relevant voor de vraag of toepassing van het systeem van tariefregulering van de andere vaste aanbieders in onderhavig geval in de weg staat aan het in rekening brengen van nationale tarieven, zoals dat is neergelegd in artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst.

Gelet op het voorgaande, heeft OPTA zich terecht op het standpunt gesteld dat artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Het beroep van KPN treft in zoverre geen doel.

Artikel 12.2, eerste lid, TW verleent OPTA de bevoegdheid om geschillen inzake de nakoming van verplichtingen, die ingevolge het bij of krachtens de Tw bepaalde op marktpartijen rusten, te beslechten.Het tweede lid breidt die bevoegdheid uit tot beslechting van geschillen inzake de vraag of de ingevolge een overeenkomst tussen marktpartijen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop zij worden nagekomen, strijdig zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde.

Het College begrijpt deze bepaling aldus, dat partijen die ertoe overgaan een overeenkomst te sluiten op basis van een ingevolge de Tw op hen rustende verplichting, daarmee de mogelijkheid prijsgeven om OPTA te vragen hun verschillen van inzicht daarover te beslechten. Daarop is echter een uitzondering, namelijk de situatie waarin geoordeeld moet worden dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen of de wijze waarop deze worden nagekomen, in strijd zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde.

In de situatie waarop de door OPTA aangehaalde uitspraak van het College van 27 september 2006 betrekking had was aan OPTA een tussen marktpartijen bestaand geschil voorgelegd en had OPTA dit beslecht, hoewel een door deze partijen ter zake gesloten overeenkomst bestond en er geen grond was deze in strijd te achten met het bij of krachtens de Tw bepaalde. In die situatie heeft het College uitgesproken dat OPTA het verzoek van KPN om op grond van artikel 6.3, tweede lid, Tw, zoals die tot 19 mei 2004 luidde (hierna: Tw (oud)) de regels vast te stellen die tussen partijen zouden gelden, had moeten afwijzen (zie overweging 5.11.4 van de uitspraak). Aldus is ook besloten (zie dictum, vijfde gedachtestreepje).

De onbevoegdverklaring, die in het dictum van dezelfde uitspraak bij het zesde gedachtestreepje is neergelegd, was gebaseerd op een ontkennende beantwoording van de vraag of een geschil tussen marktpartijen, die indirect geïnterconnecteerd waren en met elkaar geen overeenkomst daarover hadden gesloten, onder de geschilbeslechting van artikel 6.3 Tw (oud) viel. De daarop betrekking hebbende overwegingen zijn in de uitspraak te vinden onder de nummers 5.12.1 en 5.12.2 van de uitspraak.

Uit de uitspraak kan dus niet worden afgeleid dat OPTA onder het huidige recht niet bevoegd zou zijn een uitspraak te doen over de vraag of een overeenkomst al dan niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Tot beantwoording van die vraag is OPTA, blijkens artikel 12.2, tweede en eerste lid Tw, in onderlinge samenhang gelezen, juist uitdrukkelijk geroepen.

In het hier voorliggende geval heeft KPN OPTA de vraag voorgelegd of artikel 1.4.4.10 van Annex 1 van de interconnectieovereenkomst in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. OPTA heeft die vraag ontkennend beantwoord, maar heeft zich met een beroep op de uitspraak van 27 september 2006 vervolgens onbevoegd verklaard om een geschilbesluit te nemen. Daarmee is een rechtens onjuiste beslissing genomen.

Daarom is het beroep van KPN gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.

Het College vindt aanleiding om, zelf voorziende, het besluit te nemen dat uit OPTA's aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde en in het hiervoorgaande door het College onderschreven overwegingen voortvloeit.

Het College veroordeelt OPTA met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de proceskosten van KPN. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- (1 punt voor indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor van 1,5 per punt en een waarde per punt van € 322,--).

Het College:

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 januari 2009.

w.g. W.E. Doolaard

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.