HR, 03-02-2023, nr. 22/00637

Deze arbeidszaak gaat over de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 onder a BW in een geval dat een werknemer van een café ten onrechte op staande voet is ontslagen. De werknemer richt in cassatie klachten tegen de hoogte van de door het hof, in navolging van de rechtbank, vastgestelde billijke vergoeding.

2.Feiten1.

[eiser] (hierna: [eiser] ), geboren op [geboortedatum] 1957, was sinds 13 juni 1999 in dienst van Café The Pint B.V. (hierna: The Pint) als barmedewerker. Het salaris bedroeg laatstelijk € 1.874,76 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

In januari 2015 is er in The Pint een incident geweest met de toenmalige vriendin van [eiser] , waarna haar een verbod is opgelegd het café nog te betreden. Bij brief van 17 januari 2015 heeft de eigenaar van The Pint, [de eigenaar van het café] (hierna: [de eigenaar van het café] ) dat aan [eiser] laten weten.

In het café hangen verschillende camera's, waarvan [de eigenaar van het café] op zijn mobiele telefoon beelden ontvangt. Bij brief van 8 augustus 2017 is [eiser] op non-actief gesteld omdat volgens [de eigenaar van het café] op camerabeelden was geconstateerd dat [eiser] harddrugs voor handen had en deze wellicht ook verhandelde. Verder was volgens The Pint sprake van overmatig alcoholgebruik door [eiser] in zijn vrije tijd, wat invloed had op zijn functioneren.

In januari 2018 heeft The Pint een huishoudelijk reglement opgesteld. Er is onder meer in bepaald dat het verboden is:

- alcohol of drugs te nuttigen tijdens werktijd, behalve één drankje binnen een halfuur na sluitingstijd;

- de speelautomaten binnen het café te gebruiken, ook buiten werktijd;

- eigendommen van het café, waaronder voedsel en dranken, mee te nemen buiten de werkplek en zonder toestemming café eigendommen voor privédoeleinden te gebruiken.

Bij whatsappbericht van 1 januari 2018 heeft [de eigenaar van het café] onder meer geschreven: “(…) Ik wil morgen om 18 uur dat [medewerker 1] , [medewerker 2] en [eiser] [i.e. [eiser] ] naar de zaak komen om het opgestelde huisreglement te ondertekenen. (…)”

Bij brief van 21 mei 2018 is [eiser] aangesproken door The Pint, onder meer vanwege het te laat openen van het café en het zonder overleg met vakantie gaan nadat hij twee weken ziek was geweest.

Bij whatsappbericht van 30 januari 2019 heeft [de eigenaar van het café] aan [eiser] onder meer geschreven:

“(…) Wij hebben vorige week woensdag 23 januari alles uitvoerig in bijzijn van mijn moeder besproken daarbij is uiteengezet dat ik jou nogmaals niet beschuldigd hebt. Ik heb jou de tijd gegeven om geen overhaaste en emotionele beslissingen te nemen en je aangeboden om juridisch advies in te winnen. Ik heb jou medegedeeld dat op basis van recente gebeurtenissen maar ook gebeurtenissen uit het verleden de vertrouwensbasis is verdwenen om verder te gaan. Daarbij heb ik vermeld dat ik het liefst op een goede manier uit elkaar wil en heb jij dat ook aangegeven. Ik heb jou een volle week de tijd gegeven om met een voorstel te komen. Ik geef je bij deze dan alsnog een week tot woensdag 6 februari 12.00 om alsnog een voorstel bij mij neer te leggen en je te laten adviseren voor zover dat al dan niet gebeurd is Heb ik woensdag nog geen voorstel van jou zijde dan laat je mij genoodzaakt een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank. (…)”

The Pint is vanwege de coronamaatregelen gesloten geweest van 16 maart tot 1 juni 2020.

Bij whatsappbericht van 26 juni 2020 heeft The Pint aan [eiser] een foto gestuurd waarop [eiser] met zijn ex-vriendin te zien waren met de tekst: “Dit is niet de bedoeling [eiser] ”.

Bij whatsappbericht van 2 juli 2020 heeft [eiser] zich ziek gemeld, omdat hij naar eigen zeggen van de trap was gevallen en een hersenschudding had.

Bij brief van 8 juli 2020 heeft [de eigenaar van het café] aan [eiser] geschreven:

“(…) Er zijn vanaf het hervatten van de opening van het café op 1 juni na de tijdelijke sluiting i.v.m. de corona crisis alweer meerdere overtredingen van het huishoudelijk reglement door mij geconstateerd. Zo heb ik jou meerdere malen moeten waarschuwen geen gebruik te maken van de gokmachines te tijdens diensttijd, wat jij wel hebt gedaan. Ook heb jij jou vriendin toegang gegeven tot mijn café terwijl er een nadrukkelijk en schriftelijk toegangsverbod voor haar van kracht is nu zij medeverantwoordelijk was voor het vorige hoog opgelopen conflict tussen ons. (…) Als druppel die de emmer deed overlopen heb ik geconstateerd dat er drank was meegenomen uit het café door jou. Volgens mijn huishoudelijk reglement is het strikt verboden om zonder toestemming goederen mee te nemen uit het café. Ik heb je geconfronteerd met mijn verdenkingen, waarop jij mijn verdenkingen stellig hebt ontkend. Inmiddels heb ik zorgvuldig onderzoek gedaan naar deze verdenking en nodig ik jou in het kader van hoor en wederhoor uit voor een gesprek op 14 juli om 11.00 in het café. Met deze brief bevestig ik tevens dat je tot het gesprek in het kader van hoor en wederhoor op non-actief bent gezet. (…)”.

[eiser] heeft laten weten op 14 juli 2020 niet te kunnen verschijnen op het gesprek. Het gesprek is daarop de volgende dag gehouden.

[eiser] is tijdens het gesprek van 15 juli 2020 ontslagen op staande voet. Bij brief en e-mail van 15 juli 2020 heeft The Pint geschreven:

“(…) Het herhaaldelijk gebruik maken van de gokmachines ondanks vele waarschuwingen door de jaren heen en het toelaten van jouw vriendin die mede onderdeel van zeer hoog opgelopen conflicten in het verleden en het meenemen van café eigendommen buiten het gebouw en zonder mijn toestemming zijn reden voor ontslag op staande voet. Na ons gesprek van vanmiddag vind ik de geconstateerde overtredingen dan ook dermate ernstig dat ik tot deze conclusie heb moeten komen (…)”.

3.Procesverloop2.

[eiser] heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - verzocht The Pint te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,-, een transitievergoeding van € 14.568,73 en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 7.499,04 bruto, met veroordeling van The Pint in de proceskosten.

The Pint heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [eiser] en geconcludeerd dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

Bij beschikking van 26 november 2020 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De kantonrechter heeft vervolgens aan [eiser] een billijke vergoeding van € 7.500,- bruto, een transitievergoeding van € 14.234,12 bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 7.499,04 bruto toegekend en The Pint veroordeeld in de proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering zijn partijen met grieven opgekomen. [eiser] heeft een grief gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding en verzocht een billijke vergoeding van € 40.000,- toe te kennen. The Pint heeft (ongenummerde) grieven aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en tegen het toekennen en de hoogte van de vergoedingen.

Bij beschikking van 7 december 2021 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover relevant in cassatie, het volgende overwogen3.:

“[…]

De vergoedingen

3.12. Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, en [eiser] niet om herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, heeft [eiser] recht op een billijke vergoeding.

3.13. Bij het bepalen van de hoogte van die billijke vergoeding moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zou hebben voortgeduurd als het ontslag op staande voet zou zijn vernietigd (ECLI:NL:HR:2017:1187).

3.14. Het hof is van oordeel dat er gronden zouden zijn geweest om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wanneer The Pint daarom ten tijde van het verleende ontslag op staande voet zou hebben verzocht. Die ontbinding zou op de g-grond hebben kunnen plaatsvinden, nu naar het oordeel van het hof – anders dan [appellant] heeft betoogd – sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Dit blijkt uit het feit dat The Pint in ieder geval vanaf 2015 (de ontvangst van twee eerdere brieven uit 2010 en 2014 wordt door [appellant] betwist) [eiser] schriftelijk heeft aangesproken op zijn gedrag en werkzaamheden. De onder 2.2 genoemde brief van 17 januari 2015 betreft het gedrag van de (ex-)vriendin van [eiser] , de onder 2.3 genoemde brief van 8 augustus 2017 betreft een op non-actiefstelling wegens vermeend drugsgebruik onder werktijd en zorgen over alcoholgebruik in de vrije tijd waarbij ook met ontslag is gedreigd, de onder 2.6 genoemde brief van 21 mei 2018 betreft het zonder overleg op vakantie gaan na een ziekmelding en het onder 2.7 genoemde whatsappbericht van 30 januari 2019 waarin [de eigenaar van het café] opmerkt dat de vertrouwensbasis is verdwenen en dat hij overweegt de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De relatie is gedurende jaren dus al – met ups en downs – problematisch en al meerdere keren is een einde van de arbeidsovereenkomst daarbij besproken. Gelet op de duur van de problemen, de ernst van de door The Pint aan [eiser] gemaakte verwijten – en overigens ook de verwijten die [eiser] aan [de eigenaar van het café] maakt – en de beperkte omvang van The Pint is het hof van oordeel dat het onrealistisch is te veronderstellen dat die relatie nog kon worden hersteld.

3.15. The Pint treft – buiten het ontslag op staande voet – geen ernstig verwijt, omdat niet is gebleken dat zij de verwijten aan [eiser] heeft geconstrueerd om een arbeidsconflict te creëren om de arbeidsovereenkomst (wegens de coronacrisis) te kunnen beëindigen. Daarvoor duurt het conflict ook al te lang. [eiser] heeft nimmer tegen de hiervoor opgesomde verwijten die dateren van voor het ontslag op staande voet, geprotesteerd. The Pint heeft in incidenteel appel gesteld dat de verwijtbaarheid van [eiser] voldoende reden is om aan hem geen transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen. Het hof oordeelt dat de verwijten die [eiser] kunnen worden gemaakt met betrekking tot de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten onvoldoende zijn om als ernstige verwijten te kunnen kwalificeren en de hiervoor onder 3.14 genoemde verwijten zijn – als ze zouden komen vast te staan – te lang geleden om nu nog te kunnen leiden tot een ernstig verwijt ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft dan ook recht op een transitievergoeding, de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

3.16. De kantonrechter heeft overwogen dat de arbeidsovereenkomst – met inachtneming van de opzegtermijn – nog ongeveer vijfenhalve maand zou hebben voortgeduurd. Het hof zal daarbij aansluiten nu de kantonrechter daarmee kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de arbeidsovereenkomst tegen dat moment ontbonden had kunnen zijn. Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd over de duur dat hij nog in dienst zou zijn gebleven als er geen grond voor ontbinding was, behoeft dan ook geen verdere bespreking. Overigens schat het hof de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt gunstig in, gelet op het huidige personeelstekort in de horeca. Met de pensioenschade en gemiste fooien over de beperkte periode dat [eiser] zonder het ontslag op staande voet naar verwachting in dienst had kunnen blijven zal het hof – evenals de kantonrechter heeft gedaan – rekening houden.

3.17. [eiser] heeft gesteld dat de billijke vergoeding moet worden opgehoogd nu van de billijke vergoeding een preventief effect moet uitgaan en de werkgever ervan moet weerhouden te lichtvaardig het einde van de arbeidsovereenkomst na te streven. Dit preventieve effect ligt in de billijke vergoeding besloten en is geen reden om tot ophoging daarvan over te gaan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878). Het hof ziet geen aanleiding voor een ophoging van de billijke vergoeding wegens immateriële schade, omdat het ontslag krenkend en diffamerend is geweest. Dat het ontslag voor [eiser] krenkend is, is reeds verdisconteerd in de billijke vergoeding en niet gebleken is dat de goede naam van [eiser] is aangetast doordat over het ontslag met derden is gesproken.

3.18. Het hof ziet – net als de kantonrechter – wel reden om de billijke vergoeding enigszins te matigen nu aannemelijk is dat The Pint heeft geleden onder de coronacrisis. Weliswaar heeft The Pint geen financiële stukken in het geding gebracht maar The Pint heeft gesteld en [eiser] heeft niet weersproken dat de onderneming vanwege de coronacrisis lange tijd niet of minder geopend was en aldus minder omzet heeft kunnen genereren.

3.19. Het hof acht – alles overwegende – een billijke vergoeding van € 7.500,- bruto, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld, juist.

[…]”

[eiser] is tijdig in cassatie gekomen. The Pint heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen die deels zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen en een voortbouwklacht. Het eerste onderdeel gaat over miskenning van het grievenstelsel. Onderdeel 2 gaat over de maatstaf uit de New Hairstyle I-beschikking. Onderdeel 3 betreft de betwisting door [eiser] van stellingen van The Pint dat hem eerdere waarschuwingen zijn gegeven en onderdeel 4 gaat over het oordeel over gunstige kansen voor [eiser] op de arbeidsmarkt. Onderdeel 5 ziet op de matiging van de billijke vergoeding en onderdeel 6 is een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.14, volgens de klacht voortbouwend op rov. 3.4 en 3.5, en bevat als ik het goed zie twee klachten. Ten eerste is het grievenstelsel ex art. 347 Rv miskend, althans de rechtsstrijd verlaten en/of een onvoldoende begrijpelijk oordeel gegeven met de overweging dat er gronden zouden zijn geweest om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de ‘g-grond’4., zou The Pint daar om zou hebben verzocht, nu naar het oordeel van het hof sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. In incidenteel appel is door The Pint immers niet (voldoende kenbaar) gegriefd5.tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst niet op grond van de gestelde incidenten uit 2020 zou zijn ontbonden (rov. 16, eerste volzin). Het hof had dit als vaststaand uitgangspunt moeten nemen en had niet de vrijheid om in afwijking daarvan aan te nemen dat er wel gronden zouden zijn geweest voor ontbinding.

De tweede klacht van onderdeel 1 is dat het hof in rov. 3.5 heeft miskend dat The Pint in het incidenteel hoger beroep niet heeft gegriefd tegen de hoogte van de billijke vergoeding, maar alleen in algemene zin heeft opgemerkt dat “de verwijtbaarheden van [eiser] voldoende reden is om aan hem geen transitievergoeding, billijke vergoeding en een vergoeding voor onregelmatige opzegging te bepalen”6.. Uit [eiser] ’s verweerschrift in incidenteel appel volgt dat [eiser] de grieven van The Pint beperkt heeft opgevat, te weten zodanig dat die alleen de verwijtbaarheid betreffen van de gedragingen in het kader van de wens van The Pint om aan [eiser] geen vergoeding toe te kennen7.- en niet als inhoudelijk gericht tegen rov. 16 van de beschikking van de kantonrechter.

Deze klachten treffen naar ik meen geen doel. [eiser] vertrekt hier van het onjuiste uitgangspunt dat het hof met zijn oordeel dat er gronden zouden zijn geweest voor ontbinding zou zijn afgeweken van het kantonrechtersoordeel hierover. De kantonrechter heeft immers in rov. 16 geoordeeld dat hoewel niet aannemelijk was dat de arbeidsovereenkomst op grond van de gestelde incidenten uit 2020 (te weten gokken, ex-vriendin niet wegsturen en drank meenemen) zou zijn ontbonden, ter zitting wel was gebleken dat ook door voorvallen uit het verleden de verhouding tussen partijen inmiddels zodanig en duurzaam was verstoord dat daarin naar verwachting wel grond was gelegen om tot ontbinding te komen, als The Pint daar om zou hebben verzocht. Daarmee wordt op de ‘g-grond’ gedoeld. Datzelfde overweegt het hof vervolgens in rov. 3.14: indien daar om verzocht ten tijde van het ontslag op staande voet, zou er op de ‘g-grond’ kunnen zijn ontbonden, nu er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Daarmee is het hof dus helemaal niet afgeweken van het oordeel van de kantonrechter op dit punt. Integendeel, het hof deelt dat oordeel juist. Ook van het oordeel in eerste aanleg over de hoogte van de billijke vergoeding is het hof niet afgeweken. Het hof heeft zich in rov. 3.19 immers ook daar aangesloten bij het oordeel van de kantonrechter hierover. Daarbij wordt dan nog daargelaten dat uitleg van grieven aan het hof is voorbehouden en van onbegrijpelijkheid in de in de klachten bedoelde zin hier volgens mij geen sprake is. De lezing die het onderdeel aan deze hofuitleg geeft, volgt niet dwingend uit hetgeen het hof in rov. 3.4 en 3.5 overweegt. Het hof heeft met beide hier besproken oordelen dan ook niet het grievenstelsel miskend, of de rechtsstrijd verlaten en/of een onbegrijpelijk oordeel gegeven, omdat The Pint tegen die oordelen geen grieven zou hebben gericht. Deze klachten missen feitelijke grondslag (in gelijke zin verweerschrift in cassatie onder 11).

Onderdeel 2 bestaat uit zeven subonderdelen (a)-(g) en klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.13-3.19 de maatstaf uit New Hairstyle I heeft miskend voor het begroten van de billijke vergoeding, of althans een ontoereikende motivering heeft gegeven.

Art. 7:681 BW verschaft de sancties voor het geval de werkgever in strijd handelt met de door hem in acht te nemen regels bij opzegging. Lid 1 onder a betreft de situatie dat de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd. Daaronder is begrepen de opzegging door de werkgever zonder de schriftelijke instemming van de werknemer, en zonder voorafgaande toestemming van het UWV. In plaats van de vernietiging van de opzegging kan de werknemer de rechter verzoeken om een billijke vergoeding toe te kennen. Dat is hier aan de orde, zoals het hof in rov. 3.12 voorop stelt. Het betreft een vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen. Het valt de werkgever immers ernstig aan te rekenen dat hij heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende voorschriften8..

Aan de rechter is conform de expliciete bedoeling van de wetgever een grote beoordelingsvrijheid gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding9.. In de New Hairstyle I-beschikking10.heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd die bij het vaststellen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 onder a BW moeten worden betrokken. A-G De Bock heeft deze gezichtspunten in haar conclusie vóór New Hairstyle II als volgt inzichtelijk samengevat11.:

“5.11. (…) Bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5). Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt van het ontslag (rov. 3.4.3).

5.12. Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW (rov. 3.4.4 en 3.4.5):

a) wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;

In dat verband:

– wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;

– zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;

– op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;

– zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;

b) wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

c) zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

d) heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

e) welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

f) wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan (rov. 3.4.5).”

Onder 2a betoogt [eiser] dat uit New Hairstyle I volgt dat bij het bepalen van de hoogte van een toe te kennen billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval door de rechter in acht dienen te worden genomen. De billijke vergoeding is een compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever als tegenwicht voor de keuze van de werkgever voor een vernietigbare opzegging, zij het dat de billijke vergoeding geen punitief karakter heeft. Wat betreft de motiveringsplicht van de rechter volgt volgens de klacht uit de Blue Circle-beschikking12.dat de rechter op alle argumenten van partijen moet ingaan om zijn beslissing deugdelijk te motiveren. De motivering van het hof spoort hier volgens de klacht niet mee en is onvoldoende inzichtelijk in het licht van de aangevoerde stellingen van [eiser] . Dat wordt in het subonderdeel als volgt (uitvoerig) nader uitgewerkt.

Het hof oordeelt in rov. 3.14 over de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst dat zou kunnen zijn ontbonden op de ‘g-grond’ (verstoorde verhoudingen), gelet op het verleden van de arbeidsverhouding. Maar [eiser] heeft wat betreft die te verwachten duur het standpunt ingenomen dat de arbeidsovereenkomst zonder het gewraakte ontslag op staande voet voor onbepaalde tijd zou zijn voortgezet, dan wel tot het pensioen van [eiser]13., en dus niet nog ongeveer vijfenhalve maand zoals de kantonrechter had aangenomen. Dit standpunt komt er volgens de klacht op neer dat er volgens [eiser] tot aan het ontslag op staande voet geen sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter is dan ook ten onrechte uitgegaan van een hypothetische duur van vijfenhalve maand.

Ook heeft [eiser] in appel aangevoerd dat The Pint op basis van onjuiste beschuldigingen geëscaleerd heeft en in korte tijd heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst14.. In dat kader verwijst de klacht naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland15., waarin aan de orde was of het gedrag van de werkgever dat leidde tot het ontslag op staande voet moet worden betrokken bij de vraag of daardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, of dat alleen het ontslag zelf moet worden ‘weggedacht’. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat wat betreft de hypothetische situatie alleen de onrechtmatige opzegging moet worden weggedacht en niet de aan die onrechtmatige opzegging voorafgegane feiten en omstandigheden. Het hof noemt namelijk in rov. 3.14-3.15 de feiten uit 2020 die tot het ontslag op staande voet hebben geleid niet en beperkt zich tot de incidenten uit 2015-2019, zodat de feitelijkheden uit juli 2020 volgens het hof kennelijk geen rol spelen bij de vraag of sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Dat is een onjuiste of onbegrijpelijke benadering, omdat (i) The Pint niet heeft gesteld dat de arbeidsverhouding reeds duurzaam was verstoord voorafgaand aan juli 2020 en (ii) The Pint (ook) overigens voor juli 2020 geen ontbinding op de ‘g-grond’ heeft verzocht, ondanks het feit dat [eiser] volgens The Pint al ruim tien jaar zorgde voor onvrede, spanningen, frustraties, onbehoorlijk gedrag op de werkvloer, en een slecht voorbeeld voor de klanten en het overige personeel was (zoals ten grondslag gelegd aan de ‘g-grond’ uit het voorwaardelijk ontbindingsverzoek). [eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat partijen al twintig jaar samenwerken met ‘ups en downs’ en dat The Pint al die jaren van tijd tot tijd stelde dat “zijn geduld op was”, maar dat dat niets nieuws was en partijen altijd weer door één deur gingen. Zijn jubileum werd dan ook in 2019 groots gevierd met een scooter als cadeau. Er is volgens [eiser] geen poging tot herstel van de relatie gedaan, bijvoorbeeld via mediation, zodat er geen duurzame verstoring was. The Pint heeft ter zitting van het hof gesteld dat zij [eiser] “uiteindelijk” en “met pijn in zijn hart” heeft moeten ontslaan op grond van de drie aangevoerde redenen (drank mee naar huis nemen, blijven spelen op de speelautomaten en het niet handhaven van het toegangsverbod van zijn ex-vriendin). De stellingname van The Pint impliceert dat tot het moment van deze ‘vergrijpen’ de arbeidsverhouding niet als duurzaam verstoord werd gezien door The Pint, maar dat de missers in juli 2020 de spreekwoordelijke druppels waren die de emmer deden overlopen. Dat betekent dat de feiten uit 2020 beslissend zijn geweest voor The Pint voor de conclusie dat sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het hof had zijn oordeel daarom mede moeten baseren op alle gestelde feiten uit 2020, inclusief het verweer van [eiser] daaromtrent. Door dit niet te doen, is de motivering van het hof niet voldoende inzichtelijk, zo besluit subonderdeel 2a.

Richtinggevend voor de beoordeling is dat in New Hairstyle I is uitgemaakt dat de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid16.. In Blue Circle is daar aan toegevoegd dat het oordeel over de hoogte van de vergoeding begrijpelijk moet zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd17.. Verder volgt uit New Hairstyle II18.dat bij de vraag hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd zonder de gewraakte beëindiging wel het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever moet worden weggedacht, maar niet de overige omstandigheden van het geval. Anders dan [eiser] betoogt, is de strekking van Blue Circle niet dat de rechter op alle argumenten van partijen moet ingaan wil zijn beslissing deugdelijk gemotiveerd zijn (in gelijke zin verweerschrift in cassatie onder 13). Een rechter moet immers op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren responderen en kan bepaalde standpunten ook impliciet verwerpen. Hij hoeft niet één voor één alle argumenten van partijen te bespreken om zijn oordeel begrijpelijk te motiveren19.. Hoever de motiveringsplicht reikt is afhankelijk van hetgeen ter processe vaststaat, hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en het belang van de aangevoerde stellingen voor de uitkomst van de procedure20..

De teneur van de uitgebreide klachten uit subonderdeel 2a is in de eerste plaats dat The Pint niet zou hebben gesteld dat de arbeidsrelatie al vóór de incidenten in 2020 ernstig en duurzaam verstoord was, maar dat mist feitelijke grondslag, omdat zij in feitelijke instanties heeft gesteld dat er (al) reden was voor ontbinding op de ‘g-grond’. Zij heeft ten eerste aangegeven dat [eiser] al ruim tien jaar zorgde voor onvrede, spanningen, frustraties, onbehoorlijk gedrag op de werkvloer, en een slecht voorbeeld voor de klanten en het overige personeel was21.. In appel is daar aan toegevoegd dat de relatie sinds 2010 is verstoord en niet is verbeterd, ondanks de doorgelopen trajecten en de vele pogingen van The Pint om [eiser] binnenboord te houden, waarmee sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie22.. Bovendien heeft The Pint bij de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de brief van 8 augustus 2017 waarbij [eiser] op non-actief is gesteld wegens harddrugsgebruik, al genoeg zou zijn geweest voor een ontslag23.. Deze stellingen over de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie zien op de situatie vóór de incidenten in 2020 die aanleiding vormden voor het onterecht geoordeelde ontslag op staande voet.

Uit de motivering in rov. 3.14 volgt dat het hof heeft gerespondeerd op de in subonderdeel 2a gememoreerde stellingnames van [eiser] , maar die verwerpt (‘anders dan [eiser] heeft betoogd’), waarbij beslissend wordt geacht dat [eiser] in ieder geval vanaf 2015 schriftelijk is aangesproken op zijn gedrag en werkzaamheden (vier afzonderlijke feitelijkheden worden specifiek benoemd in rov. 3.14: gedrag ex-vriendin (2015), op non-actiefstelling wegens vermeend drugsgebruik onder werktijd en zorgen over drankgebruik in vrije tijd (2017), verlof zonder overleg na ziekmelding (2018) en verdwenen vertrouwensbasis (2019)) met als conclusie dat de arbeidsrelatie al jaren – met ups en downs – problematisch was en er al meerdere keren over beëindiging is gesproken. Het oordeelt vervolgens dat ‘(g)elet op de duur van de problemen, de ernst van de door The Pint aan [eiser] gemaakte verwijten – en overigens ook de verwijten die [eiser] aan [de eigenaar van het café] maakt – en de beperkte omvang van The Pint’ het naar ’s hofs oordeel ‘onrealistisch is te veronderstellen dat die relatie nog kon worden hersteld.’ Het hof heeft daarmee feitelijk en inzichtelijk gemotiveerd geoordeeld gelijk door The Pint is aangevoerd dat de arbeidsrelatie al vóór de incidenten in 2020 ernstig en duurzaam was verstoord en dit oordeel lijkt mij gelet op het partijdebat bepaald niet onbegrijpelijk. Voor een nieuwe afweging van omstandigheden is in cassatie geen plaats. Ook overweegt het hof in rov. 3.16, zich aansluitend bij het kantonrechtersoordeel, dat op grond van verstoorde arbeidsrelatie op termijn van ongeveer vijfenhalve maand had kunnen worden ontbonden en dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd over de duur dat hij nog in dienst zou zijn gebleven als er geen grond voor ontbinding was, dan ook geen verdere bespreking behoeft. Daarmee is het betoog van [eiser] dat hij nog voor onbepaalde tijd, althans tot aan zijn pensioen, in dienst zou zijn geweest door het hof verworpen.

Voor wat betreft het betrekken van de feiten en omstandigheden uit 2020 die tot het ontslag op staande voet hebben geleid in de beoordeling of de arbeidsrelatie duurzaam verstoord was, leert New Hairstyle I dat bij het bepalen van de billijke vergoeding mede moet worden betrokken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de verstoring van de arbeidsverhouding zou hebben veroorzaakt. De te maken gevalsvergelijking betreft enerzijds de feitelijke situatie waarin de werknemer is komen te verkeren door de opzegging en anderzijds de hypothetische situatie waarin de werknemer zou hebben verkeerd als de onrechtmatige opzegging achterwege zou zijn gebleven24.. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat een ‘feitelijke gevalsvergelijking’ moet worden toegepast waarbij in het kader van de bedoelde hypothetische situatie alleen de onrechtmatige opzegging moet worden ‘weggedacht’, maar de aan die onrechtmatige opzegging voorafgegane feiten en omstandigheden níet25..

Toch kan dit mijns inziens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof was immers al, zo is hiervoor besproken, tot het bepaald niet onbegrijpelijke oordeel gekomen dat de arbeidsrelatie vóór die incidenten in 2020 al duurzaam was verstoord en op termijn van ongeveer vijfenhalve maand zou kunnen zijn beëindigd op die grond. Daar zouden de feitelijkheden uit 2020 niet aan hebben toe of afgedaan in mijn ogen. Deze zouden hooguit een verdere illustratie zijn geweest dat van duurzame verstoring sprake was. Het hof toetst die voorvallen overigens wel in rov. 3.7-3.11, maar in de sleutel of sprake is van een terecht ontslag op staande voet of niet (antwoord: nee) en dat is in cassatie niet meer aan de orde. De klacht onder 2a stuit op het voorgaande af.

Onder 2b klaagt [eiser] dat het hof de New Hairstyle-maatstaf heeft miskend omdat het geen ‘feitelijke gevalsvergelijking’ heeft toegepast nu het de stellingen van partijen omtrent de gebeurtenissen in 2020 niet nadrukkelijk heeft betrokken in zijn overwegingen, terwijl die feiten ook een rol spelen bij de vraag of sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

Deze klacht lijkt mij al onderdeel van 2a te zijn geweest en faalt om bij de bespreking daarvan aangegeven redenen.

Onder 2c wordt dezelfde materie onder weer een andere hoek aangevlogen met de klacht dat het hof voor zover het zijn oordeel over de oorzaak van de aangenomen verstoring van de arbeidsverhouding in rov. 3.14 (enkel) heeft gebaseerd op het feitencomplex voorafgaand aan de gebeurtenissen uit 2020, art. 24 Rv is geschonden door de stellingname van The Pint te ruim op te vatten. The Pint heeft de verzochte (voorwaardelijke) ontbinding immers nadrukkelijk mede gebaseerd op de feiten uit 2020.

Ook deze klacht vormt in wezen, net als 2b, een herhaling van zetten uit 2a en vindt zijn weerlegging in de bespreking daarvan.

Mij is overigens niet duidelijk waarom [eiser] de incidenten uit 2020 per se ook ten toets zou willen hebben bij de deelvraag of sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding; dat lijkt mij op zich niet in zijn belang (in gelijke zin verweerschrift in cassatie 15).

De klacht onder 2d is dat de motivering van het hof in rov. 3.16 onjuist en/of onbegrijpelijk is aangezien geen aandacht wordt besteed aan wat de hypothetische ontbindingsrechter zou hebben besloten ten aanzien van het hypothetische verzoek om toekenning van een billijke vergoeding in het licht van de feiten uit 2020 en de onbetwiste stelling dat The Pint geen poging heeft gedaan de arbeidsrelatie te herstellen via bijvoorbeeld een mediationtraject26.. De overweging van het hof dat The Pint buiten het ontslag op staande voet geen ernstig verwijt kan worden gemaakt is niet voldoende inzichtelijk en aanvaardbaar om die overweging te dragen, temeer als bedacht wordt dat de arbeidsrelatie volgens het hof al jaren problematisch was en mediation in een dergelijke situatie naar algemeen aanvaard inzicht een geschikt middel is om de verhoudingen te normaliseren. De ontbindingsrechter moet immers de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en daarbij waarde hechten aan een al dan niet ingezette poging tot mediation of een verbetertraject.

Daarbij is volgens de klacht ook relevant dat [eiser] heeft gesteld dat hij, bij het ontbreken van ontslag op staande voet, waarschijnlijk tot aan zijn pensioendatum bij de werkgever in dienst zou zijn gebleven. Dit heeft hij onderbouwd met een ‘overzicht van de berekening van de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst’27., welk overzicht niet is betwist door The Pint. Het hof heeft in rov. 3.16 overwogen dat het betoog van [eiser] over de duur van het dienstverband geen verdere bespreking behoeft, maar daaraan heeft het hof volgens de klacht alleen ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had kunnen zijn na ommekomst van vijfenhalve maand na de feiten die aanleiding waren voor het ontslag op staande voet. De stellingen van [eiser] over de duur van het dienstverband hadden op grond van art. 149 Rv door het hof in het kader van de vast te stellen hoogte van de billijke vergoeding als onbetwist moeten worden aangemerkt, en dus als uitgangspunt moeten worden genomen bij het oordeel over de te verwachten duur van het dienstverband. Bovendien had het hof rekening moeten houden met het feit dat een dergelijke stelling door de hypothetische ontbindingsrechter zou zijn meegewogen in het kader van een verzoek om een billijke vergoeding. Aangezien het hof hierover niets heeft overwogen, zijn de overwegingen onvoldoende inzichtelijk in het licht van de stellingen van [eiser] uit zijn beroepschrift.

Deze klachten zie ik ook geen doel treffen. Nog daargelaten of in het kader van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 onder a BW door de rechter beoordeeld zou moeten worden of de werknemer in een hypothetische ontbindingsprocedure aanspraak zou hebben kunnen maken op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever28., heeft [eiser] in feitelijke instanties niet aangevoerd dat The Pint ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door geen poging te doen om de arbeidsrelatie te herstellen via bijvoorbeeld een mediationtraject. In hoger beroep heeft [eiser] weliswaar aangevoerd dat de werkgever niets heeft gedaan om tot een oplossing te komen, bijvoorbeeld door gesprekken of mediation, maar dit in het kader van zijn betoog dat er geen sprake is van een ernstige en duurzame verstoring zodat er geen sprake is van een voldragen ontslaggrond29.. Aan zijn standpunt dat The Pint ernstig verwijtbaar gehandeld heeft, heeft [eiser] alleen ten grondslag gelegd dat The Pint de verstoorde verhoudingen heeft veroorzaakt door [eiser] te ontslaan op basis van vage en valse beschuldigingen30.. Het hof is hier in rov. 3.15 op ingegaan door te overwegen dat The Pint – buiten het ontslag op staande voet – geen ernstig verwijt treft, omdat niet is gebleken dat zij de verwijten aan [eiser] heeft geconstrueerd om een arbeidsconflict te creëren om de arbeidsovereenkomst (wegens de coronacrises) te kunnen beëindigen. Nu [eiser] niet heeft betoogd dat The Pint ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door geen poging te doen om de arbeidsrelatie te herstellen, is het oordeel van het hof dat The Pint buiten het ontslag op staande voet geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, niet onbegrijpelijk.

Daarbij verdient ook aandacht dat het hof in rov. 3.14, nadat het de vier verschillende feitelijkheden heeft genoemd waarop The Pint [eiser] schriftelijk heeft aangesproken op zijn gedrag en werkzaamheden in de periode 2015-2019, tot het oordeel is gekomen dat het onrealistisch is te veronderstellen dat de relatie nog kon worden hersteld. Hiermee is het hof voldoende ingegaan op de stelling van [eiser] dat er geen sprake is van een ernstige en duurzame verstoring omdat, onder meer, The Pint geen poging heeft gedaan om de arbeidsrelatie te herstellen. Met dit oordeel heeft het hof kennelijk aansluiting gezocht bij de positie van The Pint dat er wel sprake is van een duurzame verstoring, en wel al sinds 2010 en niet is verbeterd, ondanks de doorgelopen trajecten en de vele pogingen van The Pint om [eiser] binnenboord te houden31.. Dit oordeel is gelet op het partijdebat bepaald goed te volgen. Zodoende heeft The Pint de stelling van [eiser] dat The Pint geen poging heeft gedaan om de arbeidsrelatie te herstellen via bijvoorbeeld een mediatontraject wel degelijk betwist, zodat het uitgangspunt van de klacht in 2d dat dit niet betwist zou zijn, onjuist voorkomt.

Verder geldt dat The Pint ook heeft betwist dat [eiser] bij het ontbreken van het ontslag op staande voet tot aan zijn pensioendatum bij The Pint in dienst zou zijn gebleven. Het is dan ook niet juist dat het hof de stellingen van [eiser] over de duur van het dienstverband als onbetwist had moeten aanmerken. Dat The Pint het door [eiser] opgestelde overzicht daaromtrent niet heeft betwist, laat dat onverlet. The Pint heeft immers het standpunt ingenomen dat de arbeidsrelatie met [eiser] geen stand meer kon houden gezien hetgeen tussen partijen heeft plaatsgevonden en dat [eiser] in dat geval ook nooit had kunnen rekenen op een dienstverband bij The Pint tot zijn pensioenleeftijd32.. Het hof heeft zich in rov. 3.16 daarbij aangesloten en dit oordeel is gelet op het partijdebat niet onbegrijpelijk. De klachten onder 2d ketsen in mijn ogen op dit een en ander af.

Onder 2e wordt geklaagd dat als in de overwegingen van het hof besloten zou liggen dat het hof de feiten uit 2020 wel heeft meegewogen bij zijn oordeel dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, de motivering in rov. 3.14 en 3.15 onvoldoende inzichtelijk en aanvaardbaar is, omdat het hof niet in het midden kan laten welk gewicht de feiten uit 2020 in de schaal leggen. Daarbij had het hof moeten meewegen dat The Pint geen poging heeft gedaan om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. Hiermee is rov. 3.16 evenmin begrijpelijk, omdat het hof dit had moeten meewegen bij zijn oordeel of de arbeidsovereenkomst na een bepaalde periode zou zijn ontbonden.

Dit subonderdeel kan om verscheidene redenen niet tot cassatie leiden. Ten eerste mist het feitelijke grondslag, omdat de voorvallen uit 2020 niet zijn meegewogen, zoals we al eerder hebben geconstateerd. In de tweede plaats gaat het net als de klacht onder 2d uit van het onjuiste uitgangspunt dat The Pint de stelling van [eiser] dat The Pint geen poging heeft gedaan om de arbeidsrelatie te herstellen via bijvoorbeeld een mediatontraject niet heeft betwist. Ik verwijs daartoe naar de bespreking van subonderdeel 2d hiervoor. Daar strandt de klacht onder 2e op.

Onder 2f klaagt [eiser] dat de motivering van het hof in rov. 3.16-3.19 onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat voorbij wordt gegaan aan de relevante stelling van [eiser] dat hij een periode geen werkloosheidsuitkering heeft kunnen krijgen en daarmee volgens hem een bedrag van € 9.111,33 bruto is misgelopen33.. Een dergelijke schadepost behoort op grond van de 'New Hairstyle'-maatstaf tot de omstandigheden die bij het begroten van een billijke vergoeding kunnen meewegen. Zelfs al zou het hof tot het oordeel zijn gekomen dat de schade van [eiser] in dit verband wegens de toegewezen vordering aangaande de onregelmatige opzegging moet worden verrekend, blijft een verschil over dat relevant is voor de begroting van de billijke vergoeding. Blijkens rov. 3.20 bedraagt die vergoeding voor de onregelmatige opzegging slechts € 7.499,04, zodat er een schadepost voor [eiser] overblijft, welke in aanmerking had moeten worden genomen bij het berekenen van de billijke vergoeding.

Het hof behoefde deze omstandigheid niet te betrekken in zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding, omdat [eiser] al een vergoeding is toegekend wegens onregelmatige opzegging ten belope van € 7.499,04 te vermeerderen met vakantiegeld in rov. 3.20, door het hof gemotiveerd als: “Dit is het bedrag gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.” Deze vakantiegeldcomponent is precies hetgeen in de klacht wordt gemist, maar dat is dus al gecompenseerd. Subonderdeel 2f treft dan ook geen doel.

Onder 2g voert [eiser] aan dat het hof, mede gelet op de ‘New Hairstyle’-maatstaf en art. 6:95 BW, in het kader van de begroting van de billijke vergoeding een inzichtelijke (schade)berekening of specificatie in zijn overwegingen had moeten opnemen die controleerbaar is. Daarzonder is de motivering niet voldoende inzichtelijk of aanvaardbaar, te meer omdat de discrepantie tussen het gevorderde en het toegewezen bedrag aanzienlijk is en van de rechter mag worden verwacht dat duidelijk wordt gemaakt waarom het meerdere niet toewijsbaar is.

De eisen uit de besproken rechtspraak New Hairstyle I en Blue Circle zijn dat de rechter in de motivering inzicht moet geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid en dat het oordeel over de hoogte daarvan begrijpelijk moet zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd. Daaruit volgt niet dat de rechter een berekening of specificatie in zijn overweging zou moeten opnemen34.. Ook maakt de enkele omstandigheid dat er een aanzienlijk verschil is tussen het gevorderde en het toegewezen bedrag niet dat de motivering van het hof hier onbegrijpelijk is.

Het hof heeft in rov. 3.19 de billijke vergoeding vastgesteld op € 7.500,-. Bij de bepaling van dat bedrag heeft het hof blijkens rov. 3.13 rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de verwachte verdere duur van de arbeidsovereenkomst bij vernietiging van het ontslag op staande voet. Het hof kwam voor dat laatste net als de kantonrechter gemotiveerd uit op ongeveer vijfenhalve maand. Daarnaast heeft het hof de kansen op de arbeidsmarkt voor [eiser] gunstig ingeschat (er is een groot tekort aan horecapersoneel) en heeft het rekening gehouden met gemiste fooien en pensioenschade. In rov. 3.15 heeft het hof overwogen dat The Pint, buiten het ontslag op staande voet, geen ernstig verwijt treft. Uit rov. 3.17 volgt dat er geen reden is om de billijke vergoeding op te hogen vanwege het preventieve effect of wegens immateriële schade, maar er is volgens het hof in rov. 3.18 wel reden om de vergoeding enigszins te matigen, omdat The Pint heeft geleden onder de Coronacrisis. Dat het hof deze omstandigheden bij de begroting van de billijke vergoeding heeft betrokken, is geheel in lijn met New Hairstyle I en spoort ook met de grote mate van vrijheid van de feitenrechter bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Hoewel [eiser] een bedrag van € 40.000,- heeft gevorderd, is het niet onbegrijpelijk dat het hof in navolging van de rechtbank tot het lagere bedrag van € 7.500,- is gekomen. [eiser] is bij zijn berekening van de billijke vergoeding immers uitgegaan van een te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst tot aan zijn pensioendatum van 19,5 maand35., terwijl het hof net als de kantonrechter gemotiveerd uitgaat van ongeveer vijfenhalve maand. Gezien dit verschil en gelet op de overige hiervoor genoemde omstandigheden die het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, is het oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding niet onbegrijpelijk. De klacht onder 2g faalt en daarmee treft heel onderdeel 2 geen doel.

Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 3.15 dat [eiser] niet heeft geprotesteerd tegen verwijten die dateren van voor het ontslag op staande voet. Uit de gedingstukken zijdens [eiser] in eerste aanleg blijkt immers dat [eiser] gesteld heeft dat van relevante verwijten aan zijn adres nimmer is gebleken36.. Verder is betwist dat (officiële) waarschuwingen zijn ontvangen37.. Ook is betwist dat er nooit zou zijn geprotesteerd38.. Zijdens The Pint is verder niet gesteld dat [eiser] nimmer heeft geprotesteerd tegen de verwijten die dateren van voor het ontslag op staande voet. Daarmee ontbreekt in de gedingstukken voldoende feitelijke grondslag voor de gewraakte conclusie van het hof. In rov. 3.15 is zodoende onvoldoende gerespondeerd op [eiser] ’s stelling dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van The Pint.

Het hof heeft in rov. 3.15 overwogen dat [eiser] nimmer tegen de ‘hiervoor opgesomde verwijten’ die dateren van voor het ontslag op staande voet heeft geprotesteerd. Daarmee doelt het hof op de vier feitelijkheden genoemd in rov. 3.14 uit de periode 2015-2019. Het ging om de brief van 17 januari 2015 over het gedrag van de (ex-)vriendin van [eiser] , de brief van 8 augustus 2017 over vermeend drugsgebruik onder werktijd en zorgen over alcoholgebruik in vrije tijd, de brief van 21 mei 2018 over zonder overleg op vakantie gaan na een ziekmelding, en het whatsappbericht van 30 januari 2019 waarin [de eigenaar van het café] opmerkt dat de vertrouwensbasis is verdwenen en dat hij overweegt de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Van onbegrijpelijkheid is hier naar ik meen geen sprake. Dat [eiser] zou hebben gesteld dat van relevante verwijten aan zijn adres nooit is gebleken en dat hij heeft betwist (officiële) waarschuwingen te hebben ontvangen, maakt niet dat hij in voldoende te achten concrete mate heeft geprotesteerd tegen de hiervoor in 4.35 bedoelde ernstige schriftelijke en onderbouwde verwijten van zijn werkgever. Hij ontkent daarmee slechts dat er sprake is van relevante verwijten en dat hij waarschuwingen heeft ontvangen. Bovendien ziet de ontkenning door [eiser] van relevante verwijten niet specifiek op de door het hof genoemde verwijten in de brieven, maar in het algemeen op het verwijt van The Pint dat [eiser] al jaren het imago van The Pint zou hebben beschadigd39.. Verder ontkent [eiser] in de passages waarnaar hij in de procesinleiding verwijst niet dat er sprake was van drugsgebruik, maar merkt hij juist op dat het algemeen bekend is dat er in het uitgaansleven in Amsterdam drugs wordt gebruikt en ontkent hij alleen dat hij ingaat op verzoeken van klanten daaromtrent en dat hij iets te maken heeft met de restanten drugs die in de kelder zijn gevonden. Volgens [eiser] heeft dit niet gemaakt dat de arbeidsrelatie van ‘kwaad tot erger’ is gegaan of dat hij in enig opzicht disfunctioneerde40.. Verder heeft [eiser] bloot ontkend dat hij ooit zonder overleg op vakantie is geweest41.. Dit alles kon het hof zonder schending van motiveringsregels als ontoereikend aanmerken voor (voldoende geconcretiseerd) protest tegen de verwijten bedoeld in de schriftelijke stukken uit rov. 3.14.

Dit geldt ook voor de stelling van [eiser] dat er altijd zou zijn geprotesteerd. Uit het zittingsp-v volgt dat [eiser] op de vraag van de jongste raadsheer of hij nooit heeft geprotesteerd, heeft geantwoord dat hij maar één keer een brief heeft gehad. Zijn advocaat mr. Snijders stelt vervolgens zonder nadere onderbouwing dat [eiser] altijd mondeling heeft geprotesteerd. Gelet op de pertinentie van de vier schriftelijke aantijgingen is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de enkele ongespecificeerde opmerking dat altijd (mondeling) zou zijn geprotesteerd niet volstaat. Nooit hebben geprotesteerd lijkt mij in die context te moeten worden begrepen als: niet in voldoende concrete mate, hetgeen gezien de ernst van de schriftelijke en onderbouwde aantijgingen wel mocht worden verwacht van een werknemer als [eiser] . Daar stuit de motiveringsklacht van onderdeel 3 op af.

Onderdeel 4 bevat een rechts- en/of motiveringsklacht tegen de inschatting uit rov. 3.16 dat de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt gunstig waren. Dat sprake is van een personeelstekort in de horeca, zoals het hof kennelijk als feit van algemene bekendheid aan die inschatting ten grondslag legt, is een stelling zonder enige feitelijke grondslag in de gedingstukken, afgezien van de enkele opmerking met die strekking van de eigenaar van The Pint bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, maar dat was gelet op de tweeconclusieregel te laat. Het is een feit van algemene bekendheid dat de horeca vanaf maart 2020 werd getroffen door gedwongen sluitingen als gevolg van de Coronacrisis en dat is ten onrechte niet in deze beoordeling betrokken, evenmin als de leeftijd van [eiser] van toen 63 jaar. [eiser] heeft verder onbetwist gesteld dat hij werkloos is en moeilijk aan een baan kan komen, en daar had het hof gelet op art. 149 Rv dus vanuit moeten gaan42.. Door dat niet te doen is de overweging onaanvaardbaar, aldus [eiser] .

Het hof heeft in rov. 3.16 overwogen dat het de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt gunstig inschat, gelet op het huidige personeelstekort in de horeca.

Art. 149 lid 2 Rv maakt een uitzondering op het eerste lid van dat artikel en bepaalt dat de rechter feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, ongeacht of deze zijn gesteld, en dat deze geen bewijs behoeven43.. Een feit van algemene bekendheid behoeft dus geen feitelijke grondslag in de gedingstukken te hebben. Uit het zittingsp-v in appel volgt dat de advocaat van The Pint, mr. Besli, heeft gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat er momenteel een enorme behoefte is aan horecapersoneel en dat [eiser] voldoende kansen heeft om aan het werk te komen44.. Het is dus niet relevant, zoals [eiser] betoogt, of deze opmerking al dan niet te laat is gemaakt.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de oudste raadsheer het punt ter sprake gebracht door op te merken dat als hij door de stad loopt, hij ziet dat ongeveer elke horecagelegenheid personeel zoekt en er cafés gesloten zijn vanwege personeelsgebrek. Op de vraag hoe het kan dat er geen horecagelegenheden zijn die [eiser] graag zouden willen hebben, heeft [eiser] geantwoord dat hij het probeert maar het niet lukt vanwege zijn leeftijd en dat als hij leuk werk vindt, hij het echt gaat doen45.. Hiermee heeft [eiser] niet weersproken dat er sprake is van een personeelstekort in de horeca. De stelling van [eiser] dat de horeca in Nederland sinds maart 2020 getroffen is door gedwongen sluitingen vanwege Corona weerspreekt evenmin dat er op dit moment personeelstekorten in de horeca zijn. Ik merk daarbij op dat de juistheid van het feit van algemene bekendheid dat er personeelstekorten in de horeca zijn overigens ook niet in cassatie door [eiser] wordt bestreden.

Dit feit van algemene bekendheid dat het hof ter zitting ter sprake heeft gebracht en waarover partijen zich mochten uitlaten, mocht het hof dus aan zijn overweging ten grondslag leggen. Ondanks dat [eiser] heeft gesteld dat hij werkloos is en moeilijk aan een baan kan komen, is het niet onbegrijpelijk dat het hof gelet op dit feit van algemene bekendheid heeft geoordeeld dat het de kansen op de arbeidsmarkt voor [eiser] gunstig worden ingeschat. Overigens wordt niet aangevoerd dat de vooruitzichten in de horeca in de tweede helft van 2020, culminerend in een harde lockdown medio december 2020 en vanaf eind januari 2021 zelfs met een avondklok, ten tijde van het ontslag van [eiser] en kort erna tot en met in ieder geval eind april 2021 helemaal niet zo gunstig waren (tot aan eind februari 2022 heeft de horeca nog met bij vlagen meer of minder (zeer) ingrijpende beperkingen te maken gehad46.), hetgeen ten tijde van de mondelinge behandeling in appel eind oktober 2021, in een tijdvak van betrekkelijke versoepeling van de zwaarste beperkende maatregelen, klaarblijkelijk een beetje op de achtergrond was geraakt gelet op het partijdebat ter appelzitting. Als van belang zijnd gezichtspunt uit New Hairstyle I welke inkomsten [eiser] in de toekomst kan verwerven (vgl. de weergave van die gezichtspunten hiervoor in 4.7 onder e)), heeft het hof acht kunnen slaan op de werkvooruitzichten van “horecaman” [eiser] in de toekomst in het kader van de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 4 kan niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 5 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in rov. 3.18 dat er reden is om de billijke vergoeding enigszins te matigen nu aannemelijk is dat The Pint heeft geleden onder de Coronacrisis.

Onder 5a betoogt [eiser] dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat de stelling dat The Pint geleden heeft onder de Coronacrisis nadrukkelijk is betwist door [eiser]47., zodat The Pint hiervan bewijslevering had moeten worden opdragen ingevolge art. 149 en 150 Rv, maar dat is ten onrechte nagelaten en het hof had die beslissing ook nader moeten motiveren.

Het hof heeft in rov. 3.18 overwogen dat The Pint weliswaar geen financiële stukken in het geding heeft gebracht maar dat The Pint heeft gesteld en [eiser] niet heeft weersproken dat de onderneming vanwege de Coronacrisis lange tijd niet of minder geopend was en aldus minder omzet heeft kunnen genereren.

In de eerste plaats heeft als een feit van algemene bekendheid te gelden dat de horeca zwaar heeft geleden onder de Coronacrisis, zoals bij de bespreking van de vorige klacht ook al aan de orde kwam. Het hof kon dit feit zodoende in zijn oordeel betrekken. Subonderdeel 5a kan alleen al daarom niet slagen.

Bovendien noemt de klacht geen vindplaatsen uit de stukken waaruit blijkt dat [eiser] wel (voldoende concreet) heeft betwist dat The Pint heeft geleden onder de coronamaatregelen. Verwezen wordt alleen naar de passage uit het zittingp-v in appel waaruit blijkt dat het hof de jaarcijfers van The Pint als tardief overgelegd heeft geweigerd. Ook is verwezen naar [eiser] ’s stellingname uit pleitnotitie in hoger beroep dat The Pint geen stukken heeft ingediend om aan te geven hoe slecht haar financiële positie is, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden. Dit een en ander vormt geen voldoende concrete betwisting van de stelling dat The Pint heeft geleden onder de Coronacrisis. Het oordeel van het hof dat dat laatste aannemelijk is, is zodoende niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onder 5b klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof over de matiging onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat dit pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gedaan. Dat is gelet op de tweeconclusieregel en art. 347 Rv tardief, ook al omdat geen uitzondering op de tweeconclusieregel is bepleit48..

Ik wijs erop dat de kanontrechter in rov. 20 van zijn beschikking al heeft overwogen dat hij bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening heeft gehouden met de – evidente – gevolgen voor The Pint van de Coronacrisis, zij het slechts in lichte mate nu een cijfermatige onderbouwing van die gevolgen niet voorhanden was. The Pint heeft vervolgens in haar verweerschrift in appel en in haar incidenteel beroep opnieuw twee keer verzocht om matiging van de billijke vergoeding wegens slechte financiële omstandigheden49.. Het matigingsberoep is dus niet pas bij mondelinge behandeling in appel gedaan en daar ketst subonderdeel 5b integraal op af.

Volgens subonderdeel 5c is het matigingsoordeel van de billijke vergoeding onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 9 sub c en/of art. 7:682 lid 1 sub c BW niet voor matiging vatbaar is. Een billijke vergoeding is immers geen (wettelijke) schadevergoeding en kan, gelet op de eisen van art. 6:109 BW, niet worden gematigd. Ook art. 7:680a BW mist in dit verband toepassing, aangezien die bepaling uitsluitend ziet op matiging van loondoorbetaling, en daarvoor noodzakelijk is dat onverminderde doorbetaling zou leiden tot 'onaanvaardbare gevolgen' voor de werkgever. Dat sprake is van dergelijke 'onaanvaardbare gevolgen' is door The Pint niet aangevoerd en kan dus niet worden meegewogen in de motivering.

In New Hairstyle I rov. 3.4.5 is uitgemaakt dat voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich lenen voor overeenkomstige toepassing. Het hof heeft bij het vaststellen van de billijke vergoeding er onder meer rekening mee gehouden hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zou hebben voortgeduurd, als het ontslag op staande voet zou zijn vernietigd. Dit element van de billijke vergoeding betreft schade van de werknemer door het onrechtmatige ontslag op staande voet waarop de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW van overeenkomstige toepassing zijn, waaronder art. 6:109 BW over de matiging van schadevergoeding. De rechtsklacht is daarmee tevergeefs voorgesteld. De motiveringsklacht over art. 7:680a BW behoeft dan geen bespreking. Nu ook subonderdeel 5c geen doel treft, is heel onderdeel 5 tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 6 is een loutere voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G