2.5.6 Aannemelijke feiten

Op de vraag hoe en op welke wijze feiten en omstandigheden worden ‘vastgesteld’ geeft de Faillissementswet veelal geen antwoord. Soms is zelfs niet duidelijk welke feiten en omstandigheden überhaupt van belang zijn. Dit geldt met name bij in de wet opgenomen ordemaatregelen. In art. 63a is bijvoorbeeld neergelegd dat de rechter-commissaris of de rechtbank een op verzoek van elke belanghebbende, of ambtshalve, een afkoelingsperiode kan afkondigen, ‘waarin elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden niet dan met zijn toestemming kan worden uitgeoefend.’ Uit de wet blijkt niet wanneer en op basis van welke feiten en omstandigheden een dergelijke ordemaatregel kan worden afgekondigd, laat staan hoe relevante feiten en omstandigheden moeten worden ‘vastgesteld’.

Kort samengevat wordt bij het vaststellen van feiten (en omstandigheden) in de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure ingevolge het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering eerst nagegaan wie ter zake van de relevante feiten de stelplicht heeft. Indien aan de stelplicht is voldaan, wordt onderzocht of de feiten voldoende zijn betwist. Dit is neergelegd in art. 149 Rv, waarin is bepaald dat de rechter niet of niet voldoende betwiste stellingen als vaststaand moet beschouwen.1 Als de gestelde, relevante feiten voldoende zijn betwist dan kan degene op wie de stelplicht (en bewijslast) rust worden toegelaten om die feiten te bewijzen. Daarbij geldt dat de rechter een aanbod tot het leveren van (getuigen) bewijs in beginsel niet kan passeren (art. (284 j° 166 Rv). De rechter is gebonden aan hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag leggen, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv). Hij mag dus geen feiten aanvullen.

Art. 24, 149 en 166 Rv spelen een centrale rol bij de vaststelling van de feiten en bij de beantwoording van de vraag of nadere bewijslevering aan de orde is. De art. 149 en 166 Rv zijn op grond van art. 284 Rv van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedures, maar niet op procedures ingevolge de Faillissementswet. Art. 362 lid 2 sluit de toepasselijkheid van titel 3 immers uit. Art. 24 Rv behoort tot boek 1 afdeling 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De bepalingen uit deze afdeling gelden voor alle civiele procedures. Aangenomen mag worden dat deze bepalingen, waaronder dus art. 24 Rv, niet gelden voor procedures ingevolge de Faillissementswet.2

De in de art. 24, 149 en 166 Rv vastgelegde regels en uitgangspunten gelden om andere redenen evenmin in procedures ingevolge de Faillissementswet. Dit zal worden toegelicht aan de hand van drie procedures, te weten de procedures leidende tot een faillissement (op verzoek van een schuldeiser) ex art. 6, de procedure tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ex art. 284/287 en die tot tussentijdse beëindiging van die regeling ex art. 350.

a. Art. 6 vermeldt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken ‘indien summierlijk blijkt’ dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, alsook van het vorderingsrecht van degene die het faillissement aanvraagt. Met de term ‘summierlijk blijkt’ wordt tot uitdrukking gebracht dat zowel de vordering van de verzoeker als ‘den toestand’ dat de schuldenaar ‘heeft opgehouden te betalen’ na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken.3 Voorts is de rechter vrij in de beoordeling van al wat in de procedure ter sprake komt en niet gebonden aan wettige bewijsmiddelen.4 Er is aldus sprake van een aannemelijkheidsoordeel dat tot stand komt na een onderzoek door de insolventierechter. De wetgever heeft hiermee de bewijslast van de aanvragende schuldeiser willen verlichten.5

b. Bij de beoordeling van een Wsnp-verzoek (art. 284/287) gelden drie toelatingseisen (art. 288 lid 1). Het moet voldoende aannemelijk zijn dat daaraan is voldaan. Blijkens de wetsgeschiedenis rust de ‘bewijslast’ terzake op de verzoeker.6 Met de term ‘voldoende aannemelijk’ wordt tot uitdrukking gebracht dat er lichtere eisen gelden voor het door de rechter als vaststaand aannemen van bepaalde feiten dan in het geval deze bewezen zouden dienen te worden.7 De regels over bewijslevering zijn volgens het Hof Amsterdam, gelet op art. 362 lid 2, niet van toepassing.8 Advocaat-generaal Spier komt eveneens tot deze conclusie, maar dan omdat de spoedeisende aard van de procedure (ex art. 284 en 287 j° 292 lid 3) met zich brengt dat voor bewijslevering door middel van getuigen geen plaats is.9

De jurisprudentie is op dit punt niet eenduidig. In een arrest uit 2012 wijst het Hof ’s-Hertogenbosch een bewijsaanbod van de verzoeker (schuldenaar) onder verwijzing naar art. 284 Rv af, omdat verzoek mondeling was gedaan en onvoldoende was gespecificeerd.10 In een zaak waarin het Wsnp-verzoek was afgewezen concludeert advocaat-generaal Strikwerda dat het bewijsaanbod in casu moet worden gepasseerd als zijnde te vaag.11 Uit het genoemde arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch en deze conclusie van Strikwerda zou kunnen worden afgeleid dat bewijslevering door middel van getuigen in procedures tot toelating tot de schuldsaneringsregeling mogelijk is en dat de rechter op een aanbod daartoe zou moeten ingaan. Toch is deze gevolgtrekking ongegrond. Uit de wet blijkt voldoende duidelijk dat de procedure van art. 284 spoedeisend van aard is. In art 287 is immers bepaald dat de rechtbank met de meeste spoed uitspraak moet doen op het verzoekschrift. Indien het Wsnp-verzoek wordt afgewezen, dient een eventueel hoger beroep daarom binnen acht dagen te worden ingesteld. De voorzitter van het gerechtshof dient terstond dag en uur van de behandeling van het hoger beroep te bepalen, die binnen twintig dagen na indiening moet plaatsvinden. Het hof moet binnen acht dagen na deze behandeling uitspraak doen (art. 292 lid 4). Zeker in relatie tot de (gebruikelijke) termijnen in de verzoekschriftprocedure van titel 3 zijn dit zeer korte termijnen. Bewijslevering door middel van getuigen (of een deskundigenbericht) is niet te verenigen met het spoedeisende karakter van deze procedure.12 Om die redenen heeft de wetgever in art. 362 lid 2 de toepassing van titel 3 (ook) op deze procedure uitgesloten.

De bewijslast, oftewel de last om de relevante feiten aannemelijk te maken, ligt bij de verzoeker. De wet schrijft voor welke informatie de verzoeker bij het Wsnp-verzoek moet geven. Deze informatie sluit echter niet aan op de in art. 288 neergelegde toelatingseisen (lid 1) en (imperatieve) weigeringsgronden (lid 2). Daarom worden in art. 3.1.2.6 Procesreglement insolventiezaken nadere eisen gesteld, zoals het overleggen van een specificatie van belastingschulden en (indien van toepassing) jaarstukken van de laatste drie jaar. Daarnaast zal de rechter aan de hand van de gegeven informatie actief nagaan of aan de in art. 288 neergelegde eisen is voldaan en of de weigeringsgronden zich voordoen. Eén van die weigeringsgronden stelt – kort gezegd – dat de verzoeker niet minder dan tien jaar tevoren in de schuldsaneringsregeling mag hebben gezeten. Het is bekend dat de rechter hiernaar ambtshalve onderzoek verricht door in registers na te gaan of dit het geval is. Een andere weigeringsgrond bepaalt dat de poging tot een minnelijke schuldregeling door in de wet genoemde personen of instellingen moet zijn uitgevoerd. Hierop lijkt de rechter actief controle uit te oefenen.13 De belangrijkste weigeringsgrond doet zich voor indien de verzoeker niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden. Er zijn rechtbanken die daarom ambtshalve bij het CJIB opvragen of (en zo ja, welke) openstaande boetes de schuldenaar heeft.14

Deze actieve houding van de insolventierechter gaat in het algemeen gesproken nog verder. Op een toelatingszitting zal hij op grond van de bij het Wsnp-verzoek gevoegde informatie nadere vragen stellen. Indien er bijvoorbeeld op de schuldenlijst een schuld aan de belastingdienst of de Sociale Dienst staat dan zal hij vragen waar deze betrekking op heeft en hoe en wanneer deze is ontstaan. Dit zal hij ook doen als er bijvoorbeeld schulden aan meerdere telecombedrijven op staan.

c. De advocaten-generaal bij de Hoge Raad Langemeijer, Keus en Huydecoper hebben zich in 2007 in drie conclusies uitgelaten over de vaststelling van feiten en omstandigheden in de derde procedure, te weten die tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling (art. 350).

Langemeijer schrijft in zijn conclusie dat het in cassatie gedane beroep op het beginsel van de partijautonomie faalt.15 De bepaling van art. 24 Rv geldt hier volgens hem niet, omdat uit de wet anders voortvloeit. De rechter kan immers, aldus de advocaat-generaal, eventueel ambtshalve vaststellen dat er gronden zijn voor een tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling – zie art. 350 lid 1. Waar het gaat om het beoordelen van de geloofwaardigheid van tot bewijs overgelegde bescheiden heeft de rechter volgens hem een eigen, zelfstandige taak.

Keus liet zich in een conclusie in 2007 eveneens uit over de vraag of art. 24 Rv van toepassing is in een procedure tot tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling (art. 350).16 Hij meent dat art. 24 Rv niet van toepassing is, omdat uit de wet anders voortvloeit en verwijst daarbij naar voornoemde conclusie van Langemeijer.17Art. 149 j° 284 Rv is, aldus Keus, niet van toepassing vanwege de uitsluiting in art. 362 lid 2.18 De procedure van art. 350 verschilt volgens de advocaat-generaal van contentieuze procedures waarvoor de bewijsregel van art. 149 Rv is geschreven. Hij wijst er daarbij op dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling op voordracht van de rechtercommissaris of ambtshalve kan worden beëindigd en dat er dan in de procedure geen wederpartij is die stellingen kan betwisten. In een tweede conclusie uit 2007 stelt Keus wederom dat art. 149 Rv niet van toepassing is in een procedure tot tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling (art. 350). De rechter is, aldus Keus, in een procedure ex art. 350 niet zonder meer gehouden niet of niet voldoende betwiste stellingen als vaststaand aan te nemen.19

Huydecoper heeft in zijn conclusie voor een arrest van de Hoge Raad (in een procedure ex art. 350) gesteld dat art. 284 j° 166 Rv niet geldt in procedures op grond van de Faillissementswet, zodat de insolventierechter vrij is in de beoordeling van een bewijsaanbod.20 Dit vormt volgens hem geen schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht. Ter onderbouwing verwijst hij naar twee uitspraken van de Hoge Raad betreffende procedures tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst (art. 7:685 BW). Daarin heeft de Hoge Raad overwogen en beslist dat deze ontbindingsprocedure een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure is, waarin de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden. Daarom kan in beginsel zonder het houden van getuigenverhoren op het verzoek worden beslist.

Uit het voorgaande blijkt, zoals reeds aangegeven, dat feiten en omstandigheden in het insolventieprocesrecht niet op klassieke wijze worden vastgesteld. Maar de regels rondom stelplicht en bewijslast zijn daarmee niet geheel zonder betekenis. Degene die tot de schuldsaneringsregeling wil worden toegelaten zal aannemelijk moeten maken dat hij aan de voorwaarden voor toelating voldoet. En als hij zich verweert tegen een voordracht tot tussentijdse beëindiging zal hij daar inhoudelijk op moeten reageren. Dit blijkt uit een uitspraak van het Hof Amsterdam uit 2006.21 Het hof overweegt daarin dat het op de weg van de schuldenaar lag om bepaalde feiten en omstandigheden met bewijsstukken te ‘ontzenuwen’. Het hof rekende het de schuldenaar aan dat hij had geweigerd mee te werken aan het doen horen, althans traceren van een getuige die ontlastende verklaringen had kunnen afleggen.

Het insolventieprocesrecht legt in het algemeen dus geen verplichting aan de rechter op om een aanbod van getuigenbewijs te honoreren. De rechtercommissaris kan in faillissementen of schuldsaneringsregelingen getuigen horen op grond van art. 314 lid 2 j° 66. Het horen van getuigen door de rechtercommissaris ex art. 66 heeft een ander karakter dan het horen van getuigen in het kader van een dagvaardings- of verzoekschriftprocedure.22 De Hoge Raad heeft dit in een arrest uit 2006 aldus verwoord: ‘Dit verhoor vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient er daarentegen toe de rechtercommissaris – en met hem de curator – door het horen van getuigen in staat te stellen terzake alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Van een “wederpartij” is geen sprake.’23 De Hoge Raad heeft er in dit arrest voorts op gewezen dat aan de verklaringen die door de getuigen ten overstaan van de rechter-commissaris zijn afgelegd, niet de bewijskracht toe komt die art. 192 Rv toekent aan getuigenverklaringen die in een voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd. De rechten van iemand die ten aanzien van bewijslevering in een eventuele latere procedure als derde kwalificeert, worden daarom niet door het verhoor op grond van art. 66 geraakt.24

De conclusie is dat in procedures ingevolge de Faillissementswet de feiten niet op klassieke wijze worden vastgesteld, ongeacht de vraag of in een geschil tussen partijen (eigenlijke rechtspraak) beslist wordt of dat sprake is van een beslissing die het karakter van een ordemaatregel heeft. De rechter behoeft niet in te gaan op een aanbod tot het horen van getuigen. Hij is er niet zonder meer toe gehouden niet (voldoende) betwiste feiten als vaststaand aan te nemen. En hij kan zich aangaande de relevante feiten en omstandigheden actief opstellen.