Rb. Zutphen, 15-12-2006, nr. 06/890 WET

Besluit van verweerder van 27 februari 2006.

Bij besluit van 25 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 40.000,-- opgelegd wegens de op 1 februari 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Tegen dat besluit is namens eiseres bezwaar gemaakt.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het besluit van 25 mei 2005 ongewijzigd gehandhaafd.

Namens eiseres heeft mr. M.H. van Daal, advocaat te Apeldoorn, beroep ingesteld op de in het beroepschrift vermelde gronden. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van 9 november 2006, waar voor eiseres zijn verschenen haar directeur, [directeur], en [voormalig accountmanager], voormalig accountmanager, bijgestaan door mr. Van Daal voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Contant.

Ter beoordeling staat of verweerder het boetebesluit op goede gronden in stand heeft gelaten.

Artikel 2, eerste lid, Wav, bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18 Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Artikel 19a, eerste lid, Wav, bepaalt dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de ter zake van deze wet beboetbare feiten gelden ten opzicht van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, Wav, bepaalt dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. Ingevolge het derde lid stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgelegd.

In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 2004, 249; hierna: de beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst). In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav gesteld op € 8.000,--.

De rechtbank stelt voorop dat het opleggen van een bestuurlijke boete als hier aan de orde een discretionaire bevoegdheid van verweerder is en dat die boete is aan te merken als een sanctie met een punitief karakter waarop (onder meer) de in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) besloten (strafrechtelijke) waarborgen van toepassing zijn te achten. Gelet daarop zal de rechtbank ten volle dienen te toetsen of de hoogte van een opgelegde boete in een evenredige verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de gedraging.

In dit verband stelt de rechtbank vast dat voor de constatering van een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav, gelet op de redactie van dat artikel, niet relevant is of sprake is van verwijtbaarheid bij de betrokken werkgever. Die (mate van) verwijtbaarheid is evenmin relevant in de door de minister opgestelde beleidsregels, nu de daarin genoemde boetebedragen — conform hetgeen is bepaald in 19d, derde lid, Wav — in beginsel slechts differentiëren naar gelang het beboetbare feit.

Nu de mate van verwijtbaarheid noch in de wettelijke regeling noch in de in dit verband gestelde beleidsregels enige rol van betekenis speelt, biedt de regelgeving — behoudens de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb — derhalve niet de mogelijkheid om de hoogte van de boete in de bestuurlijke fase van het proces (in voldoende mate) af te stemmen op de mate waarin de werkgever de overtreding verweten kan worden. Het bepaalde in artikel 6 EVRM brengt alsdan met zich mee dat in de beroepsfase die beleidsregels niet zonder meer onverkort zullen kunnen worden toegepast.

Blijkens het op 1 april 2005 op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport hebben de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 1 februari 2005 in het door Teeuwissen products B.V. van Dumeco slachterijen gehuurde pand aan [adres] vijf personen met de Bulgaarse nationaliteit aangetroffen die bezig waren met het wassen van varkensdarmen en waarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Geconstateerd is dat de vijf Bulgaarse werknemers krachtens een uitleencontract door eiseres aan Teeuwissen products B.V. ter beschikking zijn gesteld.

Eiseres stelt dat haar niet kan worden verweten dat zij voor de betreffende werknemers niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte omdat zij niet beter wist dan dat die werknemers geen vreemdelingen waren als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder c, Wav waarvoor een tewerkstellingsvergunning vereist is.

Daartoe voert zij aan dat deze werknemers zich met een Grieks paspoort hebben gelegitimeerd als personen met de Griekse nationaliteit en dat zij bij de controle van de identiteit van die personen aan de hand van die paspoorten geen aanleiding heeft gezien om aan hun identiteit (en nationaliteit) te twijfelen. Eiser voert voorts aan dat zij met gebruikmaking van een UV-lamp de paspoorten heeft gecontroleerd op echtheid en dat haar daarbij geen bijzonderheden zijn opgevallen. Verder is eiseres van mening dat — nu het UWV de valse paspoortgegevens en het sofi-nummer zonder problemen heeft verwerkt en de paspoorten bovendien door Teeuwissen products B.V. zijn voorgelegd aan de vreemdelingenpolitie in Apeldoorn zonder dat dit tot opmerkingen heeft geleid — haar niet kan worden verweten dat zij de gebreken in de paspoorten niet heeft onderkend.

Eiseres stelt voorts dat zij geen enkel voordeel heeft behaald met het tewerkstellen van de betrokken vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning nu door haar marktconforme lonen zijn betaald en belasting en premies zijn afgedragen. Daarbij heeft eiseres er op gewezen dat zij een groot aantal vreemdelingen in dienst heeft die te werk worden gesteld in slachterijen en dat voor deze vreemdelingen steeds zonder meer een tewerkstellingsvergunning is verleend. Door het opleggen van de boete heeft de slachterijbranche het vertrouwen in eiseres verloren en is het bedrijf van eiseres in financiële problemen geraakt.

De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geding is dat sprake is van overtreding van de bepalingen van de Wav, en verweerder in beginsel bevoegd is om ter zake van de beboetbare feiten een boete op te leggen.

De rechtbank dient vervolgens te onderzoeken of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

De rechtbank acht daarbij van belang dat verweerder blijkens het verhandelde ter zitting de beleidslijn hanteert dat, indien een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan bij het controleren van de identiteit van de betrokken personen, de overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav hem niet valt toe te rekenen en de boete ter zake op nihil wordt gesteld.

Ter zitting is door [voormalig accountmanager], ten tijde in geding bij eiseres werkzaam als accountmanager, verklaard dat hij aan de hand van de originele paspoorten en met behulp van het Practisch Handboek Vreemdelingen Identiteitsdocumenten & Arbeid en een UV-lamp de pasfoto's en de handtekeningen van de betrokken werknemers heeft gecontroleerd.

Gelet op deze door eiseres uitgevoerde controleactiviteiten, welke ruimschoots voldoen aan hetgeen blijkens de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in dit verband van een werkgever wordt verlangd, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat eiseres niet aan de op haar rustende verplichting om de identiteit van de bij haar werkzame personen te controleren heeft voldaan. De rechtbank acht in dit verband met name van belang dat uit de processen verbaal ‘onderzoek documenten’ niet blijkt dat, en op welke wijze, de daarin vermelde gebreken aan de bewuste paspoorten bij in redelijkheid van een werkgever te vergen controleactiviteiten konden worden ontdekt.

De rechtbank merkt in dit verband overigens op dat inmiddels een zogeheten ‘Verificatiepunt Identiteitsbewijzen’ bij het Nationaal Bureau Documenten van de Koninklijke Marechaussee te Schiphol is ingesteld, teneinde werkgevers beter in staat te stellen de identiteit te controleren van de bij hen werkzame personen. De rechtbank concludeert hieruit dat het voor werkgevers bijzonder lastig kan zijn om identiteitspapieren in alle gevallen met goed resultaat op echtheid te controleren.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav in het onderhavige geval niet aan eiseres is toe te rekenen. Nu verweerder dit niet heeft onderkend, kan het bestreden besluit, als berustend op een ondeugdelijke motivering, wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand blijven.

Nu verweerder de beleidslijn hanteert dat een boete op nihil wordt gesteld als de overtreding niet aan een werkgever valt toe te rekenen, is rechtens nog slechts één beslissing mogelijk.

Doende wat verweerder had behoren te doen, ziet de rechtbank aanleiding om met gebruikmaking van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, het primaire boetebesluit van 25 mei 2005 te herroepen en de boete alsnog op nihil vast te stellen.

Het hiervoor overwogene geeft aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.

Met betrekking tot het verzoek om verweerder te veroordelen tot terugbetaling van de boete, vermeerderd met de wettelijke rente, merkt de rechtbank op dat die verplichting reeds voortvloeit uit het bepaalde in artikel 19j van de Wav.

De rechtbank,

recht doende:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Aldus gegeven door mr. E.J.J.M. Weyers, voorzitter, mrs. L.J.P. Lambooij en N.K. van den Dungen-Dijkstra, rechters, en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 15 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.