CBb, 30-01-2009, nr. AWB08/234, nr. AWB08/239

DNB en A hebben bij hoger beroepschriften van onderscheidenlijk 31 maart 2008 en 1 april 2008, op diezelfde data bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de aangevallen uitspraak) van 15 februari 2008, welke op 20 februari 2008 aan partijen is verzonden, en die is te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN BC4885.

Bij brief van 29 april 2008 heeft DNB de gronden van haar hoger beroep aangevuld. Bij brief van 14 juli 2008 heeft zij gereageerd op het hoger beroep van A.

Bij brief van 15 mei 2008 heeft A de gronden van haar hoger beroep aangevuld. Op 28 mei 2008 heeft zij gereageerd op het hoger beroep van DNB.

Op 4 december 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Namens DNB is tevens verschenen mr. K. van Emmerik, aldaar werkzaam. A is tevens verschenen bij haar directeur B. De zaken zijn gevoegd behandeld. Ter zitting zijn de zaken voorts gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld met de zaken onder de nummers AWB 08/233 en AWB 08/235.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Artikel 24, eerste lid, van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (hierna: Wvb) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

In 2005 heeft A met een aantal andere pensioenfondsen de besloten vennootschap C opgericht, welke vennootschap zich vanaf 2006 is gaan bezighouden met de uitvoering van de levensloopregeling en in dat verband als beleggingsinstelling is gaan functioneren.

In 2006 heeft DNB geconstateerd dat A artikel 24, eerste lid, van de Wvb heeft overtreden. Bij besluit van 19 juli 2006 heeft DNB aan A ter zake een boete opgelegd van € 435.625,-. Bij besluit van 6 december 2006 heeft DNB het daartegen gerichte bezwaar van A ongegrond verklaard. Bij besluit van 11 januari 2007 heeft DNB het besluit van 6 december 2006 gewijzigd in die zin dat zij het bedrag van de aan A opgelegde boete op nihil vaststelt. Voor het overige heeft zij het besluit van 19 juli 2006 gehandhaafd.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het besluit van DNB van 11 januari 2007 vernietigd, omdat de rechtbank van oordeel was dat DNB op die datum niet meer tot het nemen van een dergelijk besluit bevoegd was. De rechtbank heeft daarnaast het besluit van DNB van 6 december 2006 vernietigd, omdat de wettelijke grondslag tot het opleggen van een boete voor dit geval ontbrak. Ten slotte heeft de rechtbank aanleiding gezien zelf in de zaak te voorzien en het besluit van DNB van 19 juli 2006 herroepen.

Voor de motivering van deze oordelen verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

Het hoger beroep van DNB richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank dat DNB niet tot het nemen van het besluit van 11 januari 2007 bevoegd was. DNB wijst erop dat de naleving van de betreffende bepaling in de Wvb in het Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling, het Besluit financieel toetsingskader en enige andere besluiten in verband met het aanbrengen van enige verbeteringen (Stb. 2007, 572) met terugwerkende kracht weer onder haar toezicht is gebracht.

In de tweede plaats richt het hoger beroep van DNB zich tegen de overweging van de rechtbank dat de wettelijke grondslag tot het opleggen van een boete ontbreekt. Volgens DNB ontbreekt uitsluitend een wettelijke grondslag voor het bepalen van de hoogte van de boete, maar volgt de bevoegdheid tot het opleggen van een boete uit artikel 90, eerste lid, van de Wvb (oud). DNB is het wel met de rechtbank eens dat het opleggen van een boete van nihil niet op rechtsgevolg is gericht, zodat hiertegen niet in rechte kan worden opgekomen.

Het hoger beroep van A richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de enkele constatering van een overtreding in het besluit van DNB van 6 december 2006 — in aanmerking nemend dat de daarvoor opgelegde boete later op nihil is vastgesteld — geen zelfstandig rechtsgevolg sorteert. A is van mening dat uit de besluiten van DNB moet worden afgeleid dat zij heeft geoordeeld dat de Wvb is overtreden en dat daarvoor een boete moet worden opgelegd. Dat de boete op nihil is gesteld, doet aan dit oordeel niet af.

A meent dan ook dat zij — anders dan de rechtbank heeft geoordeeld — belang heeft bij een rechterlijke beoordeling van de vraag of DNB terecht heeft geoordeeld dat A de Wvb heeft overtreden. Voor haar standpunt over die vraag heeft A verwezen naar de stukken in bezwaar en beroep.

Naar aanleiding van het hoger beroep van DNB overweegt het College dat dit in de eerste plaats betrekking heeft op de aangevallen uitspraak met betrekking tot het wijzigingsbesluit van DNB van 11 januari 2007. Uit de stukken blijkt dat A tegen dat besluit evenwel geen beroep bij de rechtbank had ingesteld. Uit haar op 15 januari 2007 bij de rechtbank ingediende beroepschrift blijkt dat zij kennis droeg van het besluit van 11 januari 2007, maar dat zij tegen dat besluit geen grieven had, zodat het beroep zich uitsluitend richtte tegen het besluit van DNB van 6 december 2006. Door toch een beslissing te geven over het besluit van 11 januari 2007, is de rechtbank buiten de grenzen van het geschil getreden. Het College komt derhalve ambtshalve tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op het besluit van DNB van 11 januari 2007, dient te worden vernietigd, aangezien deze in strijd met artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is gegeven. Het College komt daardoor niet toe aan een beoordeling van de eerste grief van DNB.

Met betrekking tot de eerste grief van A, die in samenhang met de tweede grief van DNB kan worden behandeld, overweegt het College dat ter zitting is gebleken dat DNB, toen zij er achter kwam dat het samenstel van de toepasselijke wettelijke bepalingen niet toeliet dat een boete van een bepaalde hoogte werd opgelegd, er weloverwogen niet voor heeft gekozen om het besluit van 19 juli 2006, waarbij een boete was opgelegd, volledig te herroepen, maar om dit besluit in stand te laten, met uitzondering van het bedrag van de boete en deze te stellen op nihil. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat van het primaire boetebesluit louter een rechtsoordeel met betrekking tot de overtreding van de Wvb is overgebleven, waartegen volgens DNB het belang van A bij een rechterlijk oordeel over het besluit van 6 december 2006 zou zijn komen te ontvallen.

De eerste grief van A is derhalve gegrond. Ook de tweede grief van DNB is gegrond, omdat haar bevoegdheid om een boete op te leggen inderdaad een wettelijke grondslag heeft en een dergelijke grondslag slechts ontbreekt voor het opleggen van een boete tot een ander bedrag dan nihil.

Dit betekent dat de aangevallen uitspraak ook voor zover deze betrekking heeft op de besluiten van DNB van 19 juli 2006 en 6 december 2006 moet worden vernietigd.

Door de vernietiging van de aangevallen uitspraak moet het beroep van A tegen het besluit van DNB van 6 december 2006 opnieuw worden beoordeeld. Beide partijen hebben het College verzocht om in een geval van vernietiging de zaak zelf ten gronde af te doen. Daartoe bestaat in dit geval aanleiding, zodat het College thans zal doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen.

Het gebod van artikel 24, eerste lid, (thans artikel 47, eerste lid) van de Wvb richt zich tot pensioenuitvoerders van beroepspensioenregelingen ten aanzien waarvan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bepaald dat deelneming erin verplicht is voor een of meer bepaalde groepen van beroepsgenoten. Deze bepaling komt naar haar strekking overeen met artikel 7, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, over welke bepaling het College zich in twee uitspraken van 1 april 2008 heeft uitgelaten (AWB 07/349 en AWB 07/350, respectievelijk AWB 07/351, www.rechtspraak.nl LJN: BC8271 en BC8268). Ook van artikel 24, eerste lid, van de Wvb is de achtergrond dat de beperking van de marktwerking die het gevolg is van de verplichtstelling (de verplichtgestelde beroepspensioenfondsen krijgen een wettelijke monopoliepositie op hun terrein) niet verder dient te gaan dan noodzakelijk is om het doel van die verplichtstelling, te weten het realiseren van een voor alle beroepsgenoten geldende pensioenregeling op basis van solidariteit, te bereiken. Strekking van deze en soortgelijke bepalingen is dat de verplichtgestelde beroepspensioenfondsen, indien en voorzover zij zelf beperkt zijn om andere activiteiten op aanverwante terreinen te ontplooien, dergelijke andere activiteiten slechts door aan hen gelieerde bedrijven laten verrichten, indien die activiteiten door dezen onder gelijke concurrentieverhoudingen met andere marktdeelnemers worden verricht. De bepalingen zijn er dan ook op gericht dat wordt voorkomen dat deze gelieerde bedrijven worden bevoordeeld doordat wordt geprofiteerd van de reputatie die het beroepspensioenfonds heeft bij de deelnemers, de gewezen deelnemers, de pensioengerechtigden en andere rechthebbenden op pensioen.

Artikel 24, eerste lid, van de Wvb moet aldus worden begrepen dat het de pensioenuitvoerder van het verplichtgestelde beroepspensioenfonds verbiedt om specifieke informatie aan deelnemers te geven over regelingen en producten, die niet door het fonds zelf worden uitgevoerd of aangeboden, maar door een aan hem gelieerd bedrijf.

De wetgever heeft een groot belang aan de naleving van deze bepaling gehecht, hetgeen blijkt uit de relatief hoge boetes die op overtreding ervan zijn gesteld.

Vast staat dat A in de periode die loopt vanaf de inwerkingtreding van de Wvb op 1 januari 2006 tot eind februari/begin maart 2006 op haar website informatie heeft gegeven over C, in het bijzonder door te vermelden dat C de levensloopregeling ging aanbieden, dat A medeoprichter was van C en dat A aanraadde om gebruik te maken van de levensloopregeling via C omdat dat een aantal voordelen zou opleveren. Voorts staat vast dat via de website van A twee brochures van C verkrijgbaar waren en dat de website een link had tot de website van C.

Voor het College staat daarmee vast dat A artikel 24, eerste lid, van de Wvb heeft overtreden, doordat zij meer dan alleen algemene informatie over de levensloopregeling aan haar deelnemers heeft verschaft.

De eerste beroepsgrond van A, te weten dat de norm van artikel 24 Wvb niet de vereiste duidelijkheid bezit om als grondslag te kunnen dienen voor een boeteoplegging, wordt verworpen. De norm dat uitsluitend algemene informatie mag worden verschaft, is immers duidelijk. Uiteraard kan bij de toepassing van de norm blijken dat erover getwist kan worden of bepaalde informatie al dan niet als algemene informatie moet worden aangemerkt. Het bestaan van grensgebieden is echter inherent aan een norm en kan niet alleen om die reden leiden tot een onverbindendheid van de norm. Waar het om gaat is dat het de pensioenfondsen duidelijk moet zijn wat door de norm wordt geboden en wat niet is toegestaan, en dat is hier naar het oordeel van het College zonder twijfel het geval. Zo kan een advies om gebruik te maken van de levensloopregeling via C niet worden beschouwd als het geven van algemene informatie over de levensloopregeling.

Ook de tweede beroepsgrond van A, te weten dat DNB gelet op het vertrouwensbeginsel het recht heeft verspeeld om te oordelen dat artikel 24 Wvb is overtreden, moet worden verworpen. Het is in eerste instantie de verantwoordelijkheid van de pensioenfondsen om zich aan de wet te houden. Het College acht het niet nodig te onderzoeken of DNB als toezichthouder mogelijkerwijs al eerder had kunnen ingrijpen of dat zij door een meer gerichte voorlichting A voor een wetsovertreding had kunnen behoeden, aangezien dat, ook als dat zo mocht zijn, aan de eigen verantwoordelijkheid van A niets afdoet. In ieder geval is niet gebleken dat A zelf bij DNB heeft geïnformeerd of haar (voorgenomen) handelen in overeenstemming was met artikel 24 Wvb of dat DNB eigener beweging uitlatingen in die richting heeft gedaan. Evenmin zijn omstandigheden gebleken waaraan A het vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd, dan wel dat in geval van een geconstateerde schending van het wetsartikel in eerste instantie zou worden volstaan met een gesprek daarover.

De conclusie is dat beide beroepsgronden van A tegen het besluit van 6 december 2006 falen, zodat dit beroep ongegrond moet worden verklaard.

Het College ziet geen aanleiding voor het veroordelen van een der partijen in de kosten van de procedure in beroep of in hoger beroep.

Aangezien de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, zal het College DNB aanwijzen als de rechtspersoon die het door A betaalde griffierecht dient te vergoeden.

Het College

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. J.L.W. Aerts en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. P. Beishuizen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2009.

de voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

w.g. J.L.W. Aerts