CBb, 10-09-2004, nr. AWB02/1712

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/1712 10 september 2004

18400 Gaswet

Uitspraak in de zaak van:

1. Productschap Tuinbouw, te Zoetermeer,

2. Land- en Tuinbouworganisatie Nederland, te Den Haag,

appellanten,

gemachtigden: mr. I. Brinkman en mr. J.A.M. Bos, advocaten te Rotterdam,

tegen

de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, te Den Haag, verweerder,

gemachtigde: mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag.

Aan dit geding neemt als derde-belanghebbende tevens deel:

N.V. Nederlandse Gasunie, te Groningen,

gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. B.J. van Dijk, advocaten te Den Haag.

1. De procedure

Op 4 oktober 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 augustus 2002, kenmerk 100554/93.

Bij dat besluit heeft verweerder beslist op bezwaren van onder meer appellanten tegen zijn besluit van 20 december 2001. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder op grond van artikel 13, derde lid, van de Gaswet aan de N.V. Nederlandse Gasunie (hierna: Gasunie) een bindende aanwijzing opgelegd.

Op 7 november 2002 hebben appellanten de gronden waarop het beroep berust bij het College ingediend. Op 8 november 2002 heeft het College een aanvulling op deze gronden ontvangen.

Vervolgens heeft Gasunie desgevraagd verklaard dat zij als partij aan het geding wenst deel te nemen.

Bij brief van 24 januari 2003 heeft verweerder het College de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 9 april 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 21 mei 2003, aangevuld bij brief van 7 juli 2003, hebben appellanten zich uitgelaten over hun procesbelang.

Bij beschikking ingevolge artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 12 september 2003 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van bepaalde (delen van) door verweerder overgelegde producties gerechtvaardigd is te achten.

Bij brieven van 19 september 2003 en van 2 oktober 2003 hebben appellanten en de Gasunie het College toestemming gegeven om uitspraak te doen mede op grond van de stukken waarvan zij op grond van artikel 8:29 Awb geen kennis kunnen nemen.

Bij brief van 17 december 2003 heeft het College partijen bericht dat het onderzoek ter zitting plaats zal vinden op 7 januari 2004 zonder dat het College kennis heeft genomen van de stukken waarvan het de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht en dat de behandeling van het onderhavig beroep na afloop van de zitting op 7 januari 2004 zal worden geschorst tot het College uitspraak heeft gedaan in de procedure onder nummer AWB 02/1746, van welke zaak het onderzoek ter zitting eveneens op 7 januari 2004 is bepaald. Het College overweegt hiertoe in deze brief dat de appellanten in de procedure onder nummer AWB 02/1746, gericht tegen hetzelfde besluit als hier in geding, het College geen toestemming hebben verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Het College heeft partijen verder bericht dat het na het doen van een uitspraak in de zaak onder nummer AWB 02/1746 kennis zal nemen van de stukken waarvan het de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht en een nadere zitting zal houden, tenzij partijen toestemming geven deze achterwege te laten.

Het onderzoek ter zitting is vervolgens uitgesteld en heeft op 12 maart 2004 plaatsgevonden. Partijen hebben hier, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht.

Op 23 april 2004 heeft het College uitspraak gedaan in de procedure onder nummer AWB 02/1746 (LJN-nummer: AO9530, AB 2004, 219). Vervolgens heeft het College kennis genomen van de stukken waarvan het de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht.

Bij brieven van 18 juni 2004 hebben appellanten en Gasunie hun toestemming verleend voor het achterwege laten van een nadere zitting. Bij brief van 21 juni 2004 heeft verweerder eenzelfde toestemming verleend.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Gaswet (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang:

"Artikel 12

1. Een gastransportbedrijf is verplicht jaarlijks voor 1 oktober een indicatie bekend te maken van de tarieven en de voorwaarden die het bedrijf in het volgende kalenderjaar voornemens is te hanteren voor het verrichten van transport van gas en van de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten.

2. Onder de in het eerste lid bedoelde diensten wordt in ieder geval verstaan het aanpassen van de benuttingsgraad.

3. Het gastransportbedrijf voert overleg met representatieve organisaties van netgebruikers over de indicatieve tarieven en voorwaarden.

4. Het gastransportbedrijf zendt de in het eerste lid bedoelde informatie aan de directeur-generaal en de directeur.

Artikel 13

1. De directeur stelt richtlijnen vast. Bij het vaststellen van richtlijnen houdt de directeur rekening met het belang van het bevorderen van het handelsverkeer en het bevorderen van het doelmatig handelen van gastransportbedrijven en netgebruikers. De richtlijnen worden bekendgemaakt in de Staatscourant.

2. Het gastransportbedrijf neemt de richtlijnen in acht bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden.

3. De directeur kan een gastransportbedrijf bindende aanwijzingen geven met betrekking tot de indicatieve tarieven en voorwaarden.

(…)

Artikel 14

1. Een gastransportbedrijf is verplicht, in voorkomend geval tezamen met een verwant bedrijf, met degene die daarom verzoekt te onderhandelen over het verrichten van het transport van gas met behulp van zijn gastransportnet en van één of meer installaties van het verwante bedrijf, voor zover het gebruik van die installaties noodzakelijk is voor het transport.

2. Op de grondslag van hetgeen als gevolg van het eerste lid is overeengekomen, wordt het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht.

3. Toepassing van het eerste en het tweede lid geschiedt op voorwaarden die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn.

(…)"

De totstandkomingsgeschiedenis van de Wet vermeldt met betrekking tot artikelen 12 en 13 van de Wet (Kamerstukken II 1999/2000, 26 463, nr. 63):

"Met dit amendement worden de amendementen met de nrs. 35, 42 en 44 geïntegreerd. Met de voorgestelde regeling wordt een effectieve toegang tot de gasnetten gewaarborgd. Teneinde de administratieve lasten te beperken is, in afwijking van het gestelde in amendement nr. 35, niet langer gekozen voor een systeem waarbij alle indicatieve tarieven door de directeur-generaal worden vastgesteld. In plaats daarvan is gekozen voor een systeem waarbij representatieve organisaties in een vroegtijdig stadium worden betrokken bij de door het gastransportbedrijf vast te stellen indicatieve tarieven en voorwaarden. Tijdens dit overleg gesignaleerde knelpunten kunnen door partijen ter beoordeling worden voorgelegd aan de directeur-generaal van de Nma. Indien nodig kan de directeur-generaal het gastransportbedrijf door middel van een bindende aanwijzing verplichten tot aanpassing van de indicatieve tarieven en voorwaarden."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 30 augustus 2001 heeft verweerder, op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet, Richtlijnen Gastransport voor het jaar 2002 vastgesteld (Staatscourant 2001, nr. 168, hierna: de Richtlijnen).

- In de Richtlijnen is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 2

1. Gastransportbedrijven bieden aan netgebruikers in ieder geval als basisdienst een gegarandeerde transportdienst aan.

2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, biedt Gasunie in ieder geval de navolgende basisdiensten aan:

a. backhaul dienst;

b. flexibiliteitsdienst; en

c. kwaliteitsconversie.

(…)

5. Onder een flexibiliteitsdienst als bedoeld in het tweede lid, onder b wordt ten minste verstaan: een dienst die voorafgaand aan een balanceringsperiode wordt overeengekomen en waarmee een gastransportbedrijf netgebruikers in staat stelt om:

a. hun positie in evenwicht te brengen zonder dat er sprake is van netto gas-levering door het gastransportbedrijf aan die netgebruikers, en/of

b. de contractueel vastgelegde tolerantiewaarde te overschrijden, dan wel die tolerantiewaarde te vergroten.

Artikel 7

1. De indicatieve voorwaarden van Gasunie voorzien in de mogelijkheid dat netgebruikers onderling hun posities in evenwicht brengen door deze posities, of delen daarvan te verhandelen, dan wel op een andere geschikte wijze in evenwicht te brengen.

2. De indicatieve tarieven en voorwaarden van Gasunie voorzien erin dat de kosten die Gasunie maakt om (dreigend) verlies van systeemintegriteit te voorkomen of te herstellen worden toegerekend aan netgebruikers wier positie niet in evenwicht is, voor zover deze kosten aan hen toerekenbaar zijn. Daarbij staat het Gasunie vrij om deze kosten door te berekenen aan alle netgebruikers wier positie niet in evenwicht is of slechts aan de netgebruikers wier positie niet in evenwicht is en die bijdragen aan het (dreigend) verlies van systeemintegriteit.

Artikel 14

1. De indicatieve tarieven van de gastransportbedrijven zijn per afzonderlijke basisdienst gebaseerd op de efficiënte economische kosten die toerekenbaar zijn aan het produceren van de desbetreffende basisdienst.

2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, komen de aan de basisdienst ‘backhaul’ toerekenbare kostenvoordelen uitsluitend ten gunste van de tarieven voor die basisdienst.

3. Onderscheid in tarieven tussen basisdiensten met verschillende looptijden of tussen basisdiensten met verschillende balanceringsperioden vindt zijn grondslag uitsluitend in de aan die verschillen in looptijd of balanceringsperiode toe te rekenen kosten."

- Bij brief van 28 september 2001 heeft Gasunie verweerder geïnformeerd over de indicatieve voorwaarden en voorwaarden voor het jaar 2002.

- Bij brief van 8 november 2001 heeft verweerder Gasunie een ontwerp van een bindende aanwijzing op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet, toegestuurd.

- Appellanten hebben verweerder verzocht Gasunie een bindende aanwijzing te geven. Ook anderen hebben een dergelijk verzoek aan verweerder gedaan.

- Nadat Gasunie op het ontwerp bindende aanwijzing had gereageerd, heeft verweerder bij besluit van 20 december 2001 aan Gasunie een bindende aanwijzing gegeven. De aanwijzing houdt onder meer in dat de tarieven van Gasunie voor transport en kwaliteitsconversie voor ieder van de komende vier jaren (dat wil zeggen 2002, 2003, 2004 en 2005) telkens zullen dalen met een nominaal percentage van 5,0 procent. Dezelfde aanwijzing geldt ten aanzien van gehanteerde boetes.

- Zowel appellanten als Gasunie alsook anderen hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- De statutaire doelstelling van appellante sub 2 luidt ingevolge artikel 2 van haar statuten als volgt:

"1. De vereniging stelt zich ten doel als federatieve organisatie de algemene belangen en in het bijzonder de sociaal-economische belangen van de Nederlandse land- en tuinbouw in het algemeen en van de bij haar aangesloten boeren- en tuindersorganisaties, -instellingen en -verenigingen en hun leden met hun gezinsleden in het bijzonder te behartigen voor zover de zorg voor deze belangen niet behoort tot de taak van deze organisaties, instellingen en verenigingen zelf.

2. De vereniging zet zich in om het welzijn in de landelijke gebieden te bevorderen.

3. De vereniging gaat bij het stellen van haar doel uit van op het Christendom en andere levensbeschouwelijke en maatschappelijke overtuigingen en stromingen stoelende waarden die in de Nederlandse traditie zijn erkend."

- Bij besluit van 15 februari 2002 heeft verweerder het besluit van 20 december 2001 op enkele onderdelen ambtshalve gecorrigeerd.

- Op 10 april 2002 zijn de bezwaarmakers gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder

In het bestreden besluit heeft verweerder het volgende overwogen naar aanleiding van het bezwaar van Gasunie dat hij niet bevoegd is het wettelijk regime van onderhandelde toegang om te vormen tot een regime van gereguleerde toegang:

"Beoordeling bezwaar a: onderhandelde toegang

12. De artikelen 12 t/m. 17 Gaswet bevatten een zogeheten stelsel van onderhandelde toegang. Ingevolge artikel 12 Gaswet is een gastransportbedrijf verplicht om jaarlijks voor 1 oktober een indicatie bekend te maken van de tarieven en voorwaarden die het bedrijf in het volgende kalenderjaar voornemens is te hanteren voor het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten. Artikel 14 Gaswet verplicht gastransportbedrijven vervolgens om met degene die daarom verzoekt te onderhandelen over het verrichten van transport van gas met behulp van zijn gastransportnet. De indicatieve tarieven en voorwaarden zoals bedoeld in artikel 12 Gaswet vormen uitgangspunt van die onderhandelingen. Partijen zijn in die onderhandelingen in beginsel vrij, zij het dat ingevolge artikel 14, derde lid de uiteindelijk overeengekomen contractsvoorwaarden redelijk, transparant en niet-discriminerend dienen te zijn. Op grondslag van de uitkomsten van die commerciële onderhandelingen wordt vervolgens het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht. Dit stelsel maakte in de kern reeds onderdeel uit van het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Gaswet

(TK 26 463, nr. 1-2, de artikelen 4 en 5).

13. Reeds tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de vaste Kamercommissie voor Economische Zaken bleek dat alle kamerfracties vraagtekens plaatsten bij dit stelsel. Alle fracties bepleitten een meer of minder streng stelsel van gereguleerde toegang. In dit stadium tekende zich brede steun af voor een voorstel van de Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), dat uiteindelijk ten grondslag is gelegd aan amendement nr. 63 dat tot het huidige artikel 13 Gaswet heeft geleid. Hieruit blijkt dat de wetgever niet het vertrouwen dat een systeem van zuivere onderhandelde toegang het beste systeem was om marktwerking in de gassector tot stand te brengen. Gastransportbedrijven zouden te veel de mogelijkheid houden om de marktvoorwaarden te dicteren en de toelaatbaarheid zou alleen achteraf via de Mw getoetst kunnen worden. Het VEMW-voorstel wordt door sommige fracties gezien als een aanvaardbaar model tussen volledig gereguleerde toegang en onderhandelde toegang.

14. De klacht van Gasunie als zou de directeur DTe door middel van de Richtlijnen het wettelijke systeem hebben omgevormd tot een systeem van gereguleerde toegang is onjuist. Deze stelling berust op een verkeerd begrip van de Richtlijnen in het licht van het stelsel van de Gaswet. De Richtlijnen geven slechts het kader voor de indicatieve tarieven en voorwaarden. Het staat de gastransportbedrijven volledig vrij om in afwijking van de indicatieve tarieven en voorwaarden zogeheten maatwerkovereenkomsten te sluiten, die (in functionaliteit, servicekader en tarieven) kunnen afwijken van de basisdiensten die ingevolge de Richtlijnen ten minste moeten worden aangeboden. Gasunie heeft dan ook alle vrijheid om in de onderhandelingen met hun klanten tot een voor beide partijen optimale maatwerkoplossing te komen. De Richtlijnen schrijven slechts een minimumpakket voor dat tegen standaardvoorwaarden moet worden aangeboden. Daarbuiten zijn de gastransportbedrijven in beginsel vrij om iedere denkbare overeenkomst te sluiten.

15. Gasunie stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de commerciële vrijheid van gastransportbedrijven het uitgangspunt van onderhandelde toegang is. Naar het oordeel van de directeur DTe richt het stelsel van onderhandelde toegang zich echter tot beide partijen bij de overeenkomst en niet louter tot de gastransportbedrijven. Nauwkeurige beschouwing van de argumenten van Gasunie leert dat zij - onder het mom van onderhandelingsvrijheid - in wezen bepleit volledig vrij te willen zijn om de uitgangspunten voor de onderhandelingen te bepalen. Het gaat Gasunie niet zozeer om de vraag of sprake is van onderhandelingsvrijheid wel over de vraag wie bepaalt wat de randvoorwaarden en uitgangspunten voor de onderhandelingen zijn. Gasunie bepleit een systeem waarin zij in beginsel alle randvoorwaarden bepaalt, waarbinnen de onderhandelingen plaatsvinden. Het ligt echter niet voor de hand dat een partij als Gasunie zonder meer bereid is om met marktpartijen te onderhandelen over zaken als de tariefstructuur, de tariefopbouw en de tariefhoogte. Dit is precies het punt waarop de wetgever heeft willen ingrijpen. Om die reden heeft zij de directeur DTe de bevoegdheid gegeven om door het stellen van richtlijnen, de onderhandelingspositie van marktpartijen te versterken, zonder afbreuk te doen aan het beginsel dat gastransportbedrijven met marktpartijen in beginsel overeenkomsten kunnen sluiten over iedere denkbare dienst onder iedere denkbare voorwaarde. Het feit dat de directeur DTe ingevolge artikel 13 Gaswet een aantal randvoorwaarden stelt, beperkt de onderhandelingsvrijheid dan ook niet meer of minder dan wanneer Gasunie die randvoorwaarden zou bepalen."

Ten aanzien van de bezwaren van Gasunie met betrekking tot de bindende aanwijzing heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:

"Aanpassen tarieven

33. In randnummer 133a van de bindende aanwijzing heeft de directeur DTe bepaald dat de tarieven van Gasunie voor transport en kwaliteitsconversie voor ieder van de komende vier jaren (dat wil zeggen 2002, 2003, 2004 en 2005) telkens zullen dalen met een nominaal percentage van 5,0%. Dezelfde aanwijzing geldt ten aanzien van de gehanteerde boetes.

34. Ten aanzien van deze bindende aanwijzing handhaaft Gasunie haar juridische en economische bezwaren tegen het ingrijpen door de directeur DTe in de door gehanteerde tarieven en boetes. Voor een behandeling van die bezwaren zij verwezen naar de randnummers 24 t/m 25 hierboven waarin die argumenten van Gasunie worden besproken.

Beoordeling

35. De directeur DTe handhaaft zijn standpunt dat de Gasunie haar tarieven uiteindelijk op efficiënte economische kosten zal dienen te baseren. Ook de door Gasunie gehanteerde contractuele boetes dienen uiteindelijk de onderliggende kosten te weerspiegelen. Daarnaast overweegt de directeur DTe echter het volgende.

36. Zoals in de toelichting van de Richtlijnen reeds is aangegeven heeft Gasunie een bijzondere positie ten opzichte van de overige Nederlandse gastransportbedrijven. Deze bijzondere positie heeft maken met het feit dat het landsbrede transmissienet van Gasunie een centrale rol vervult op de Nederlandse gasmarkt. Gasunie heeft door middel van het Jepma-rapport betoogd dat bij kostengeoriënteerde tarieven het gevaar bestaat dat buitenlandse shippers hun gasstromen omleiden via het Nederlandse gasnet. Volgens Gasunie zullen shippers vanwege de lagere Nederlandse tarieven transitstromen, die thans via gastransportnetten in landen die aan Nederland grenzen stromen, naar het Nederlandse gastransportnet verleggen. Gasunie stelt dat het Nederlandse gastransportnet een dergelijke extra vraag niet zou kunnen verwerken en derhalve overbelast zou raken. Hierdoor zou de leveringszekerheid voor binnenlandse afnemers in gevaar kunnen komen.

37. De directeur DTe constateert dat de Minister van Economische Zaken zich in een brief aan de Tweede Kamer gevoelig heeft getoond voor dit argument. De Minister overweegt in deze brief als volgt:

"Het gebruik van het transportnet is met de huidige Gaswet en de onlangs versterkte DTe voldoende onder toezicht gesteld, om daarmee in het geding zijnde publieke belangen te kunnen behartigen. Daarbij dient de aansluiting bij de regulering in ruimer, internationaal verband, niet verloren te gaan. Qua tariefhoogte moet de ontwikkeling in de Europese Unie richting gevend zijn, opdat geen kunstmatige verlegging van gasstromen in de Europese gastransportmarkt plaatsvindt.

38. Gelet hierop en het belang van leveringszekerheid aan met name kleinverbruikers, is de directeur DTe van mening dat deze leveringszekerheid thans niet mag afhangen van een discussie tussen de directeur DTe en Gasunie omtrent de juistheid van het Jepma-rapport. Derhalve heeft de directeur DTe het bij het vaststellen van de bindende aanwijzing redelijk geacht dat Gasunie haar tarieven stapsgewijs verlaagt. Aangezien de bindende aanwijzing ook betrekking heeft op de jaren 2003, 2004 en 2005 zal de voorgeschreven stapsgewijze tariefsverlaging mee worden genomen in de vaststelling van de Richtlijnen voor de betreffende jaren.

39. In het licht van het voorgaande is de directeur DTe van oordeel dat hij hiermee voldoende is tegemoet gekomen aan de belangen van Gasunie. Hij verklaart de bezwaren van Gasunie ten aanzien van dit onderdeel van de bindende aanwijzing dan ook ongegrond."

Ten aanzien van de bezwaren van appellanten (waarbij met PT kennelijk beide appellanten worden bedoeld) is onder meer het volgende overwogen:

"Berekening indicatieve tarieven en hoogte van boetes

81. Zowel VEMW als PT voeren bezwaren aan tegen het onderdeel van de bindende aanwijzing waarin Gasunie wordt verplicht om de indicatieve tarieven voor de eerst komende jaren steeds met vijf procent nominaal (dat wil zeggen zonder inflatiecorrectie) te verlagen ten opzichte van het daaraan voorafgaande jaar. PT is - kort gezegd - van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd en gemotiveerd waarom de directeur DTe deze aanwijzing aan Gasunie heeft opgelegd in het licht van de relevante artikelen van de Richtlijnen. (…).

Beoordeling

83. Ten aanzien van de bezwaren van deze bezwaren verwijst de directeur DTe kortheidshalve naar de randnummers 12 t/m. 15 hierboven, waarin reeds op dit onderwerp is ingegaan. Gelet op deze overwegingen, verklaart de directeur DTe de bezwaren van VEMW en PT ongegrond.

Flexibiliteitsdiensten

88. PT voert in onderdeel 4 van haar bezwaarschrift bezwaren aan tegen het bestreden besluit, voor zover de directeur DTe daarin aan Gasunie de bindende aanwijzing heeft opgelegd om binnen een termijn van een maand haar indicatieve tarieven en voorwaarden aan te passen door alsnog een basisdienst flexibiliteit aan te bieden, zulks met inachtneming van het bepaalde in randnummer 30 van het bestreden besluit. PT voert in zijn bezwaarschrift aan deze verwijzing onvoldoende duidelijk te vinden. Tijdens de hoorzitting die op 10 april 2002 is gehouden, heeft PT zijn bezwaren nader uitgewerkt. Daarbij heeft PT toegelicht dat Gasunie naar haar oordeel twee soorten flexibiliteit dient te leveren, namelijk ter bestrijding van onbalans en in het geval van capaciteitsoverschrijding.

Beoordeling

89. De Richtlijnen hebben geen betrekking op – wat door PT wordt aangeduid als – structurele flexibiliteitsarrangementen, zoals back-up, berging en dergelijke. Die keuze is uitdrukkelijk gemaakt bij de totstandkoming van de Richtlijnen (zie bijvoorbeeld de toelichting bij artikel 2, lid 5 Richtlijnen). Vandaar ook dat in artikel 2, lid 5 bepaalt dat de flexibiliteitsdienst ten minste geschikt moet zijn om tegemoet te komen aan – wat PT noemt – de behoefte aan operationele flexibiliteit. Gasunie mag verder strekkende flexibiliteitsdiensten aanbieden. De Richtlijnen verplichten haar daar echter niet toe.

90. Inmiddels biedt Gasunie een flexibiliteitsdienst aan die naar het oordeel van de directeur DTe voldoet aan de bepalingen van de Richtlijnen. Om die reden heeft de directeur DTe de aanwijzing aan Gasunie in zoverre ingetrokken.

Toleranties bij balancering

91. In onderdeel 5 van zijn bezwaarschrift voert PT aan dat de directeur DTe ten onrechte niet motiveert waarom hij in 2002 toestaat dat Gasunie – in afwijking van artikel 5, lid 3 Richtlijnen – strengere tolerantiewaarden hanteert. Tijdens de hoorzitting van 10 april 2002 heeft PT dit bezwaar nader toegelicht.

Beoordeling

92. De Directeur handhaaft zijn eerder ingenomen standpunt dat het belang van de leveringszekerheid en de integriteit van gastransporten niet in gevaar mogen komen door een mogelijk te strikte en inflexibele toepassing van dit onderdeel van de Richtlijnen. De directeur DTe acht het in het licht van deze belangen redelijk dat Gasunie in het eerste jaar van toepassing van het nieuwe balanceringsregime voorzichtigheid betracht en operationele ervaring opdoet. Daarbij nam en neemt de directeur DTe in aanmerking dat Gasunie naast tolerantiewaarden op uurbasis eveneens een tolerantiewaarde van 2 procent op dagbasis en een tolerantiewaarde van 0,2 procent op maandbasis hanteert. Indien de ervaringen in het jaar 2002 en later daartoe aanleiding geven, zal Gasunie in de daarop volgende jaren alsnog haar indicatieve voorwaarden dienen aan te passen aan artikel 5, derde lid Richtlijnen."

In het verweerschrift heeft verweerder de vraag opgeworpen of de bezwaarschriften van appellanten bij nader inzien niet-ontvankelijk verklaard hadden moeten worden:

"De veelal zeer ruim en in algemene bewoordingen gestelde statutaire belangen, gecombineerd met het feit dat die belangen eerst getroffen worden als gevolg van (i) de uitkomst van onderhandelingen, (ii) op basis van indicatieve tarieven en voorwaarden, (iii) bij de opstelling waarvan de Richtlijnen van DTe in acht moeten worden genomen, hetgeen (iv) door middel van de bindende aanwijzingen die voorwerp zijn van deze procedure wordt geconcretiseerd, brengt naar het oordeel van de directeur DTe met zich dat de statutaire belangen van VEMW c.s. en PT/LTO onvoldoende rechtstreeks betrokken zijn bij die bindende aanwijzingen. Nog daargelaten dat de vraag of de statutaire belangen van partijen worden getroffen geheel afhankelijk is van onderhandelingen met de gastransportbedrijven. Deze onderhandelingen bepalen immers de mate waarin de bij VEMW c.s. en PT/LTO aangesloten bedrijven en natuurlijke personen in hun belangen getroffen worden. Die belangen liggen - ten opzichte van de bindende aanwijzingen - te zeer in de toekomst om in het kader van deze procedure als voldoende actueel gekenschetst te worden."

4. Het standpunt van appellanten

In beroep hebben appellanten – samengevat – het volgende aangevoerd.

4.1 Voor zover de Richtlijnen Gastransport 2002 hebben te gelden als algemeen verbindende voorschriften, mocht verweerder daarvan niet afwijken; voor zover de Richtlijnen hebben te gelden als beleidsregels, mocht verweerder hier zonder een zorgvuldige belangenafweging en uitgebreide motivering ook niet van afwijken.

4.2 Appellanten achten het bestreden besluit voorts onvoldoende gemotiveerd, omdat verweerder van het principe van efficiënte economische kosten is afgestapt, niet voldoende is ingegaan op hun bezwaren met betrekking tot het niet handhaven van de artikelen 14, 17, 18, 19 en 20 van de Richtlijnen en artikel 35 Gaswet, het opgelegde kortingspercentage niet heeft gemotiveerd en evenmin gemotiveerd dit kortingspercentage wel heeft toegepast op de tariefcomponenten transport en kwaliteitsconversie, maar niet voor de (uur)flexibiliteit. Daarnaast is verweerder niet dan wel onvoldoende ingegaan op de bezwaren van appellanten ten aanzien van het niet bereiken van volledige kostenoriëntatie in 2005, terwijl bezwaren van Gasunie inzake de leveringszekerheid van beschermde afnemers ten onrechte wel zijn gehonoreerd.

4.3 Appellanten achten het bestreden besluit voorts onvoldoende gemotiveerd wat betreft de flexibiliteitsdiensten. Dat geldt zowel de overweging dat de Richtlijnen geen betrekking hebben op structurele flexibiliteitsarrangementen, zoals back-up, berging en dergelijke, als de overweging dat Gasunie kan volstaan met het aanbieden van slechts één flexibiliteitsdienst, in plaats van flexibiliteitsdiensten voor capaciteitsoverschrijding en voor onbalans.

4.4 Appellanten zijn daarnaast van mening dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd op het punt van de tolerantiewaarden, omdat de strengere waarden die Gasunie hanteert in vergelijking met de Richtlijnen het systeem in wezen degradeert tot uurbalancering, hetgeen zeer nadelig is voor afnemers met een gedurende de dag fluctuerend gasverbruik. Ook hier baseert verweerder zich volgens appellanten ten onrechte op het belang van de leveringszekerheid en de integriteit van het gastransport.

4.5 Appellanten menen dat verweerder ten onrechte op een aantal van hun bezwaren in het geheel niet is ingegaan. Dat betreft de bezwaren tegen het niet handhaven van artikel 15, derde lid, van de Richtlijnen en de bezwaren tegen het enerzijds beschouwen van Gasunie als een geïntegreerde onderneming, anderzijds als een onderneming die fictief is gesplitst.

4.6 Tenslotte klagen appellanten over het feit dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op de bezwaren die appellanten naar voren hadden gebracht tegen het besluit van 15 februari 2002 waarbij het besluit van 20 december 2001 was herzien. Kort samengevat betreft dit het niet horen van appellanten over het voornemen tot wijziging van het eerdere besluit, alsmede de onduidelijke althans onbegrijpelijke onderbouwing van het nieuwe besluit, met name de punten 3 sub a tot en met e.

5. Het standpunt van derde-belanghebbenden

In haar op 26 januari 2004 ter griffie ontvangen brief heeft Gasunie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans ongegrondverklaring van het beroep. Daarbij heeft zij aangevoerd dat appellanten geen (proces) belang hebben en dat verweerder terecht een verdergaande bindende aanwijzing heeft afgewezen. Daartoe heeft zij allereerst gesteld dat op verweerder geen verplichting tot handhaving van de Richtlijnen rust, vervolgens dat verweerder in redelijkheid tot de genomen beslissing heeft kunnen komen, welke beslissing een alleszins redelijk resultaat voor appellanten heeft opgeleverd, en tenslotte dat kostenoriëntatie niet kan dienen als grondslag voor de tarieven.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van appellanten in bezwaar en beroep overweegt het College als volgt. Voor het belang van appellante sub 1 verwijst het College naar zijn overwegingen in de uitspraak van 28 mei 2004 (AWB 02/672, LJN-nummer AP1556). Voor het belang van appellante sub 2 geldt hetzelfde: haar statutaire doelstelling strekt zich uit tot de behartiging van de energiebelangen van de bij haar aangesloten leden, die vitaal zijn voor de bedrijfsvoering van de bij haar aangesloten leden zowel gezien het verbruik van gas voor het opwekken van energie als het verbruik van gas als grondstof in bepaalde takken van de industrie. Voorts zet appellante sub 2 zich ook blijkens haar feitelijke werkzaamheden in en buiten rechte in ter behartiging van genoemde belangen. Hierbij acht het College tevens van belang dat appellante sub 2 door Gasunie, het betrokken gastransportbedrijf, is beschouwd als representatieve organisatie in de zin van artikel 12, derde lid, van de Wet, en dat appellante sub 2 ook daadwerkelijk als zodanig is opgetreden. Een dergelijke representatieve organisatie dient in beginsel te worden beschouwd als collectief belangenbehartiger in de zin van artikel 1:2, derde lid, Awb.

Met betrekking tot de vragen of appellanten door het bestreden besluit voldoende rechtstreeks in hun belangen worden getroffen en of zij (inmiddels) ieder belang bij de behandeling van onderhavig beroep hebben verloren verwijst het College naar zijn overwegingen in de uitspraak van 10 maart 2004 (AWB 02/671; LJN-nummer AO5426). Op grond van dezelfde overwegingen luidt het antwoord ook in deze zaak op de eerste vraag bevestigend en op de tweede vraag ontkennend.

6.2 Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid af heeft kunnen zien van het opleggen van een door appellanten gevraagde bindende aanwijzing aan Gasunie die verder gaat dan de aanwijzing die uiteindelijk in het bestreden besluit is gerealiseerd.

In zijn meervermelde uitspraak van 10 maart 2004 heeft het College overwogen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever weliswaar de mogelijkheid heeft willen openen om eventuele tijdens het overleg tussen de representatieve organisaties en Gasunie gesignaleerde knelpunten aan verweerder voor te leggen, doch dat hieruit niet kan worden afgeleid dat verweerder ook verplicht zou zijn om in alle gevallen een uitspraak te doen middels een bindende aanwijzing. De in die uitspraak weergegeven passage uit de parlementaire stukken stelt immers dat verweerder van dit middel indien nodig gebruik kan maken, zodat sprake is van een discretionaire bevoegdheid tot het geven van een eventuele aanwijzing en geen verplichting. Ook overigens valt in de Wet geen bepaling aan te wijzen op grond waarvan verweerder zonder meer verplicht zou zijn tot het geven van een bindende aanwijzing ingeval een gastransportbedrijf, zoals Gasunie, bij het opstellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden de Richtlijnen niet in acht zou nemen.

6.3 In dit verband overweegt het College dat de Richtlijnen, anders dan verweerder in de toelichting op de Richtlijnen heeft vermeld, niet kunnen worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. Uit de wetsgeschiedenis is niet op te maken dat de wetgever verweerder tot het stellen van dergelijke regels bevoegd heeft willen maken, terwijl de tekst van artikel 13, tweede lid, van de Wet, waar het spreekt over het in acht nemen van de richtlijnen, evenmin duidt op algemeen verbindende voorschriften. Ook de hoedanigheid van verweerder, zijnde een ambtenaar, wijst niet in de richting van het moeten aannemen van een bij hem berustende wetgevende bevoegdheid.

De Richtlijnen zijn op zichzelf ook anderszins niet te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb (dus ook niet als een besluit van algemene strekking), aangezien ze niet op rechtsgevolg zijn gericht. De Wet bepaalt weliswaar dat de gastransportbedrijven de richtlijnen in acht nemen bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden, maar verplicht de bedrijven niet de richtlijnen letterlijk en op alle onderdelen te volgen. De richtlijnen geven de richting aan, maar sluiten niet uit dat de bedrijven, na overleg met representatieve organisaties van netgebruikers, besluiten het doel via andere wegen of in een ander tempo te bereiken. Het is vervolgens aan verweerder om in geval van geconstateerde discrepantie tussen de Richtlijnen en de vastgestelde indicatieve voorwaarden en tarieven van een gastransportbedrijf, in overweging te nemen of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid het bedrijf een bindende aanwijzing te geven. Daarbij dient hij de rechtstreeks bij een zodanig besluit betrokken belangen af te wegen, waarbij de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Het College voegt hieraan toe dat het vaststellen van richtlijnen en het geven van een bindende aanwijzing twee van elkaar te onderscheiden instrumenten zijn, waarbij de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing niet eerst ontstaat nadat richtlijnen zijn vastgesteld. Ook zonder, en ook los van, richtlijnen kan een bindende aanwijzing worden gegeven.

6.4 Gelet op het voorgaande moet de in paragraaf 4.1 weergegeven stelling van appellanten worden verworpen dat verweerder onder alle omstandigheden verplicht was de Richtlijnen te handhaven of dat hij hiervan niet zonder een zorgvuldige belangenafweging en uitgebreide motivering van mocht afwijken.

6.5 Verweerder heeft in het bestreden besluit omstandig gemotiveerd waarom hij, in plaats van Gasunie reeds in 2002 daadwerkelijk te verplichten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, Gasunie heeft verplicht haar tarieven gedurende vier jaar telkens met 5% te verlagen. Verweerder heeft hierbij een groot belang toegekend aan de leveringszekerheid aan met name kleinverbuikers. Gelet op de beleidsvrijheid die verweerder toekomt, ziet het College niet in dat verweerder hiertoe niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten. Daarbij verwerpt het College de ter zitting door appellanten uitgewerkte stelling dat het belang van de leveringszekerheid bij de belangenafweging geen rol mag spelen. Ook al kent de Gaswet bijzondere bepalingen die verband houden met transportzekerheid en leveringszekerheid (waaronder het eerst na het bestreden besluit in werking getreden artikel 51a), niet valt in te zien dat verweerder het niet tot zijn verantwoordelijkheid zou mogen rekenen dat de leveringszekerheid niet in gevaar wordt gebracht als gevolg van door hem voor te schrijven tarieven. Ook het argument dat verweerder ten onrechte is afgegaan op het, in opdracht van Gasunie opgestelde, Jepma-rapport moet worden verworpen. Aangenomen moet worden dat een, door appellanten wenselijk geacht, grondig onderzoek naar het reële risico van verlegging van gasstromen, veel tijd zou kosten. Het College acht het niet onredelijk dat verweerder in plaats daarvan heeft besloten om Gasunie reeds in 2002 een tariefsverlaging op te leggen als thans door appellanten bestreden.

6.6 Evenmin ziet het College grond voor het oordeel dat de voor appellanten nadelige gevolgen van het bestreden besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Gelet op zijn omstandige motivering van het besluit Gasunie niet te verplichten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, behoefde verweerder niet ook nog uitgebreider dan hij heeft gedaan in te gaan op alle hier tegenin gebrachte bezwaren van appellanten, te minder nu deze bezwaren in feite alle neerkomen op het bezwaar dat de Richtlijnen niet ten volle worden gehandhaafd. Dat verweerder daartoe niet verplicht was, is hiervoor reeds overwogen. Dat honorering van het belang van de leveringszekerheid aan met name kleinverbruikers zou leiden tot onaanvaardbare aantasting van de belangen van appellanten is het College niet gebleken.

Op grond van de voorgaande overwegingen moeten de in de paragraaf 4.2, 4.4 en 4.5 weergegeven grieven worden verworpen.

6.7 Wat betreft de flexibiliteitsdiensten overweegt het College als volgt. Artikel 12 van de Gaswet schrijft voor dat een gastransportbedrijf indicatieve voorwaarden en tarieven bekend maakt die het voornemens is te hanteren voor het verrichten van transport van gas en van de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten. Onder laatstgenoemde diensten wordt in ieder geval verstaan het aanpassen van de benuttingsgraad, dat is (in de woorden van de Memorie van Toelichting) het overbruggen van verschillen in tijd tussen het aanbod van en de vraag naar gas, zoals die bijvoorbeeld tussen dag en nacht bestaan.

Uit het voorgaande volgt dat een gastransportbedrijf, indien het diensten wil aanbieden met betrekking tot het aanpassen van de benuttingsgraad, dit via de indicatieve voorwaarden en tarieven bekend moet maken. Het artikel verplicht gastransportbedrijven niet om dergelijke diensten aan te bieden.

Nu ook de Richtlijnen geen verdergaande verplichting voor Gasunie in de hoedanigheid van gastransportbedrijf meebrachten dan om een basisdienst flexibiliteitsdienst aan te bieden, kon verweerder zich bij het bestreden besluit in redelijkheid op het standpunt stellen dat Gasunie daaraan inmiddels voldeed, zodat er geen reden meer was haar ter zake een aanwijzing te geven. De in paragraaf 4.3 weergegeven grief kan derhalve niet slagen.

6.8 Ook de in paragraaf 4.6 weergegeven grief faalt. Wat betreft het niet horen van appellanten bij de voorbereiding van het besluit van 15 februari 2002 geldt dat, voor zover daarmee al artikel 4:8, eerste lid, van de Awb geschonden zou zijn, dit gebrek in de bezwaarprocedure is hersteld. Voor zover de grief betrekking heeft op onderdelen van het besluit van 15 februari 2002 die later bij de beslissing op bezwaar weer zijn gewijzigd, missen appellanten belang bij een beoordeling daarvan, nu zij niet zijn opgekomen tegen bedoelde wijzigingen in de beslissing op bezwaar. Voor het overige heeft verweerder voldoende uiteengezet waarom hij tot de verschillende beslissingen is gekomen.

6.9 De slotsom is dat de grieven van appellanten moeten worden verworpen, zodat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig een der partijen met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van andere partijen.

7. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.M. Wolters en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 september 2004.

w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand