CBb, 04-02-2004, nr. AWB02/1730

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/1730 4 februari 2004

18050 Elektriciteitswet 1998

Uitspraak in de zaak van:

E.ON Trading GmbH, te München (Duitsland), appellante,

gemachtigde: mr. B.M. Winters, advocaat te Rotterdam,

tegen

de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, zetelend

te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers, mr. C.D.J. Bisschop en mr. C.D. Gommans, werkzaam bij de dienst voornoemd.

1. De procedure

Op 10 oktober 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 augustus 2002.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het geven van een bindende aanwijzing op grond van artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet 1998).

Appellante heeft bij brief van 13 november 2002 de gronden van het beroep aangevuld.

Verweerder heeft op 30 januari 2003 een verweerschrift ingediend.

Op 11 november 2003 heeft verweerder een wijzigingsbesluit genomen.

Het onderzoek ter zitting heeft op 3 december 2003 plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De E-wet 1998 bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 5

1. Er is een Dienst uitvoering en toezicht energie, die als kamer deel uitmaakt van de Nederlandse mededingingsautoriteit.

2. Aan het hoofd van de dienst staat een directeur.

3. De dienst heeft tot taak werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de uitvoering van deze wet alsmede van het toezicht op de naleving van deze wet, met uitzondering van paragraaf 1a van hoofdstuk 8.

(…)

6. De directeur van de dienst kan bindende aanwijzingen geven in verband met de naleving van deze wet.

Artikel 5a

1. In geval van overtreding van het gestelde bij of krachtens de artikelen 5, zesde lid, 36 of 37 kan de directeur van de dienst bij beschikking een last onder dwangsom opleggen. De directeur van de dienst kan een last onder dwangsom wijzigen of intrekken.

2. Een last onder dwangsom strekt er toe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.

(…)

Artikel 7

1. De directeur van de dienst kan van een producent, een leverancier, een handelaar of een netbeheerder de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor uitvoering van de hem in deze wet en de Gaswet opgedragen taken.

2. Degene aan wie een verzoek is gedaan om gegevens en inlichtingen te verstrekken, is verplicht binnen de door de directeur van de dienst gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

(…)

Artikel 36

1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektrictieitsvoorziening,

c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.

(…)"

Artikel 5.6.12.1 van de op basis van artikel 36 van de E-wet 1998 vastgestelde Netcode luidde, ten tijde hier van belang, als volgt:

" Partijen aan wie importcapaciteit is toegewezen in de dagveiling zijn verplicht de daarover getransporteerde elektriciteit aan de Nederlandse zijde te verhandelen via de Amsterdam Power Exchange N.V.."

In artikel 1 van de Wet op de economische delicten (WED) is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:

" Economische delicten zijn:

1°. overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(…)

de Elektriciteitswet 1998, de artikelen 5, zesde lid, (…)"

2.2 Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staan de volgende feiten en omstandigheden vast.

- In de periode tussen 22 juni 2001 en 5 juli 2001 hebben zich sterke fluctuaties voorgedaan op de spotmarkt van de Amsterdamse Power Exchange (hierna: de APX).

- Naar aanleiding van deze ontwikkelingen hebben de Nederlandse mededingingsautoriteit en de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: Dte) een studie verricht. Verweerder is, voorzover hier van belang, op grond van deze studie tot de conclusie gekomen dat appellante in bedoelde periode 259 maal artikel 5.6.12.1 van de Netcode heeft overtreden.

- Bij brief van 14 februari 2002 (kenmerk 100496/210) heeft verweerder aan appellante op grond van deze overtreding een bindende aanwijzing gegeven, inhoudende:

1. appellante neemt binnen acht weken na dagtekening van dit besluit alle passende maatregelen om te voldoen aan het gestelde in artikel 5.6.12.1 van de Netcode;

2. appellante deelt binnen vier weken na dagtekening van dit besluit de APX schriftelijk mee dat de APX alle vanaf 1 juli 2001 van appellante verkregen gegevens aan de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: Dte) mag verstrekken, onder gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling aan de Dte.

- Tegen deze bindende aanwijzing heeft appellante bij brief van 12 maart 2002 bezwaar gemaakt.

- Appellante is op 22 april 2002 over haar bezwaar gehoord.

- Vervolgens is het bestreden besluit genomen. Hierbij heeft verweerder het tweede onderdeel van de bindende aanwijzing als volgt gewijzigd:

· appellante deelt binnen zes weken na dagtekening van dit besluit de APX schriftelijk mee dat de APX over de periode van 22 juni 2002 tot en met 5 juli 2002 alle van appellante verkregen gegevens als bedoeld in bijgevoegd format aan verweerder mag verstrekken, onder gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling aan verweerder; of

· appellante levert binnen zes weken na dagtekening van dit besluit aan verweerder over de periode van 22 juni 2002 tot en met 5 juli 2002 over ieder uur gegevens als aangegeven in bijgevoegd format;

· het besluit van 14 februari 2002 blijft voor het overige in stand.

- Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder de werking van de bindende aanwijzing beperkt tot en met 5 juli 2002.

3. Het bestreden besluit

Verweerder heeft in het bestreden besluit, samengevat, het volgende overwogen.

Appellante heeft van 22 juni 2001 tot en met 5 juli 2001 259 keer artikel 5.6.12.1 van de Netcode overtreden. In al deze gevallen staat immers op grond van de van TenneT en de APX verkregen gegevens vast dat de hoeveelheid elektriciteit die appellante op de APX heeft ingeboden, kleiner is dan de door haar verkregen hoeveelheid importcapaciteit op de dagveiling. Appellante heeft de juistheid van de Tennet- en APX-gegevens niet betwist.

De grief van appellante dat verweerder artikel 5.6.12.1 van de Netcode onjuist uitlegt, omdat deze bepaling verwijst naar getransporteerde elektriciteit en niet naar de toegewezen capaciteit, kan niet worden onderschreven. Uit de kop en toelichting van deze bepaling blijkt immers duidelijk dat alle importcapaciteit die via de dagveiling is toegewezen, via de APX dient te worden verhandeld.

Appellante heeft erkend dat zij in het verleden in een aantal gevallen importcapaciteit niet heeft kunnen benutten. De fysieke onmogelijkheid om elektriciteit uit België te importeren zou daarvan de oorzaak zijn. Dit argument werpt echter geen ander licht op de zaak, omdat het dwingende voorschrift van artikel 5.6.12.1 van de Netcode impliceert dat van appellante passende maatregelen mogen verwacht teneinde aan de problemen het hoofd te kunnen bieden. Voorzover appellante al verhinderd was elektriciteit uit België te importeren, heeft zij niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk was om passende maatregelen te nemen.

Dat in de bindende aanwijzing onvoldoende zou zijn omschreven wat onder een passende maatregel dient te worden verstaan, kan evenmin worden onderschreven. Hetgeen de bindende aanwijzing beoogt, staat immers buiten twijfel: appellante moet alle importcapaciteit benutten om elektriciteit op de APX in te bieden. Bovendien biedt de wijze waarop de bindende aanwijzing is omschreven appellante de mogelijkheid om te kiezen voor een maatregel die haar goeddunkt.

De van appellante gevraagde APX-gegevens, waarop het tweede onderdeel van de bindende aanwijzing ziet, zijn wel degelijk noodzakelijk voor het toezicht op de naleving van artikel 5.6.12.1 van de Netcode.

Het geven van de bindende aanwijzing berust niet op een onjuiste belangenafweging. Het is voor de werking van de elektriciteitsmarkt wezenlijk dat alle toegewezen hoeveelheid importcapaciteit wordt benut om daarover elektriciteit te verhandelen via de APX, te meer nu deze markt zich bevindt in een proces dat tot een volledige liberalisatie van de markt moet leiden. Een verstoring van het vrije marktmechanisme dient dan ook tot het uiterste te worden vermeden, hetgeen tot een scherp toezicht op de ontwikkelingen op de elektriciteitsmarkt noopt.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.

Het College heeft in zijn uitspraak van 28 maart 2003 (AWB 03/1) een bevestigend antwoord gegeven op de vraag of bindende aanwijzingen als besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moeten worden gekwalificeerd.

Appellante stelt zich primair op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was om een bindende aanwijzing te geven.

In de eerste plaats volgt dit uit de tekst van artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998. In deze bepaling is aangegeven dat verweerder bevoegd is om bindende aanwijzingen te geven in verband met "de naleving van deze wet". Er staat niet in verband met "de naleving van deze wet of het krachtens de artikelen 36 en 37 gestelde". Deze formulering treft men wel bij de bevoegdheid van verweerder om een last onder dwangsom op te leggen op grond van artikel 5a, eerste lid, van de E-wet. Hieruit leidt appellante af dat bindende aanwijzingen alleen gebruikt kunnen worden om bij overtredingen van de E-wet op te treden en aldus niet zijn bedoeld voor de handhaving van de technische voorwaarden. Artikel 5.6.12.1 van de Netcode is dan ook alleen te handhaven door het opleggen van een last onder dwangsom.

In de tweede plaats is van overtreding van artikel 5.6.12.1 van de Netcode geen sprake, omdat appellante geen elektriciteit aan Nederlandse zijde heeft getransporteerd, zodat inbieding op de APX niet kon en ook niet noodzakelijk was. Ook hierom was verweerder niet bevoegd de bindende aanwijzing te geven.

Het feit dat artikel 5.6.12.1 van de Netcode in oktober 2002 is gewijzigd, betekent in feite een erkenning dat het artikel aan duidelijkheid te wensen overlaat en had verweerder tot de conclusie moeten leiden dat het artikel niet is overtreden. Dat de strekking van het artikel hetzelfde is gebleven, zoals verweerder meent, kan appellante niet plaatsen.

Het tweede onderdeel van de bindende aanwijzing is bij het bestreden besluit in die zin gewijzigd dat appellante kan kiezen om de APX te machtigen de gevraagde gegevens te verstrekken dan wel de gegevens zelf te verstrekken. Het verstrekken van een machtiging is geen verplichting die is opgenomen in de E-wet 1998. Het creëren van een nieuwe verplichting is in strijd met artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998. De verplichting om de gegevens zelf te verstrekken, is in strijd met artikel 3:4 van de Awb, aangezien ook gebruik had kunnen worden gemaakt van de toezichthoudende bevoegdheid van artikel 5, vierde lid, van de E-wet 1998. Op grond van die bepaling hadden de door verweerder aangewezen ambtenaren zich met hun verzoek om gegevens tot de APX kunnen wenden. Verweerder heeft de belangen verkeerd afgewogen door appellante met een bindende aanwijzing te belasten, terwijl de gegevens ook met gebruikmaking van de bevoegdheid op grond van artikel 5, vierde lid, van de E-wet 1998 hadden kunnen worden verkregen.

Voorzover het College van oordeel zou zijn dat appellante artikel 5.6.12.1 van de Netcode wel heeft geschonden, stelt appellante zich subsidiair op het standpunt dat het bestreden besluit moet worden vernietigd, omdat handhaving disproportioneel is. De onduidelijkheid van artikel 5.6.12.1 van de Netcode, welke onduidelijkheid door wijziging van deze bepaling is erkend, mag niet ten laste van appellante komen.

5. De beoordeling van het geschil

Artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998 geeft aan verweerder de bevoegdheid een bindende aanwijzing te geven in verband met de naleving van de wet. Een dergelijke aanwijzing strekt ertoe om degene tot wie zij zich richt een verplichting op grond van de wet op te leggen dan wel de aard en omvang van een reeds op de betrokkene rustende verplichting op bindende wijze af te bakenen. Overtreding van een bindende aanwijzing levert een economisch delict op in de zin van artikel 1 van de WED en kan ingevolge artikel 5a, eerste lid, van de E-wet 1998 het opleggen van een dwangsom tot gevolg hebben. Het gaat bij het opleggen van een bindende aanwijzing dus om een door de wetgever gecreëerd instrument om publiekrechtelijke verplichtingen in het leven te roepen of het bestaan daarvan in rechte vast te stellen. Een bindende aanwijzing is dan ook een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen bezwaar kan worden gemaakt en beroep kan worden ingesteld.

Het College stelt vast dat verweerder aan beide onderdelen van onderhavige bindende aanwijzing ten grondslag heeft gelegd dat appellante in de periode tussen 22 juni 2001 en 5 juli 2001 artikel 5.6.12.1 van de Netcode 259 keer heeft overtreden.

In artikel 5.6.12.1 van de Netcode was, ten tijde hier van belang, bepaald dat partijen aan wie importcapaciteit is toegewezen in de dagveiling verplicht zijn de daarover getransporteerde elektriciteit aan de Nederlandse zijde te verhandelen via de APX. Volgens verweerder bevat deze bepaling de plicht om een hoeveelheid elektriciteit in te bieden op de APX die overeenkomt met de op de dagveiling verkregen importcapaciteit en dient aan het woord "getransporteerde" geen betekenis te worden toegekend. Het College vermag evenwel niet in te zien dat aan het woord "getransporteerde" in weerwil van de tekst van artikel 5.6.12.1 van de Netcode geen betekenis dan wel de betekenis "toegewezen" of "verkregen" toekomt. Verweerders beroep op de kop van paragraaf 5.6.12 van de Netcode, luidend "Verplichting tot inbieden importcapaciteit van de dagveiling in de APX'', kan niet slagen. Deze kop behelst immers slechts een algemene aanduiding van de inhoud van de betreffende paragraaf. Hieruit kan niet worden afgeleid dat aan het woord "getransporteerde" in artikel 5.6.12.1 van de Netcode een andere dan de letterlijke betekenis toekomt. Verweerders beroep op de toelichting van deze bepaling faalt evenzeer, reeds omdat hieruit niet eenduidig blijkt dat het woord "getransporteerde" in de door verweerder gewenste zin dient te worden verstaan. Het feit dat in de toelichting op het met ingang van 22 oktober 2002 gewijzigde artikel 5.6.12.1 van de Netcode achteraf is gesteld dat het artikel wordt gewijzigd met behoud van de strekking van het artikel, maakt het voorgaande niet anders.

Het College is dan ook van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat appellante artikel 5.6.12.1 van de Netcode in voormelde periode heeft overtreden, waarmee de op de overtreding gebaseerde bindende aanwijzing feitelijke grondslag ontbeert.

Het beroep dient reeds hierom gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit, zoals gewijzigd bij besluit van 11 november 2003, dient te worden vernietigd. Het College ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire besluit van 14 februari 2002 te herroepen.

Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, zoals gewijzigd bij besluit van 11 november 2002;

- herroept het primaire besluit van 14 februari 2001 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde

besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro),

onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het griffierecht ten bedrage van € 218,-- (zegge:

tweehonderdachttien euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2004.

w.g. D. Roemers w.g. W.F. Claessens