ABRvS, 05-04-2006, nr. 200506157/1

200506157/1.

Datum uitspraak: 5 april 2006

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    de besloten vennootschap "MDG Europe Roosendaal B.V.", gevestigd te Amsterdam en Mc Mahon Development Group (LLC),

2.    het college van burgemeester en wethouders van Roosendaal,

3.    [appellante sub 3], gevestigd te [plaats],

4.    de stichtingen "Stichting behoud kleine kernen" en "Stichting Keerpunt", beide gevestigd te Roosendaal,

5.    [appellanten sub 5], respectievelijk gevestigd te [plaats] en [plaats],

appellanten,

tegen de uitspraak in zaak nos. 05/453, 05/628 en 05/629 van de rechtbank Breda van 29 juni 2005 in het geding tussen:

1.    de stichtingen "Stichting behoud kleine kernen" en "Stichting Keerpunt"

2.    [appellanten sub 5],

3.    [appellante sub 3]

en

appellant sub 2.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 2 september 2004 heeft appellant sub 2 (hierna: het college) aan appellanten sub 1 (hierna: MDG) vrijstelling ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en bouwvergunning verleend voor een Factory Outlet Center (hierna: FOC) op het perceel plaatselijk bekend De Stok 2 te Roosendaal (hierna: het perceel).

Bij besluit van 19 januari 2005 heeft het college, voor zover thans van belang, de daartegen door appellante sub 3 en appellanten sub 4 (hierna: de stichtingen) gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en het door appellanten sub 5 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 29 juni 2005, verzonden op 30 juni 2005, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellanten sub 5] ingestelde beroep ongegrond verklaard, de door [appellante sub 3] en de stichtingen ingestelde beroepen gegrond verklaard en de bestreden beslissing op bezwaar in zoverre vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben MDG bij brief van 13 juli 2005, bij de Raad van State ingekomen op diezelfde datum, het college bij brief van 14 juli 2005, bij de Raad van State ingekomen op diezelfde datum, [appellante sub 3] bij brief van 22 juli 2005, bij de Raad van State ingekomen op diezelfde datum, de stichtingen bij brief van 10 augustus 2005, bij de Raad van State ingekomen op diezelfde datum, en [appellanten sub 5] bij brief van 10 augustus 2005, bij de Raad van State ingekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld. [appellante sub 3] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brieven van 5 augustus 2005 en 18 oktober 2005. De stichtingen hebben hun hoger beroep aangevuld bij brieven van 6 september 2005, 17 oktober 2005 en 25 oktober 2005. [appellanten sub 5] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 7 september 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (hierna: het college van GS) heeft bij brief van 30 mei 2005 een memorie ingediend.

Bij besluit van 3 oktober 2005 heeft het college de door [appellante sub 3] en de stichtingen gemaakte bezwaren opnieuw ongegrond verklaard.

Bij brief van 13 oktober 2005 heeft MDG van antwoord gediend.

Bij brief van 17 oktober 2005 heeft het college van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van de stichtingen. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2006, waar MDG, vertegenwoordigd door mr. A.R. Klijn, advocaat te Amsterdam, het college, vertegenwoordigd door mr. J.A.M. van der Velden, advocaat te Breda, [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. M.J. Woodward, advocaat te Rotterdam, de stichtingen, vertegenwoordigd door mr. R.J.G. Bäcker, advocaat te Rotterdam, [appellanten sub 5], vertegenwoordigd door [directeur] van [naam een der appellanten], bijgestaan door mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam, en het college van GS, vertegenwoordigd door mr. E.F.M. Vos, ambtenaar van de provincie, zijn verschenen.

Voorts zijn gehoord ir. A. Fluitman en drs. K. van Dongen, beiden werkzaam bij "DHV Ruimte en Mobiliteit B.V." (hierna: DHV), ir. T. de Bruin en ir. H.J. Dekkers, beiden werkzaam bij "Haskoning Nederland B.V.", en H. Erberink, werkzaam bij KEMA.

2.    Overwegingen

Ten aanzien van het hoger beroep van [appellanten sub 5]

2.1.    Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.                

2.2.    [appellanten sub 5] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zij als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb dienen te worden aangemerkt bij het besluit van het college van 2 september 2004. Zij voeren hiertoe aan dat zij eigenaars/ontwikkelaars zijn van het bedrijventerrein 'Trivium' in Etten-Leur waarop zij binnen afzienbare tijd een FOC willen realiseren en exploiteren en waarvoor zij reeds aantoonbaar initiatieven hebben ontplooid. Nu in Zuid-West Nederland slechts plaats is voor één FOC, dienen de ontwikkelingen in Etten-Leur en Roosendaal volgens hen als concurrerend te worden beschouwd. Ter zitting hebben [appellanten sub 5] in dit verband gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2005, zaak no.200409368/1(Gst. 2006, 7243, 6).

2.2.1.    Dit betoog slaagt. Vast staat dat ten behoeve van het realiseren van een FOC in Etten-Leur door [appellanten sub 5] medio februari 2004 een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO is aangevraagd en door het college van burgemeester en wethouders van Etten-Leur op 5 juli 2004 een verklaring van geen bezwaar is aangevraagd bij het college van GS. Ten tijde van het primaire besluit van 2 september 2004 hadden derhalve zowel MDG als [appellanten sub 5] concrete plannen ontwikkeld én initiatieven ontplooid voor het realiseren en exploiteren van een FOC. Niet in geschil is dat in Zuid-West Nederland in economisch opzicht slechts plaats is voor één FOC. Nu zowel MDG als [appellanten sub 5] voornemens waren aldaar een FOC te gaan realiseren en bij beide partijen bovendien reeds sprake was van een begin van uitvoering van de plannen door het verzoeken van toestemming aan de betrokken bestuursorganen, dienen zij niet alleen als concurrenten, maar ook als initiatiefnemers van elkaar uitsluitende projecten te worden aangemerkt. Derhalve hebben [appellanten sub 5] een belang dat voldoende rechtstreeks bij het besluit van 2 september 2004 is betrokken om hen als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb aan te merken. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

2.3.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellanten sub 5] tegen de beslissing op bezwaar ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en dat besluit in zoverre vernietigen.

Ten aanzien van de hoger beroepen van [appellante sub 3] en de stichtingen

2.4.    Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO kan de gemeenteraad, behoudens het gestelde in het tweede en derde lid, ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Onder een goede ruimtelijke onderbouwing wordt bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied. De gemeenteraad kan de in de eerste volzin bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

Ruimtelijke onderbouwing

2.5.    Het project voorziet in het realiseren van een FOC dat uiteindelijk een oppervlakte van ongeveer 7 hectare zal beslaan en zal voorzien in ruim 80 detailhandels- en horecavoorzieningen met een gezamenlijke bebouwde oppervlakte van ongeveer 19.000 m² (hierna: het project). Niet in geschil is dat het project in strijd is met de ter plaatse geldende bestemmingsplannen "Recreatiepark De Stok-fase 1" en "Buitengebied Roosendaal - Nispen" (hierna: de bestemmingsplannen). Het project maakt een aanzienlijke inbreuk op de bestaande planologische situatie.

2.6.    Naarmate de inbreuk op het geldende planologische regime groter is, moeten zwaardere eisen worden gesteld aan de ruimtelijke onderbouwing van het project.

2.7.    [appellante sub 3] en de stichtingen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het project - afgezien van de aspecten van luchtkwaliteit - is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. Zij voeren hiertoe het volgende aan.

2.8.    De stichtingen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat aanpassing van de ruimtelijke onderbouwing in de loop van de procedure in strijd is met de rechtszekerheid en met de artikelen 6a van de WRO en        19a, vierde lid, van de WRO.

2.8.1.     Als ruimtelijke onderbouwing heeft hier te gelden het rapport "ruimtelijke onderbouwing factory outlet center Roosendaal" van 7 mei 2004, opgesteld door "Amer Adviseurs B.V.". Het betoog van de stichtingen dat het een versie van het rapport betreft die naar aanleiding van ingediende zienswijzen is aangepast, kan niet leiden tot het door hen beoogde doel. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college de ruimtelijke onderbouwing naar aanleiding van ingediende zienswijzen mag aanpassen.

Natuurwaarden

2.9.    [appellante sub 3] en de stichtingen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat door realisering van het project een Ecologische Verbindingszone (hierna: EVZ) in het gedrang komt. Het verleggen van de Engebeek is volgens hen niet met de nodige waarborgen omgeven en het functioneren van die EVZ is niet veilig gesteld.

2.9.1.    Dit betoog faalt. Op de plankaart behorend bij het streekplan Noord-Brabant 2002 "Brabant in Balans" (hierna: het streekplan) is slechts indicatief een EVZ voorzien, te weten de Engebeek. Door het college is gesteld dat vóór de ontwikkeling van het FOC ter plaatse feitelijk geen EVZ aanwezig was. [appellante sub 3] en de stichtingen hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Naar aanleiding van de ontwikkeling van het FOC is de Engebeek verlegd en daarbij is de EVZ daadwerkelijk gerealiseerd. Zoals blijkt uit de aanvraag om een verklaring van geen bezwaar en ook ter zitting door het college van GS is bevestigd, was het verleggen van de Engebeek met de nodige waarborgen omgeven en zijn daarbij bovendien maatregelen genomen die het functioneren van de Engebeek, thans als EVZ, beter mogelijk maken.

2.10.    De stichtingen betogen verder dat slechts bij zwaarwegende belangen natuurwaarden mogen worden aangetast. Volgens de stichtingen blijkt uit de ruimtelijke onderbouwing geenszins dat een dergelijk zwaarwegend belang aanwezig is. Bovendien past volgens hen het aantasten van natuurwaarden niet in de lagenbenadering zoals deze door de provincie wordt voorgestaan in de "Visie Streekplan Noord-Brabant 2002".

2.10.1.    Dit betoog faalt eveneens. Hetgeen de stichtingen hebben aangevoerd omtrent het zwaarwegend maatschappelijk belang en de lagenbenadering is slechts van belang ten aanzien van kernnatuurgebieden die zijn opgenomen in de landelijke Ecologische Hoofdstructuur (EHS). Daarvan is hier geen sprake. In het streekplan is de landelijke EHS geheel in de provinciale ecologische hoofdstructuur opgenomen en aangeduid als Groene Hoofdstructuur (GHS). Uit de streekplankaart blijkt dat het projectgebied niet valt onder de GHS en daarmee evenmin onder de EHS.

2.11.    De stichtingen betogen eveneens tevergeefs dat de groenontwikkeling, die dient als compensatie voor de aantasting van natuurwaarden, financieel niet veilig is gesteld. Zoals het college van GS in de verklaring van geen bezwaar terecht heeft overwogen volgt uit de aanvraag dat de groenontwikkeling financieel veilig is gesteld. Het betoog faalt derhalve.

2.12.    De stichtingen betogen dat de verleende ontheffing op grond van de Flora- en faunawet gebrekkig is. Ze betwisten dat er "gedegen (aanvullend) onderzoek" zou zijn gedaan naar eventueel voorkomende natuurwaarden in het plangebied.

2.12.1.    Dit betoog faalt. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2004, zaak no.200305190/1(BR 2004, p. 756) kon het college geen vrijstelling voor het project verlenen indien en voor zover het op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg zou staan. Nu vast staat dat de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ten behoeve van de realisering van het FOC bij besluit van 20 augustus 2004 een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet heeft verleend voor het verstoren/vernielen van de van belang zijnde dier- en plantensoorten, kon het college zich in het besluit van 19 januari 2005 in redelijkheid op het standpunt stellen dat de toepasselijke bepalingen van de Flora- en faunawet niet aan de uitvoerbaarheid van het project en daarmee aan het verlenen van vrijstelling in de weg stonden.                    

Detailhandelstructuur

2.13.    [appellante sub 3] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat in het onderzoek van "Goudappel Coffeng B.V." (hierna: Goudappel), dat zijn neerslag heeft gevonden in het rapport "Economische effectanalyse, parkeerstudie en verkeersstudie FOC Roosendaal", niet wordt ingegaan op de effecten van het project op de detailhandelstructuur in de kern van Wouw. In de beoordeling van de effecten op de detailhandel in de gemeente Roosendaal als geheel is Wouw als kleinere detailhandelskern wel degelijk betrokken. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat nader onderzoek naar de effecten op de detailhandelstructuur van Wouw noodzakelijk was.

2.14.    De stichtingen betogen in dit verband dat de rechtbank heeft miskend dat het rapport "Economische effectanalyse, parkeerstudie en verkeersstudie FOC Roosendaal" niet betrouwbaar en niet degelijk is. De stichtingen achten hierbij van belang dat Goudappel eveneens heeft meegewerkt aan het rapport "Bijzondere winkelcentrumconcepten; de betekenis voor de winkelplanning in Nederland", waarin een aanzienlijk minder positief beeld van het economisch belang van een FOC wordt geschetst. Uit dit rapport blijkt volgens hen dat de komst van een FOC zal leiden tot een ernstige ontwrichting van de bestaande detailhandelstructuur. Verder blijkt volgens de stichtingen uit een memo van DHV van 20 oktober 2004 dat de rapporten van Goudappel zijn gebaseerd op verouderde gegevens.

2.14.1.    Dit betoog faalt eveneens. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat het rapport van Goudappel gekwalificeerd moet worden als een deskundigenadvies. De stichtingen hebben niet aannemelijk gemaakt dat Goudappel essentiële gegevens niet heeft betrokken bij het onderzoek. De enkele verwijzing naar de memo van DHV acht de Afdeling daartoe onvoldoende. De stichtingen hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat de notitie van Goudappel wat betreft wijze van totstandkoming en/of inhoud dermate ernstige gebreken vertoont, dat het college de inhoud ervan niet bij de besluitvorming mocht betrekken. De omstandigheid dat Goudappel eveneens heeft meegewerkt aan de algemene, niet specifiek op het FOC betrekking hebbende studie "Bijzondere winkelcentrumconcepten; de betekenis voor de winkelplanning in Nederland" kan niet tot een ander oordeel leiden. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

Externe veiligheid

2.15.    Het betoog van de stichtingen dat de rechtbank heeft miskend dat de adviezen over de verkeersafwikkeling op en rond het perceel en de daarmee samenhangende externe veiligheid niet ter inzage zijn gegeven, kan niet slagen. Al bij de aanvraag om bouwvergunning is een risico-analyse overgelegd van de Regionale Milieudienst (hierna: RDM) van 7 oktober 2003. Bij de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar zijn aanvullende onderzoeken overgelegd. De conclusies van de onderzoeken, inhoudende dat er geen overschrijding zal plaatsvinden van het plaatsgebonden risico en de oriënterende waarde van het groepsrisico, worden blijkens de verleende verklaring van geen bezwaar van 1 september 2004 door het college van GS gedeeld. De stichtingen hebben niet aannemelijk gemaakt dat RDM essentiële gegevens niet bij het onderzoek heeft betrokken. De enkele stelling dat zowel de politie als de brandweer kritische vragen hebben gesteld over de veronderstelde verblijfstijd van bezoekers van het FOC acht de Afdeling daartoe onvoldoende.

2.16.     Het betoog van de stichtingen dat het veiligheidsaspect onvoldoende is meegewogen in de besluitvorming, slaagt evenmin. De stichtingen hebben in dit verband betoogd dat er, gelet op de gemeentelijke Veiligheids-Effect-Rapportage van juni 2005, nog steeds geen oplossing is voor het probleem dat speelt ten aanzien van de bocht van de A58, te weten het conflict tussen enerzijds de commercieel interessante zichtlocatie voor het FOC en anderzijds het belang van de verkeersveiligheid. In de Veiligheids-Effect-Rapportage zijn in het belang van de verkeersveiligheid enkele maatregelen voorgesteld. Deze maatregelen staan in deze procedure als zodanig niet ter beoordeling. De stichtingen hebben niet aannemelijk gemaakt dat het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde onderzoek naar de (externe) veiligheid zodanige gebreken vertoont dat verweerder zich hierop bij het nemen van het bestreden besluit niet had mogen baseren.

Economische uitvoerbaarheid

2.17.    De stichtingen betogen tevergeefs dat de economische uitvoerbaarheid van het FOC onvoldoende is gewaarborgd. Door de stichtingen is niet aannemelijk gemaakt dat het FOC zonder openstelling op zondag economisch niet haalbaar is. De enkele verwijzing naar ervaringen met het Designer Outlet Center in Roermond acht de Afdeling daartoe onvoldoende. Ook anderszins is er geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de economische uitvoerbaarheid van het project voldoende verzekerd is.

Mobiliteit en bereikbaarheid

2.18.    De stichtingen betogen dat uit het rapport "Economische effectanalyse, parkeerstudie en verkeersstudie FOC Roosendaal" van Goudappel, dat ten grondslag ligt aan de ruimtelijke onderbouwing, blijkt dat de Burgemeester Freijterslaan de verwachte verkeersdrukte niet aan zal kunnen. Volgens de stichtingen wordt dit bevestigd door de memo van DHV van 20 oktober 2004. Ten onrechte heeft het college hierin geen aanleiding gezien te besluiten dat De Stok geen goede locatie is, aldus de stichtingen. Ter zitting is in dit verband door de stichtingen gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 9 juni 2004, zaak nos.200303896/1, 200303897/1 en 200303898/1, waaraan de rechtbank volgens hen ten onrechte voorbij is gegaan. Voorts blijkt volgens de stichtingen uit voornoemde memo van DHV dat de rapporten van Goudappel zijn gebaseerd op verouderde gegevens.

2.18.1.    Anders dan de stichtingen betogen, blijkt uit het deskundigenadvies van Goudappel niet dat de Burgemeester Freijterslaan de verwachte verkeersdrukte niet aan zal kunnen. Uit het onderzoek is slechts gebleken dat op het drukste moment van de week het kruispunt Burgemeester Freijterslaan met de op- en afritten van de A17 het meeste verkeer moet verwerken. Om deze reden is dit kruispunt evenals de ontsluiting van het FOC op het bestaande wegennet nader geanalyseerd en heeft Goudappel een aantal mogelijke scenario's uitgewerkt en aanbevelingen gedaan in verband met te treffen maatregelen ter verbetering van de verkeersafwikkeling. Door de stichtingen is niet aannemelijk gemaakt dat Goudappel essentiële gegevens niet heeft betrokken bij het onderzoek. In dit verband is van belang dat de stichtingen geen gericht tegenrapport in het geding hebben gebracht. Aangezien DHV ten aanzien van de verkeerseffecten geen conclusies heeft kunnen trekken wegens gebrek aan informatie en tijd, kan de memo van DHV op dit punt niet als (deskundig) tegenrapport worden aangemerkt. Gelet op het voorgaande bestaat er geen grond voor het oordeel dat het college niet akkoord had mogen gaan met de voorgestelde locatie.

2.19.    Uit hetgeen hiervoor onder 2.9. tot en met 2.18.1. is overwogen, volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de door het college gegeven ruimtelijke onderbouwing voldoet aan de eisen die daaraan in dit geval dienden te worden gesteld.

Verklaring van geen bezwaar

2.20.    Het college heeft bij het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO gebruik gemaakt van een verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) van het college van GS van 1 september 2004.

2.21.    [appellante sub 3] en de stichtingen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen gebruik had mogen maken van de door het college van GS verleende vvgb. Zij voeren hiertoe het volgende aan.

2.22.    De stichtingen betogen dat verlening van een vvgb aan de gemeente Roosendaal onacceptabel is, omdat dat kan betekenen dat aan de gemeente Etten-Leur geen vvgb wordt verleend aangezien er in economisch opzicht in Zuid-West Nederland nog slechts ruimte is voor één extra FOC. Het college van GS heeft volgens [appellante sub 3] en de stichtingen ten onrechte niet afgewogen wat de beste locatie was voor een FOC.

2.22.1.    Dit betoog faalt. Zoals blijkt uit de vvgb is door het college van GS bij de afweging van belangen van betekenis geacht dat er op 6 juli 2004 een tweede initiatief voor de ontwikkeling van een FOC is binnengekomen van de gemeente Etten-Leur. Het college van GS heeft beide locaties in de beoordeling betrokken. Blijkens de notitie van het college van GS van 2 juli 2004 zijn beide locaties in principe aanvaardbaar. Het college van GS heeft uiteindelijk een keuze voor Roosendaal gemaakt, omdat door de ontwikkeling van het FOC in Roosendaal de economische positie van de stedelijke regio Bergen op Zoom-Roosendaal een belangrijke impuls zal krijgen en eventuele toekomstige uitbreidingsmogelijkheden in Roosendaal makkelijk inpasbaar en realiseerbaar zijn. Deze keuze, die zeer terughoudend dient te worden getoetst, komt de Afdeling niet onbegrijpelijk voor. Ter zitting heeft het college van GS toegelicht dat het voornemen bestond in het besluit van 1 september 2004 zowel de vvgb aan de gemeente Roosendaal te verlenen als de door de gemeente Etten-Leur gevraagde vvgb te weigeren. Op uitdrukkelijk verzoek van [appellanten sub 5] is echter besloten in het besluit van 1 september 2004 slechts in te gaan op de door gemeente Roosendaal aangevraagde vvgb en in een separaat besluit een nadere afweging te maken omtrent de aanvaardbaarheid van de voorliggende aanvraag van de gemeente Etten-Leur.

2.23.    De stichtingen betogen verder dat het project in strijd komt met het provinciaal planologisch beleid, zoals geformuleerd in het streekplan, omdat ter plaatse feitelijk geen sprake is van een zogeheten "multimodaal ontsloten knooppunt". Ze voeren in dit verband aan dat de rechtbank heeft miskend dat het feit dat in de toekomst het FOC (mogelijkerwijs) per auto, per fiets en per streekbus is te bereiken, nog niet maakt dat De Stok een multimodaal ontsloten knooppunt is.

2.23.1.    Dit betoog faalt eveneens. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat blijkens de definitie van het begrip "multimodaal ontsloten knooppunt" in het streekplan en in de op 20 juli 2004 door het college van GS vastgestelde beleidsbrief "Handleiding voor ruimtelijke plannen" als provinciaal beleid geldt dat een detailhandelsvoorziening als het FOC door verschillende soorten verkeer, te weten trein, bus, fiets en auto, op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden bereikt. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat aan deze vereisten wordt voldaan. De reeds nu aanwezige en binnen afzienbare termijn te realiseren fysieke infrastructuur biedt voor zowel automobilisten, bus- en treinreizigers als fietsers mogelijkheden het FOC te bezoeken. Het project is dus in dit opzicht niet in strijd met het streekplan.

2.24.    De stichtingen betogen voorts dat het project in strijd komt met het provinciaal planologisch beleid, zoals geformuleerd in het streekplan, omdat de vestiging van een FOC in Roosendaal geen vorm van zuinig ruimtegebruik is.

2.24.1.    Dit betoog kan niet slagen. In het streekplan is opgenomen dat zuinig met de resterende gronden moet worden omgegaan. Dit betekent dat bij planontwikkelingen moet worden bezien op welke wijze minder gronden in beslag kunnen worden genomen. Zoals uit de memo van het college van GS van 30 juni 2004 en uit de tekst van de vvgb blijkt, is het project met inachtneming van het uitgangspunt "zuinig ruimtegebruik" aangepast, in die zin dat wordt voorzien in meerlaags parkeren, waardoor er meer ruimte ontstaat voor een groene inrichting van het terrein. Het college van GS heeft bij de beoordeling van het project tevens van belang geacht dat de beoogde locatie in het voorontwerp-uitwerkingsplan "Regio Brabantse buitensteden en Woensdrecht" is opgenomen als locatie voor stedelijke ontwikkelingen, waardoor er geen extra ruimtebeslag wordt gelegd op het steeds schaarser wordende buitengebied. Ook op dit punt is het project niet in strijd met het streekplan.

2.25.    Het betoog van de stichtingen dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van schijn van vooringenomenheid nu de Commissaris van de Koningin - die een nevenfunctie bekleedt als commissaris van ING Bank N.V. - heeft deelgenomen aan stemmingen over het FOC, terwijl ING Real Estate B.V. in het FOC investeert, slaagt evenmin. De rechtbank heeft terecht geen grond aanwezig geacht voor het oordeel dat het besluit tot het verlenen van de vvgb in strijd met het bepaalde in artikel 2:4 van de Awb is genomen. Hierbij acht de Afdeling van belang dat is gebleken dat het voorstel om een vvgb aan de gemeente Roosendaal te verlenen niet door de Commissaris van de Koningin, maar door de verantwoordelijke gedeputeerden is gedaan en dat het college van GS zich unaniem met dit voorstel akkoord heeft verklaard.

Overige aspecten

2.26.     [appellante sub 3] en de stichtingen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat voor het FOC een milieuvergunning is vereist. Volgens hen dient het FOC te worden beschouwd als één inrichting in de zin van artikel 1.1, eerste en vierde lid, van de Wet milieubeheer, omdat de verschillende bedrijven in het gemeenschappelijke gebouw een grote mate van bindingen hebben. Ze wijzen in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2001, zaak no. 199901087/1 (AB 2002, 88). [appellante sub 3] en de stichtingen betogen verder dat op grond van punt 10.1 van onderdeel C van de bijlage bij het Besluit milieu-effectrapportage 1994 voor het FOC een MER-plicht bestaat.

2.26.1.    Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat het FOC niet kan worden aangemerkt als één inrichting in de zin van artikel 1.1, eerste en vierde lid, van de Wet milieubeheer. Mede gelet op het feit dat niet is gebleken dat MDG reële zeggenschap heeft over de wijze van exploitatie van de afzonderlijke winkels en derhalve niet met succes kan worden staande gehouden dat sprake is van relevante organisatorische bindingen tussen de verschillende bedrijven, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat in onvoldoende mate sprake is van technische, organisatorische of functionele bindingen als bedoeld in artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer. De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat het Besluit milieu-effectrapportage 1994 niet verplicht tot het opstellen van een MER voor het FOC. Anders dan appellanten betogen, kan het oprichten van een FOC niet worden aangemerkt als het aanleggen van één of meer recreatieve of toeristische voorzieningen zoals bedoeld in categorie 10.1 van onderdeel C van de bijlage bij het Besluit milieu-effectrapportage 1994.

2.27.    De stichtingen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 2 september 2004 gebrekkig is, nu niet duidelijk is tot wie het besluit zich richt. Dit betoog kan niet slagen. Zoals blijkt uit het besluit van 2 september 2004 zijn de vrijstelling en de bouwvergunning aangevraagd door twee rechtspersonen die deel uitmaken van hetzelfde concern. Het besluit is op dit punt dan ook voldoende duidelijk.

2.28.    De betogen van de stichtingen inzake het ontbreken van een welstandsadvies, de fasering, het gevaar van conceptvervaging en het feit dat niet is gebleken van overleg met bewoners en andere gemeenten dienen buiten beschouwing te blijven nu niet valt in te zien dat deze betogen niet eerder in de procedure konden worden aangevoerd en de rechtbank daarover geen oordeel heeft kunnen geven.

2.29.    De hoger beroepen van [appellante sub 3] en de stichtingen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.

Ten aanzien van de hoger beroepen van het college en MDG

2.30.    Ingevolge artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb kan de rechtbank het betreffende bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling, alsmede zo nodig een voorlopige voorziening treffen. In het laatste geval bepaalt de rechtbank het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

2.31.    Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bij wege van voorlopige voorziening het besluit van 2 september 2004 geschorst tot zes weken nadat opnieuw op de bezwaren is beslist.            

2.32.    Appellanten betogen dat de rechtbank niet van haar bevoegdheid tot het treffen van die voorlopige voorziening gebruik had mogen maken omdat ter zitting die mogelijkheid niet uitdrukkelijk door de rechtbank aan de orde is gesteld en appellanten daardoor niet in staat zijn geweest de daarbij voor hen op het spel staande belangen naar voren te brengen.

2.32.1.    Uit de tekst van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb noch uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt dat partijen ter zitting uitdrukkelijk op de mogelijkheid van het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in deze bepaling moeten worden gewezen. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat appellanten hun belangen bij spoedige hervatting van de bouwactiviteiten in de procedure bij de rechtbank naar voren hebben gebracht en hun standpunt hierover hebben kunnen toelichten, terwijl zij bovendien de mogelijkheid hadden om in deze hoger beroepsfase door middel van een voorlopige voorzieningenprocedure tegen die voorlopige voorziening op te komen, zoals zij ook daadwerkelijk hebben gedaan, bestaat er geen grond voor het oordeel dat de rechtbank niet zonder dit voorafgaand op zitting aan de orde te stellen van haar bevoegdheid tot het treffen van een voorlopige voorziening gebruik had mogen maken.

2.33.    Appellanten betogen verder tevergeefs dat de rechtbank bij de afweging of in dit geval het ambtshalve treffen van een voorlopige voorziening gerechtvaardigd was ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de mogelijkheid dat er korte tijd na de uitspraak van de rechtbank een nieuwe beslissing op bezwaar genomen zou kunnen worden die voldoet aan het gestelde in het Besluit luchtkwaliteit 2005 (hierna: Blk 2005). Gelet op het door de rechtbank geconstateerde gebrek in het besluit van 19 januari 2005 en in aanmerking genomen de beoordelingsruimte die de rechtbank toekomt bij de beslissing of gebruik zal worden gemaakt van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb heeft zij geen aanleiding hoeven zien het treffen van een voorlopige voorziening achterwege te laten. De enkele omstandigheid dat het Blk 2005 op korte termijn in werking zou treden brengt hierin geen verandering. Gelet op de hiervoor bedoelde beoordelingsruimte heeft de rechtbank het primaire besluit kunnen schorsen tot zes weken nadat opnieuw op de bezwaren is beslist, ten einde te voorkomen dat dat besluit in werking zou treden terwijl tegen de nieuwe beslissing op bezwaar nog rechtsmiddelen konden worden aangewend.

2.34.    De hoger beroepen van het college en MDG zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.

Nieuwe beslissing op bezwaar

2.35.    Bij besluit van 3 oktober 2005 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op de door [appellante sub 3] en de stichtingen gemaakte bezwaren. Aangezien bij dit nieuwe besluit niet aan de bezwaren van [appellante sub 3] en de stichtingen is tegemoetgekomen, worden de hoger beroepen van [appellante sub 3] en de stichtingen, gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede beroepen tegen dit besluit te omvatten.

Verklaring van geen bezwaar

2.36.    De stichtingen betogen dat niet het college van GS maar het bureauhoofd Ruimtelijke Ontwikkeling de eerder verleende vvgb heeft bevestigd op 16 september 2005. Dit is volgens hen in strijd met de WRO. Volgens de stichtingen is op grond van de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2000, zaak no. H01.98.1848 (BR 2000, p. 926) mandaatverlening slechts toelaatbaar bij een niet ingrijpende inbreuk op het planologische regime.

2.36.1.    Dit betoog faalt. De brief van 16 september 2005 is namens het college van GS ondertekend door het bureauhoofd Ruimtelijke Ontwikkeling. Blijkens de uitspraak van de Afdeling van 22 juni 2005, zaak no.200409025/1kan op grond van de "Regeling mandaat, volmacht en machtiging Gedeputeerde Staten" het bureauhoofd namens de bevoegde gedeputeerde ondertekenen.

Luchtkwaliteit

2.37.    Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Blk 2005 nemen bestuursorganen bij de uitoefening van hun bevoegdheden dan wel bij de toepassingen van de wettelijke voorschriften die gevolgen kunnen hebben voor de luchtkwaliteit, de in paragraaf 2 genoemde grenswaarden voor zwaveldioxide, stikstofdioxide, stikstofoxiden, zwevende deeltjes (PM10), lood, koolmonoxide en benzeen in acht.              

    Ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder c, van het Blk 2005, voor zover hier van belang, wordt hier in ieder geval de bevoegdheid als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening onder begrepen.                  

    Ingevolge artikel 7, derde lid, van het Blk 2005 kunnen bestuursorganen de bevoegdheden, bedoeld in het eerste lid, in afwijking van dat lid mede uitoefenen indien:                    

    a. de concentratie in de buitenlucht van de desbetreffende stof als gevolg van de uitoefening van die bevoegdheden per saldo verbetert of ten minste gelijk blijft;                                        

    b. bij een beperkte toename van de concentratie van de desbetreffende stof, door een met de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid samenhangende maatregel of een door die uitoefening optredend effect, de luchtkwaliteit per saldo verbetert.  

    Ingevolge artikel 20 van het Blk 2005 gelden voor zwevende deeltjes (PM10) de volgende grenswaarden voor de bescherming van de gezondheid van de mens:

    a. 40 microgram per m³ als jaargemiddelde concentratie;        

    b. 50 microgram per m³ als vierentwintig-uurgemiddelde concentratie, waarbij geldt dat deze maximaal vijfendertig maal per kalenderjaar mag worden overschreden.

2.38.    Niet in geschil is dat de grenswaarde voor de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes in acht wordt genomen. Verder staat vast dat de concentratie van zwevende deeltjes ter plaatse van de beoogde locatie zonder de realisatie van het project de grenswaarde voor de vierentwintig-uurgemiddelde concentratie als bedoeld in artikel 20, aanhef en onder b, van het Blk 2005, met ten minste drie dagen overschrijdt. Hieruit volgt dat deze grenswaarde bij het verlenen van vrijstelling niet overeenkomstig artikel 7, eerste lid, van het Blk 2005 in acht wordt of kan worden genomen. Het verlenen van vrijstelling kan dan ook slechts in overeenstemming met het Blk 2005 zijn indien één van de in artikel 7, derde lid, opgenomen uitzonderingen op het eerste lid zich voordoet. Er is geen toepassing gegeven aan de saldomethode als bedoeld in het derde lid, onder b, zodat beoordeling van deze methode achterwege kan blijven. Thans staat alleen ter beoordeling of het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de uitzondering van het derde lid, onder a, zich voordoet, doordat de concentratie van zwevende deeltjes verbetert of tenminste gelijk blijft.

2.39.    Uit een op 25 oktober 2005 door MDG overgelegde memo van "Royal Haskoning" blijkt dat in eerste instantie voor het FOC een bezoekersaantal van 2 miljoen per jaar haalbaar wordt geacht. Bij succes en na ontwikkeling van de tweede fase, kan het bezoekersaantal oplopen en zich stabiliseren rond de 2,5 miljoen per jaar. Blijkens de memo zal de komst van het FOC - uitgaande van het bezoekersaantal van 2 miljoen - leiden tot 1.625.000 voertuigbewegingen extra per jaar. Door de stichtingen wordt betoogd dat het verwachte bezoekersaantal op circa vier miljoen per jaar ligt en dat derhalve ook van een hoger aantal voertuigbewegingen moet worden uitgegaan.

2.40.    Aan het besluit van het college van 3 oktober 2005 liggen twee rapporten van TNO van 24 mei 2005 en 15 juli 2005 en een rapport van KEMA van 13 september 2005 ten grondslag. Uit de rapporten van TNO is af te leiden dat realisatie van het FOC in 2007 op één van de meetpunten zal leiden tot een toename van de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes van circa 0,1 microgram per m³ en tot een toename van het rekenkundig aantal overschrijdingsdagen van de vierentwintig-uurgemiddelde grenswaarde met circa één dag. Volgens het rapport van KEMA zal de komst van het FOC in 2007 op één van de meetpunten leiden tot een toename van de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes van circa 0,2 microgram per m³ en zal het aantal overschrijdingsdagen van de vierentwintig-uurgemiddelde grenswaarde gelijk blijven.

KEMA stelt in haar rapport dat het verschil in uitkomst tussen haar onderzoek en dat van TNO zijn oorzaak vindt in het hanteren van verschillende modellen. Voorts stelt KEMA dat met het door haar gehanteerde verspreidingsmodel KEMA-STACKS uur-voor-uur de concentratie zwevende deeltjes in de buitenlucht kan worden berekend, op basis waarvan het aantal dagen dat de vierentwintig-uurgemiddelde grenswaarde wordt overschreden wordt vastgesteld.

2.41.    Het college heeft overwogen dat het verlenen van vrijstelling en bouwvergunning voor de realisering van het FOC in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 7, derde lid, onder a, van het Blk 2005, aangezien de ontwikkeling van het FOC volgens het rapport van KEMA niet leidt tot een toename van het aantal dagen dat de vierentwintig-uurgemiddelde grenswaarde wordt overschreden.

2.42.    [appellante sub 3] en de stichtingen betogen dat blijkens de rapporten van TNO, KEMA én het op verzoek van de stichtingen uitgebrachte rapport van DHV van 20 januari 2006 geen sprake is van een situatie waarin de concentratie zwevende deeltjes in de buitenlucht per saldo verbetert of ten minste gelijk blijft in de zin van de onder 2.41. bedoelde bepaling.

2.42.1.    Dit betoog slaagt. De tekst van het Blk 2005, noch de Nota van toelichting hierop, bevat enig aanknopingspunt voor het standpunt van het college dat wordt voldaan aan artikel 7, derde lid, onder a, van het Blk 2005 wanneer het aantal dagen dat de vierentwintig-uurgemiddelde grenswaarde wordt overschreden, gelijk blijft. Bepalend is of de concentratie zwevende deeltjes in de buitenlucht ten minste gelijk blijft. Dat is hier niet het geval. Op de dagen waarop het FOC in bedrijf is, zal de concentratie zwevende deeltjes toenemen als gevolg van de bijdragen van het daaraan verbonden verkeer. Uit de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde rapporten blijkt dat deze bijdragen in 2007 jaargemiddeld op één meetpunt leiden tot een verhoging van de concentratie met ten minste circa 0,1 microgram per m³, ongeacht of bij de berekening de zogenoemde zeezoutaftrek wordt toegepast. Deze toename is niet zodanig gering dat zou kunnen worden geoordeeld dat - zoals aan de orde was in de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2006, zaak no.200507534/1- er bij de toetsing aan artikel 7 van het Blk 2005 geen betekenis aan behoeft te worden toegekend. Het college is er ten onrechte van uitgegaan dat wordt voldaan aan artikel 7, derde lid, onder a, van het Blk 2005.

2.43.    De door appellanten opgeworpen vraag of de Europese richtlijnen een salderingsregeling toestaan kan gelet op het vorenstaande buiten bespreking blijven en geeft reeds daarom geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

2.44.    De beroepen zijn gegrond en het besluit van 3 oktober 2005 dient vanwege het vorenstaande te worden vernietigd. De overige beroepsgronden ten aanzien van dit besluit behoeven derhalve geen bespreking meer. Het college dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

2.45.    De Afdeling acht het op voorhand niet onaannemelijk dat door het treffen van met het bouwplan samenhangende (verkeers)maatregelen dan wel anderszins, een situatie kan worden bereikt waarin kan worden geconcludeerd dat aan de voor de luchtkwaliteit gestelde grenswaarden wordt voldaan en vervolgens alsnog de voor het bouwplan verleende vrijstelling en bouwvergunning in stand kunnen worden gelaten. Zij ziet daarom, bij afweging van alle betrokken belangen, thans geen aanleiding het primaire besluit met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb te schorsen. De Afdeling merkt ten overvloede op dat de houder van een bouwvergunning die reeds bouwwerkzaamheden verricht, voordat de desbetreffende vergunning in rechte onaantastbaar is geworden, in beginsel handelt op eigen risico. De Afdeling wijst in dit verband op haar uitspraak van 3 juli 2002, zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=1117>200005005/1</a> (AB 2003, 306).

2.46.    Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep van [appellanten sub 5] gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 29 juni 2005, 05/453, 05/628 en 05/629, voor zover daarbij is beslist op het beroep van [appellanten sub 5];

III.    verklaart het door [appellanten sub 5] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Roosendaal van 19 januari 2005, voor zover daarbij het door [appellanten sub 5] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard;

V.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VI.    verklaart de beroepen van [appellante sub 3] en de stichtingen tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Roosendaal van 3 oktober 2005 gegrond;

VII.    vernietigt dat besluit;

VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Roosendaal tot vergoeding van bij de hierna te noemen appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten. Deze bedragen dienen door de gemeente Roosendaal onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald aan:

      1. appellanten sub 5 € 1328,33 (zegge:  dertienhonderdachtentwintig euro en drieëndertig cent), waarvan een gedeelte groot € 1288,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

      2. appellante sub 3 € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

      3. appellanten sub 4 € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    gelast dat de gemeente Roosendaal aan appellanten sub 5 het door hen voor de behandeling van het hoger beroep en beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 690,00 (zegge: zeshonderdnegentig euro) vergoedt en aan appellante sub 3 en appellanten sub 4 het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 414,00 (zegge: vierhonderdveertien euro) vergoedt.          

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, Voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. Ch.W. Mouton, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.H. van den Ende, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Buuren    w.g. Van den Ende

Voorzitter    ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2006

17-218-494.