ABRvS, 24-07-2002, nr. 200201911/1

200201911/1.

Datum uitspraak: 24 juli 2002

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de Vereniging DeNíeuwe Omroep, gevestigd te Hilversum,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 7 maart 2002 in het geding tussen:

appellante

en

de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen.

1. Procesverloop

Bij besluit van 17 juli 2000 heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: de staatssecretaris) de aanvraag van appellante voor een voorlopige erkenning als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mediawet afgewezen.

Bij besluit van 8 augustus 2001 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen van 11 juli 2001 (hierna: de commissie), waarvan in het besluit is afgeweken, zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 7 maart 2002, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank te Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 april 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 3 mei 2002 heeft de staatssecretaris van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juni 2002, waar appellante, vertegenwoordigd door [bestuursleden van appellante], bijgestaan door prof.mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. E. Lambertse, ambtenaar ten departemente, bijgestaan door mrs. D. den Hertog en F.W. Bleichrodt, advocaten te Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 32, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 1 onder a, van de Mediawet wordt een erkenning op aanvraag verleend en heeft deze betrekking op de verzorging van zowel televisie- als radioprogramma’s. De aanvraag wordt ingediend bij het Commissariaat voor de Media, die deze voorzien van zijn opmerkingen binnen vier weken zendt aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: de minister).

Ingevolge artikel 37, eerste lid, van de Mediawet kan de minister voor programmaverzorging voor landelijke omroep omroepverenigingen voorlopig erkennen.

Ingevolge het derde lid van dit artikel komt een omroepvereniging slechts in aanmerking voor een voorlopige erkenning, indien:

a. de omroepvereniging geen erkenning als bedoeld in artikel 31 heeft verkregen, en

b. door het Commissariaat voor de Media is vastgesteld dat de omroepvereniging ten minste 50 000 leden heeft.

Ingevolge artikel 37a, eerste lid, van de Mediawet is artikel 32 van overeenkomstige toepassing op aanvragen voor een voorlopige erkenning, met dien verstande dat uit het beleidsplan tevens dient te blijken dat het programma dat de omroepvereniging voornemens is te verzorgen, naar inhoud en strekking zodanig afwijkt van de door de omroepverenigingen die een erkenning hebben verkregen verzorgde programma’s, dat het de verscheidenheid in de landelijke omroep vergroot en daarmee een vernieuwende bijdrage levert aan de verwezenlijking van de taakopdracht van de landelijke omroep.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de inhoud van het beleidsplan, het tijdstip waarop en de wijze waarop aanvragen voor een voorlopige erkenning worden ingediend, de terinzagelegging van de aanvragen en de termijn waarbinnen besluiten op een aanvraag worden genomen.

Ingevolge artikel 37b, eerste lid, van de Mediawet wordt een aanvraag voor een voorlopige erkenning afgewezen, indien niet wordt voldaan aan de vereisten van de artikelen 14, eerste lid, en 37, derde lid.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel, voor zover hier van belang, kan een aanvraag voor een voorlopige erkenning daarnaast slechts worden afgewezen, indien:

a. niet wordt voldaan aan een bij of krachtens artikel 37a gesteld vereiste.

Ingevolge artikel VI van de wet van 23 maart 2000 tot wijziging van de Mediawet in verband met de invoering van een vernieuwd concessiestelsel voor de landelijke publieke omroep (Stb. 138, hierna: de Concessiewet) kunnen in afwijking van het bepaalde bij of krachtens artikel 37a, tweede lid, van de Mediawet, voor de eerste keer omroepverenigingen die op de dag voorafgaande aan de inwerkingtreding van deze wet geen zendtijd als omroepvereniging hebben verkregen, binnen vier weken na inwerkingtreding van deze wet een aanvraag indienen voor een voorlopige erkenning als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mediawet.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel, voor zover hier van belang, zendt het Commissariaat de aanvraag met zijn opmerkingen binnen vier weken aan de minister.

Ingevolge het derde lid van dit artikel vraagt de minister, alvorens op een aanvraag voor een voorlopige erkenning te beslissen, advies aan de Raad voor cultuur.

Artikel 7, tweede lid, van de Grondwet bepaalt:

”De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- en televisieuitzending.”

Artikel 10 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) luidt als volgt:

”1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

2.2. Appellante heeft met gebruikmaking van artikel VI van de Concessiewet een voorlopige erkenning aangevraagd teneinde programma’s te kunnen gaan uitzenden waarin structureel aandacht wordt besteed aan thema’s als de spanning tussen armoede en rijkdom in Noord en Zuid, de spanning tussen ecologie en economie en het samengaan van oude en nieuwe media. Zij wil deze programma’s op vernieuwende wijze presenteren, onder meer door met gebruikmaking van nieuwe media te streven naar een wisselwerking met kijker en luisteraar.

2.3. De staatssecretaris heeft de aanvraag afgewezen op grond van de overweging dat uit het door appellante overgelegde beleidsplan niet blijkt dat de programma’s die appellante wil gaan brengen, zodanig afwijken van de door de bestaande omroepverenigingen verzorgde programma’s, dat deze de verscheidenheid in de landelijke omroep vergroten en daarmee een vernieuwende bijdrage leveren aan de verwezenlijking van de taakopdracht van de publieke omroep.

Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de commissie weliswaar heeft geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en de voorlopige erkenning te verlenen, doch er daarbij ten onrechte van is uitgegaan dat, gelet op artikel 7, tweede lid, van de Grondwet, bij de beoordeling van het programmabeleid dat beleid slechts zeer terughoudend mag worden getoetst. Noch in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis kan voor een dergelijke terughoudende toets steun worden gevonden, aldus de staatssecretaris, terwijl met een dergelijke interpretatie naar zijn mening het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet zou kunnen worden omzeild.

2.4. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen dat de weigering, zoals in bezwaar gehandhaafd, kan worden getoetst aan artikel 7, tweede lid, van de Grondwet, zonder dat strijd ontstaat met het in artikel 120 van de Grondwet neergelegde toetsingsverbod. Daartoe heeft zij gewezen op de ruime beleidsvrijheid die artikel 37a, eerste lid, in samenhang met artikel 37b, tweede lid, onder a, van de Mediawet de staatssecretaris biedt, alsmede op het feit dat uit de parlementaire geschiedenis van de Mediawet niet blijkt dat de wetgever de omstandigheid dat de in artikel 37a, eerste lid, omschreven inhoudelijke beoordeling in strijd zou kunnen komen met het verbod van censuur dat is neergelegd in artikel 7 van de Grondwet, uitdrukkelijk in zijn afweging heeft betrokken en in de Mediawet heeft verdisconteerd. Vervolgens is de rechtbank tot toetsing van de grondwettigheid van het bestreden besluit overgegaan. Deze toetsing leidt de rechtbank tot de conclusie dat het besluit niet is genomen in strijd met artikel 7, tweede lid, van de Grondwet. Van strijd met artikel 10 van het EVRM is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Ook is de rechtbank niet gebleken dat de staatssecretaris met het besluit is getreden buiten de kaders van de artikelen 37a en b van de Mediawet. Tenslotte heeft de rechtbank geoordeeld dat het besluit op zorgvuldige wijze is voorbereid en totstandgekomen en heeft zij het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen.

2.5. Appellante heeft de overwegingen van de rechtbank gemotiveerd bestreden.

2.6. De Afdeling overweegt als volgt. Voorop gesteld zij dat, gelet op het in artikel 120 van de Grondwet neergelegde toetsingsverbod, als uitgangspunt heeft te gelden dat bepalingen van een wet in formele zin niet in strijd zijn met de Grondwet. Dit neemt niet weg dat, indien de wet in formele zin bij toepassing in een concreet geval ruimte laat voor uiteenlopende besluiten, de wettelijke bepaling bij die toepassing grondwetsconform dient te worden uitgelegd. Acht de rechter bij toetsing van het uit die toepassing voortvloeiende besluit de aan de wet gegeven uitleg onjuist, dan zal de eventuele vernietiging op die grond steeds gebaseerd moeten zijn op strijd met de desbetreffende wet en niet – los daarvan – op strijd met de Grondwet. Dat laatste zou immers neerkomen op een verkapte toetsing van de wet aan de Grondwet, hetgeen de rechter ingevolge artikel 120 van de Grondwet niet is toegestaan.

2.7. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, biedt artikel 37a, eerste lid, in samenhang met artikel 37b, tweede lid, onder a, van de Mediawet de staatssecretaris geen ruime beleidsvrijheid. Artikel 37a, eerste lid, laat de staatssecretaris geen ruimte eigen beleidsdoelen na te streven door al dan niet gebruik te maken van een bevoegdheid wanneer de voorwaarden daarvoor vervuld zijn. Er is voorts aanleiding de staatssecretaris te volgen in diens betoog dat artikel 37b, tweede lid, onder a, niet zo moet worden uitgelegd dat, indien niet aan het in artikel 37a, eerste lid, genoemde vereiste is voldaan, het hem niettemin zou vrijstaan de voorlopige erkenning te verlenen. Voor een andere dan deze stricte interpretatie zijn in de wetsgeschiedenis ook geen aanknopingspunten te vinden.

Artikel 37a, eerste lid, biedt de staatssecretaris wel een zekere beoordelingruimte bij de concrete invulling van de in deze bepaling opgenomen begrippen “verscheidenheid” en “vernieuwende bijdrage” bij zijn beslissing op een aanvraag voor een voorlopige erkenning. Deze beoordelingsruimte is echter niet van dien aard dat, zoals appellante betoogt, met het oog op artikel 7, tweede lid, van de Grondwet, geen concrete inhoudelijke toetsing van de in het beleidsplan van appellante omschreven programma’s zou mogen plaatsvinden om deze te beoordelen op hun bijdrage aan verscheidenheid en vernieuwing. De bepaling schrijft het uitvoeren van een dergelijke toets juist dwingend voor.

2.8. Het betoog van appellante dat artikel 10, tweede lid, EVRM ook zou nopen tot een minder vergaande toetsing van het voorgenomen programma slaagt evenmin. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - onder meer het arrest van 24 november 1993 (Lentia), NJ 1994, 559 - blijkt dat een vergunningstelsel voor televisieondernemingen aanvaardbaar is, met het oog op bij voorbeeld de rechten en behoeften van de kijker. Wel moet een dergelijk vergunningstelsel voldoen aan de vereisten van het tweede lid van artikel 10, hetgeen inhoudt dat moet worden beoordeeld of dit stelsel een wettelijke basis heeft, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving, dat wil zeggen voldoet aan een dringende maatschappelijke behoefte en proportioneel is. Niet in geschil is dat aan de eerste twee voorwaarden is voldaan. Voorts is de Afdeling van oordeel dat het stelsel van (voorlopige) erkenningen, dat erop gericht is een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma’s door de publieke omroep te verzekeren (artikel 13c, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet) aan een dringende maatschappelijke behoefte beantwoordt. Wat betreft het proportionaliteitscriterium, is de Afdeling van oordeel dat niet kan worden staande gehouden dat het met de toepassing van artikel 37a, eerste lid, gediende doel op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt dan door de toetsing, zoals die in het kader van de weigering van de ontheffing van appellante is uitgevoerd. Een wijze van toetsing als door appellante voorgestaan, zou het stelsel kunnen ontwrichten, doordat vrijwel elke aanvrager voor een voorlopige erkenning in aanmerking zou komen.

2.9. Bij beoordeling van de vraag of het door appellante aan te bieden programma bijdraagt aan verscheidenheid en vernieuwing, begrippen die een zekere mate van subjectiviteit in zich dragen, heeft de staatssecretaris zich laten adviseren door een deskundige, te weten de Raad voor cultuur. Hij heeft voorts acht geslagen op de opmerkingen die het Commissiariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) heeft gemaakt bij de aanvraag en op het advies van de NOS. Deze adviezen zijn door de rechtbank terecht terughoudend getoetst, waarbij deze heeft beoordeeld of zij op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en of de afwijzing van de staatssecretaris mede op deze adviezen mocht worden gebaseerd. Het betoog van appellante dat de rechtbank de rol van de voorbereidende commissie uit de Raad voor cultuur niet voldoende gedetailleerd heeft onderzocht, slaagt niet. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het advies van de voltallige Raad voor cultuur afkomstig is, waaraan nog kan worden toegevoegd dat de Raad ad hoc van externe deskundigen gebruik gemaakt heeft. Van onzorgvuldigheid in de totstandkoming van dit advies is ook overigens niet gebleken. Er is voorts geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet mede op de opmerkingen van het Commissariaat heeft kunnen baseren.

Niet in geschil is dat het advies van de NOS niet wettelijk is voorgeschreven. Dit betekent echter niet dat de NOS niet had mogen adviseren. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat de NOS geen onbevooroordeelde adviseur is, omdat zij als vertegenwoordigster van de bestaande omroepverenigingen belanghebbende is, heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat het advies van de NOS terzake van het in artikel 37a, eerste lid, neergelegde criterium, geen doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing van de staatssecretaris. Dat dit anders zou zijn, heeft appellante niet aannemelijk gemaakt. Afgezien daarvan is er geen reden om aan te nemen dat de staatssecretaris bij de besluitvorming geen gebruik had mogen maken van de door de NOS verschafte feitelijke (programma)gegevens van de bestaande omroepen. Gesteld noch gebleken is dat deze gegevens onjuist zouden zijn.

2.10. Appellante heeft tenslotte betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de beslissing tot verlening van een voorlopige erkenning aan BNN, de evengenoemde adviesorganen zich veel terughoudender hebben opgesteld dan bij appellante, zodat in zoverre in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld.

Dit betoog faalt. Aan appellante moet worden toegegeven dat de staatssecretaris zijn primaire verweer op dit punt, te weten dat deze verschillen moeten worden verklaard uit de wijziging die artikel 37a, eerste lid, van de Mediawet na de beslissing over BNN heeft ondergaan, onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken.

Dat bepaalde overwegingen in de adviezen over het programma van BNN terughoudender zijn geformuleerd dan in de adviezen over dat van appellante, betekent evenwel niet dat bij appellante van andere beoordelingscriteria is uitgegaan, doch wijst er veeleer op dat de adviesorganen niet zonder aarzeling tot hun conclusies zijn gekomen. Dit doet er niet aan af dat zowel de Raad voor cultuur als het Commissariaat, wat betreft BNN, anders dan ten aanzien van appellante, op het punt van de bijdrage die de programma’s aan de verscheidenheid zouden leveren, positief hebben geadviseerd. Van gelijke gevallen is derhalve geen sprake.

2.11. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat uit het beleidsplan van appellante onvoldoende blijkt dat aan het in artikel 37a, eerste lid, neergelegde criterium is voldaan. Nu de rechtbank tot dezelfde conclusie is gekomen, dient de aangevallen uitspraak, zij het met verbetering van gronden, te worden bevestigd.

2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, Voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Haverkamp, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Dijk w.g. Haverkamp

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2002

306.