8.3.3 Bijzondere omstandigheden die selectieve betalingen rechtvaardigen

Aan het slot van de rechtsoverweging in Coral/Stalt die hiervoor werd aangehaald, overwoog de Hoge Raad dat een voorkeursbehandeling (van een groepsvennootschap) alleen dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid zou zijn indien deze op grond van bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd kan worden. Het rechtscollege liet zich niet uit over de aard van die bijzondere omstandigheden. In de lagere rechtspraak is nadien enkele malen aangenomen dat betalingen die de bestuurder in het kader van een reddingsplan verricht gerechtvaardigd zijn.1 De bestuurder had zich in de desbetreffende zaken verweerd met het argument dat de voldoening van bepaalde schuldeisers nodig was voor de redding van de onderneming.2 Die noodzaak bestond in de instandhouding van de onderneming gedurende het tijdvak waarin de bestuurder trachtte de financiële problemen het hoofd te bieden.3 Uit de bestudeerde rechtspraak wordt niet duidelijk of de rechter nadere eisen stelt aan het aanvaarden van een dergelijk verweer. Het verweer dat de betaling noodzakelijk was in verband met een reddingsoperatie roept namelijk vragen op over de aard van de noodzakelijkheid en de aard van de reddingspoging. Gaat het bij noodzakelijke betalingen bijvoorbeeld om schuldeisers die een tegenprestatie leveren en daarmee per saldo batig zijn voor de gezamenlijke schuldeisers of vallen daar ook schuldeisers onder die bijvoorbeeld dreigen met een faillissementsaangifte? En zal elke poging tot redding van de onderneming een rechtvaardiging vormen voor het selectief voldoen van schuldeisers of zal er een (materiële dan wel formele) aanvullende toets moeten plaatsvinden op de haalbaarheid ervan?4

Over de rechtvaardigingsgronden zij nog het volgende opgemerkt. De zaken waarin aldus werd beslist hadden betrekking op de situatie waarin de bestuurder trachtte het faillissement te voorkomen. De vraag kan daarom worden gesteld of het verweer dat de betalingen verband hielden met een reddingspoging wel een rechtvaardigingsrond in strikte zin oplevert. Indien wordt aangenomen dat als norm voor de vaststelling van de onrechtmatigheid de onvermijdelijkheid van het faillissement wordt gehanteerd, wordt met een dergelijk verweer immers veeleer bestreden dat de norm is vervuld.5 In het geval de bestuurder voldoende aannemelijk maakt dat er een reddingspoging werd ondernomen, zullen selectieve betalingen niet onrechtmatig zijn omdat het faillissement ten tijde van het verrichten ervan uit de aard der zaak niet onvermijdelijk was. Met de onvermijdelijkheid van het faillissement als peilmoment voor het aannemen van aansprakelijkheid zullen rechtvaardigingsgronden alleen een rol spelen indien niettegenstaande de onvermijdelijkheid van het faillissement een aanvaardbare reden aanwezig was voor de voldoening van bepaalde schuldeisers. Dat zou het geval kunnen zijn bij voorbereide doorstarts (eventueel van delen van de onderneming) vanuit het faillissement. Een rechtvaardigingsgrond zou, tot slot, in het thans in de rechtspraak gehanteerde kader aangevoerd kunnen worden voor de voldoening van groepsvennootschappen of andere gelieerde partijen. Hiervoor werd immers opgemerkt dat aansprakelijkheid in die situatie ook aan de orde kan zijn indien het faillissement (nog) niet onvermijdelijk is.