HvJ EU, 25-10-2011, nr. C-109/10 P

Rekwirante heeft zes middelen aangevoerd, onderverdeeld in meerdere onderdelen, die meerdere argumenten omvatten.

Rekwirante heeft vijf middelen aangevoerd, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de ernst van de inbreuken, een onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk, het bestaan van verzachtende omstandigheden, de onevenredigheid van de geldboete en het tijdsverloop.

In de punten 510 en 511 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat in de beschikking houdende toepassing van artikel 82 EG geen veroordelingen voor inbreuken op artikel 81 EG als een verzwarende omstandigheid in de vorm van recidive in aanmerking mochten worden genomen, en voorts dat de inbreuken waarvoor Solvay reeds was veroordeeld, sterk verschilden van die in de onderhavige zaak. Het heeft de opgelegde geldboete daarom met 5 % verlaagd.

In antwoord op het als vijfde aangevoerde middel heeft het Gerecht geoordeeld dat een geldboete zelfs na een zeker tijdsverloop haar straffende en afschrikkende werking behoudt.

Concluderend heeft het Gerecht de geldboete vastgesteld op 19 miljoen EUR. Het heeft rekwirante verwezen in haar eigen kosten en in 95 % van die van de Commissie, en deze laatste verwezen in 5 % van haar eigen kosten.

Met het eerste onderdeel van het derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het, door haar te verplichten om aan te tonen dat de zoekgeraakte stukken dienstig hadden kunnen zijn voor haar verweer, haar een onmogelijke bewijslast heeft opgelegd, aangezien deze stukken niet konden worden onderzocht.

Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het voorbij is gegaan aan het beginsel dat het volstond dat er een kans was, hoe klein ook, dat deze stukken een invloed op de litigieuze beschikking hadden.

Met het derde onderdeel van genoemd middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het zich niet heeft beperkt tot een voorlopig onderzoek van het dossier om na te gaan of de ontbrekende stukken een invloed hadden kunnen hebben op deze beschikking, maar eerst uitspraak ten gronde heeft gedaan. Het Gerecht heeft namelijk eerst geoordeeld dat de middelen die rekwirante ten gronde had aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking, moesten worden afgewezen, om daar vervolgens uit af te leiden dat de documenten die voor rekwirante niet toegankelijk waren geweest, geen invloed op genoemde beschikking hadden kunnen hebben.

Met het vierde onderdeel van hetzelfde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het in punt 470 van het bestreden arrest op de enkele grondslag van de marktaandelen heeft geoordeeld dat er ‘geen reden [was] om aan te nemen, dat [zij] in de ontbrekende ‘subdossiers’ stukken zou hebben kunnen ontdekken waardoor de constatering dat zij op de markt voor natriumcarbonaat een machtspositie innam, op losse schroeven kwam te staan’ en daarmee de bewijslast heeft omgekeerd en de onschuldpresumptie heeft geschonden. Rekwirante heeft het bestaan van een machtspositie betwist en het is niet uitgesloten dat er nog andere documenten zijn die haar in dit betoog kunnen steunen.

Met het vijfde onderdeel van het derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het de rechten van de verdediging heeft geschonden door in punt 474 van het bestreden arrest ten aanzien van de groepskorting aan Saint-Gobain te oordelen dat zij ‘had […] moeten aangeven in welke mate andere bewijzen de inhoud van het geheime protocol kunnen ontkrachten of tenminste in een ander licht kunnen stellen’.

Met zesde onderdeel van dit middel betoogt rekwirante dat het Gerecht haar recht van verweer heeft geschonden door in punt 471 van het bestreden arrest te oordelen dat een mogelijke fout bij de afbakening van de geografische markt door de Commissie ‘geen beslissende invloed op het resultaat zou kunnen hebben gehad’, zodat rekwirante in de zoekgeraakte mappen van de Commissie geen voor haar verweer dienstige documenten had kunnen aantreffen.

Met het eerste onderdeel van het vijfde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het niet is ingegaan op haar argument dat zij vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking had moeten worden gehoord, ondanks het bestaan van het arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, omdat de administratieve procedure onregelmatig was verlopen vanwege de gebrekkige toegang tot het dossier in een stadium voorafgaand aan de vaststelling van deze beschikking, zodat de geldigheid van de maatregelen ter voorbereiding daarvan was aangetast, en aangezien deze onregelmatigheden nog vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking door het Gerecht waren geconstateerd in het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91), reeds aangehaald.

Met het tweede onderdeel van dit middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het heeft geweigerd te erkennen dat de Commissie verplicht was, alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen, de betrokken onderneming te horen nu in een arrest van het Gerecht, ook al was dit in het kader van een afzonderlijke procedure, het bestaan van een gebrek was komen vast te staan dat de maatregelen ter voorbereiding van de nietig verklaarde beschikking aantastte. Rekwirante herinnert in dit verband aan het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91), reeds aangehaald, en benadrukt dat de procedure in de onderhavige zaak dezelfde gebreken vertoonde als die in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dit arrest. Krachtens artikel 233 EG had de Commissie alle consequenties uit een door het Gerecht gewezen arrest moeten trekken. Zelfs daar waar beschikking 91/299 door het Gerecht was nietig verklaard wegens het ontbreken van authentisatie, had de Commissie ook rekening moeten houden het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91), reeds aangehaald, waarin nog een andere procedurele onregelmatigheid definitief was komen vast te staan. De Commissie was volgens rekwirante dus verplicht om dit door het Gerecht vastgestelde procedurele gebrek te herstellen om de procedure te regulariseren, en had haar dus in staat moeten stellen om toegang tot het dossier te hebben en al haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen te maken alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen.

De Commissie bestrijdt de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de door rekwirante aangevoerde middelen en argumenten.

Anders dan de Commissie stelt, uit rekwirante met het middel ontleend aan schending van het recht op toegang tot het dossier geen kritiek op de feitelijke beoordelingen van het Gerecht, maar op de regels die dit heeft toegepast inzake de bewijslast ten aanzien van het nut van de documenten waarvan een deel was zoekgeraakt. De vraag of het Gerecht een juist juridisch criterium heeft toegepast bij de beoordeling van het nut van deze documenten voor rekwirantes verweer, is een rechtsvraag die in het kader van een hogere voorziening binnen de toetsing door het Hof valt (zie in die zin arresten van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 40, en 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C-413/06 P, Jurispr. blz. I-4951, punt 117).

De rechten van de verdediging zijn fundamentele rechten die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 64).

De eerbiediging van de rechten van de verdediging in een voor de Commissie gevoerde procedure die de oplegging van een geldboete wegens schending van de mededingingsregels tot voorwerp heeft, verlangt dat de belanghebbende onderneming in staat wordt gesteld om op dienstige wijze haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 66). Deze rechten zijn genoemd in artikel 41, lid 2, sub a en b, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Zoals het Gerecht terecht in herinnering heeft gebracht in punt 405 van het bestreden arrest, impliceert het recht van toegang tot het dossier, dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid geeft alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die voor haar verdediging relevant kunnen zijn. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (reeds aangehaalde arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 315, en Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 68).

De schending van het recht van toegang tot het dossier in de procedure voorafgaand aan de vaststelling van een beschikking, kan in beginsel tot de nietigverklaring van deze beschikking leiden wanneer de rechten van de verdediging van de betrokken onderneming zijn geschonden (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 317).

Die schending wordt in een dergelijk geval niet reeds gedekt door het enkele feit dat de toegang tijdens de gerechtelijke procedure mogelijk is geworden (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 318). Daar het onderzoek door het Gerecht beperkt is tot een rechterlijke toetsing van de aangevoerde middelen, heeft het niet tot doel noch tot gevolg dat het in de plaats komt van een volledig onderzoek van de zaak in het kader van een administratieve procedure. De onderneming die beroep tegen een beschikking van de Commissie heeft ingesteld, wordt door de verlate kennisneming van bepaalde stukken van het dossier bovendien niet teruggebracht in de positie waarin zij zou zijn geweest, wanneer zij zich vóór de indiening van haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen bij die instelling op die stukken had kunnen baseren (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer de toegang tot het dossier, en meer bepaald tot de ontlastende documenten, in het stadium van de gerechtelijke procedure wordt gegeven, behoeft de betrokken onderneming niet aan te tonen dat, indien zij toegang tot de niet-overgelegde documenten had gehad, de beschikking van de Commissie anders zou hebben geluid, doch enkel dat zij die stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken (arrest van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C-199/99 P, Jurispr. blz. I-11177, punt 128, en reeds aangehaalde arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 318, en Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 131).

Hoewel het Gerecht deze beginselen juist in herinnering heeft gebracht, heeft het in punt 481 van het bestreden arrest evenwel geconcludeerd dat ‘[h]oewel verzoekster geen toegang [had] gehad tot alle documenten van het onderzoeksdossier, […] deze omstandigheid haar in casu immers niet [had] belet zich te verdedigen tegen de bezwaren ten gronde die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar en in de [litigieuze] beschikking naar voren [had] gebracht’.

Om tot deze conclusie te komen heeft het Gerecht eerst de grieven die in genoemde beschikking waren vervat en het materiële bewijs ter ondersteuning daarvan onderzocht. Een dergelijke aanpak is niet vatbaar voor kritiek, aangezien in het licht van deze gegevens moet worden beoordeeld of nog andere documenten dienstig waren voor het verweer.

Het Gerecht heeft zijn conclusie evenwel op onder meer de volgende overwegingen gestoeld: in de eerste plaats dat ‘zeer grote marktaandelen, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie [vormen]’ en dat zelfs indien van dergelijke omstandigheden sprake zou zijn geweest, verzoekster er niet onkundig van had kunnen zijn (punt 470 van het bestreden arrest); in de tweede plaats dat ‘een mogelijke fout van de Commissie [ter zake van de afbakening van de relevante geografische markt] geen beslissende invloed op het resultaat zou kunnen hebben gehad’ (punt 471 van dit arrest), en in de derde plaats dat ‘verzoekster had moeten aangeven in welke mate andere bewijzen de inhoud van het geheime protocol kunnen ontkrachten of tenminste in een ander licht kunnen stellen’ (punt 474 genoemd arrest).

Dergelijke stellingen gaan echter voorbij aan de consequenties die in casu uit het verlies van de dossiers moeten worden getrokken voor de rechten van rekwirante. Door aldus te redeneren baseert het Gerecht zich niet alleen op hypotheses ten aanzien van de inhoud van de zoekgeraakte documenten, maar ook ten aanzien van de kennis die rekwirante had moeten hebben van die inhoud. Meer bepaald legt het Gerecht niet uit, zoals de advocaat-generaal in punt 202 van haar conclusie heeft opgemerkt, waarom Solvay zelf kennis zou moeten hebben van eventuele uitzonderlijke omstandigheden die de presumptie van het bestaan van een machtspositie, die is ontleend aan gegevens over de marktaandelen, hadden kunnen weerleggen.

Het is in dat verband van belang dat deze subdossiers volgens de Commissie zeer waarschijnlijk de antwoorden bevatten op de verzoeken om inlichtingen die krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 waren gedaan. Het is daarom niet uitgesloten dat rekwirante in die subdossiers gegevens had kunnen aantreffen die van andere ondernemingen afkomstig waren en die haar in staat hadden kunnen stellen om een andere uitleg aan de feiten te geven dan die waarvan de Commissie is uitgegaan, hetgeen dienstig had kunnen zijn voor haar verweer.

Daar rekwirante geen toegang tot deze documenten heeft gehad en de inhoud ervan niet vaststaat of kan komen vast te staan, heeft het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door haar, zoals het in punt 474 van het bestreden arrest heeft gedaan, te verplichten tot precisering van de argumenten die zij had kunnen aanvoeren indien zij deze documenten tot haar beschikking zou hebben gehad, terwijl zij materieel in de onmogelijkheid verkeerde om daarvan kennis te hebben.

Benadrukt moet worden dat het in casu niet gaat om enkele ontbrekende documenten waarvan de inhoud met behulp van andere bronnen had kunnen worden gereconstrueerd, maar hele subdossiers die, indien de in punt 62 van dit arrest aangegeven veronderstellingen van de Commissie juist blijken te zijn, essentiële stukken in de voor de Commissie gevoerde procedure hadden kunnen bevatten en dus relevant hadden kunnen zijn voor rekwirantes verweer.

Hieruit volgt dat het Gerecht, door in punt 481 van het bestreden arrest te concluderen dat de omstandigheid dat verzoekster geen toegang had gehad tot alle documenten van het onderzoeksdossier, haar niet had belet zich te verdedigen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de schending van de rechten van de verdediging door de Commissie, dat het de beginselen van de bewijslast heeft geschonden en dat het zich ten aanzien van de inhoud van de ontbrekende documenten gebaseerd heeft op hypotheses, die het zelf niet heeft kunnen verifiëren.

Wat het horen van de betrokken onderneming vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking betreft, door rekwirante aangevoerd in haar vijfde middel in hogere voorziening, moet eraan worden herinnerd dat dit onderdeel uitmaakt van de rechten van de verdediging. Een schending van de rechten van de verdediging moet worden onderzocht aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval.

In punt 184 van het bestreden arrest heeft het Gerecht er terecht aan herinnerd dat de Commissie, wanneer zij na de nietigverklaring van een beschikking waarbij ondernemingen worden beboet wegens schending van artikel 81, lid 1, EG, wegens een procedurefout die enkel betrekking had op de wijze waarop deze beschikking door het college van Commissieleden definitief was vastgesteld, een nieuwe beschikking geeft met in wezen dezelfde inhoud en gebaseerd op dezelfde bezwaren, niet verplicht is om de betrokken ondernemingen opnieuw te horen (zie in die zin arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 83-111).

In de onderhavige zaak kan het vraagstuk van het horen van rekwirante echter niet los worden gezien van de toegang tot het dossier. Hoewel de litigieuze beschikking in wezen een identieke inhoud heeft en gebaseerd is op dezelfde grieven als de eerste beschikking, die door het Gerecht nietig is verklaard wegens een procedureel gebrek in het laatste stadium van de procedure, namelijk het ontbreken van een regelmatige authentisatie door het college van Commissieleden, doet daar immers niet aan af dat de eerste beschikking nog een ander gebrek vertoonde dat in een veel eerder stadium van de procedure is opgekomen. Zoals immers volgt uit punt 17 van dit arrest, staat vast dat de Commissie in de loop van de administratieve procedure die tot de vaststelling van genoemde eerste beschikking heeft geleid, rekwirante niet alle documenten heeft verstrekt die zich in haar dossier bevonden, meer bepaald de ontlastende documenten.

Zoals in herinnering is gebracht in punt 17 van dit arrest, heeft het Gerecht in de reeds aangehaalde arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91) en ICI/Commissie (T-36/91), ten aanzien van de in punt 12 van dit arrest aangehaalde beschikking 91/297, die verwant is aan de litigieuze beschikking en voorwerp was van dezelfde mededeling van punten van bezwaar, geconstateerd dat deze administratieve procedure gebreken vertoonde als gevolg van een schending van de rechten van de verdediging, aangezien de Commissie de betrokken onderneming onvoldoende toegang tot de documenten had verleend, en meer bepaald die welke dienstig hadden kunnen zijn voor het verweer van deze laatste. Derhalve heeft het Gerecht deze beschikkingen nietig verklaard, waarbij het in herinnering bracht dat de toegang tot het dossier in mededingingszaken één van de procedurele waarborgen is ter bescherming van de rechten van de verdediging en dat een gedetailleerde lijst moest worden opgesteld van de documenten waaruit het dossier bestond om de betrokken onderneming in staat te stellen te beoordelen, of het zin had inzage te vragen in specifieke documenten die dienstig voor haar verweer zouden kunnen zijn (reeds aangehaalde arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T-30/91, punten 59 en 101, en ICI/Commissie, T-36/91, punten 69 en 111).

Desondanks en niettegenstaande de rechtspraak van de Hof waarin het belang van de toegang tot het dossier, en meer bepaald tot de ontlastende documenten, is bevestigd (zie onder meer arrest van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C-51/92 P, Jurispr. blz. I-4235), heeft de Commissie dezelfde beschikking vastgesteld als de beschikking die nietig is verklaard wegens het ontbreken van een regelmatige authentisatie, zonder een nieuwe administratieve procedure in te leiden in het kader waarvan zij rekwirante zou hebben gehoord na haar toegang tot het dossier te hebben verleend.

Hieruit volgt dat, door geen rekening te houden met de specifieke omstandigheden van de zaak, en met name door zich te baseren op het feit dat de eerste beschikking nietig was verklaard wegens het ontbreken van een regelmatige authentisatie en dat de tweede dezelfde grieven bevatte, het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet nodig was om rekwirante te horen. Het heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie de rechten van de verdediging niet had geschonden door niet tot het horen van rekwirante over te gaan alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen.

Uit een en ander volgt dat het derde en het vijfde middel in hogere voorziening slagen en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, omdat het Gerecht heeft verzuimd om bij dit arrest de litigieuze beschikking nietig te verklaren wegens schending van de rechten van de verdediging.

Daar de erkenning van de gegrondheid van het derde en het vijfde middel leidt tot de vernietiging van het bestreden arrest, behoeven de overige middelen in hogere voorziening niet te worden onderzocht.