ABRvS, 05-04-2017, nr. 201506731/2/A2

201506731/2/A2.

Datum uitspraak: 5 april 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tweede tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op de hoger beroepen van:

1.    de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,

2.    [appellante sub 2], alsmede haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B], gevestigd onderscheidenlijk wonend te [plaats], (hierna ook tezamen en in enkelvoud: [appellante sub 2]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 16 juli 2015 in zaak nr. 14/4416 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij tussenuitspraak van 13 juli 2016 (hierna: tussenuitspraak) heeft de Afdeling de staatssecretaris opgedragen om binnen twaalf weken na verzending van de tussenuitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en dit aan [appellante sub 2] en de Afdeling toe te zenden. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 4 oktober 2016 heeft de staatssecretaris ter uitvoering van de tussenuitspraak opnieuw beslist op het door [appellante sub 2] tegen zijn besluit van 20 december 2013 gemaakte bezwaar.

[appellante sub 2] heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De staatssecretaris heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid te repliceren. [appellante sub 2] heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid te dupliceren.

Op verzoek van de Afdeling hebben partijen een nadere schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft partijen te kennen gegeven dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en zij heeft het onderzoek gesloten.

    Overwegingen

Inleiding

1.    [appellante sub 2] is een zorginstelling die uiteenlopende vormen van zorg leverde.

2.    Bij het besluit van 20 december 2013 heeft de staatssecretaris [appellante sub 2] een aanwijzing gegeven. Volgens deze aanwijzing dient [appellante sub 2] alle in zorg zijnde cliënten zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen een maand na inwerkingtreding van dit besluit aantoonbaar over te dragen aan een andere zorgaanbieder. Zij dient hierover alle cliënten binnen een maand na inwerkingtreding van dit besluit te informeren. [appellante sub 2] dient verder geen nieuwe cliënten meer aan te nemen. Zij mag pas weer zorg leveren indien na toetsing door de Inspectie voor de Gezondheidzorg is vastgesteld dat [appellante sub 2] aan de vereisten van de Kwaliteitswet zorginstellingen (hierna: Kwz) voldoet. De staatssecretaris heeft verder te kennen gegeven het aanwijzingsbesluit op 23 december 2013 openbaar te zullen maken.

    Aan het besluit op bezwaar van 28 mei 2014 heeft de staatssecretaris een advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 27 mei 2014 ten grondslag gelegd. Naar het oordeel van de commissie blijkt uit de bevindingen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg overtuigend en genoegzaam dat [appellante sub 2] niet dan wel in onvoldoende mate de vereiste kwaliteit van zorg verleende. De staatssecretaris heeft zich ervan vergewist en naar het oordeel van de commissie terecht geconcludeerd dat het oordeel van de Inspectie op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. De commissie leidt uit de stukken af dat de Inspectie gedegen en zorgvuldig onderzoek heeft verricht en dat zij daarbij voldoende hoor- en wederhoor heeft toegepast. De commissie is verder van oordeel dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat in het onderhavige geval sprake is van een niet-verbeterbare situatie. Gelet op de constateringen van de Inspectie heeft de staatssecretaris zich naar het oordeel van de commissie op het standpunt kunnen stellen dat de kwaliteit van de door [appellante sub 2] geleverde zorg dermate te wensen overliet, dat het niet verantwoord was dat zij nog langer zorg in de zin van de Kwz zou verlenen. Met de staatssecretaris is de commissie daarom van oordeel dat de door de Inspectie geconstateerde tekortkomingen dermate ernstig zijn dat deze de feitelijke beëindiging van de activiteiten als zorgaanbieder rechtvaardigen. De commissie vindt de aanwijzing niet onevenredig. De commissie is verder van oordeel dat [appellante sub 2] niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat niet duidelijk is wat de strekking is van de aanwijzing. De commissie is ten slotte van oordeel dat de staatssecretaris bij de openbaarmaking van de aanwijzing ook de namen van de vennoten mocht vermelden.

De tussenuitspraak

3.    In de tussenuitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat [appellante sub 2] geen aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die leiden tot twijfel aan de juistheid van de hoofdlijn van het door de Inspectie voor de Gezondheidszorg uitgebrachte rapport, namelijk dat [appellante sub 2] niet in staat is verantwoorde zorg te verlenen, en dat de staatssecretaris daarom mocht afgaan op het aan hem uitgebrachte rapport. Verder heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de belangen van [appellante sub 2] voldoende heeft betrokken bij zijn besluitvorming door over te gaan tot het geven van een aanwijzing. De Afdeling heeft verder naar aanleiding van het hoger beroep van [appellante sub 2] geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat, hoewel uit het rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg volgt dat de door [appellante sub 2] geleverde zorg op essentiële punten tekortschoot, de staatssecretaris onvoldoende concreet heeft gemaakt op welke punten [appellante sub 2] haar zorg dient te verbeteren voordat zij weer zorg kan verlenen. Ten slotte heeft de Afdeling naar aanleiding van het hoger beroep van de staatssecretaris geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de namen van de vennoten van [appellante sub 2] niet openbaar mocht maken. Omdat volgens de Afdeling uit het aanwijzingsbesluit derhalve onvoldoende duidelijk blijkt welke gebreken [appellante sub 2] volgens de staatssecretaris dient te herstellen voor zij weer zorg kan verlenen heeft zij de staatssecretaris in de gelegenheid gesteld alsnog een limitatief overzicht van duidelijke en duidelijk afgebakende gebreken op te stellen waardoor het voor [appellante sub 2] mogelijk is om, als zij de gebreken heeft hersteld, weer zorg te verlenen.

Het nieuwe besluit op bezwaar

4.    In zijn besluit van 4 oktober 2016 heeft de staatssecretaris het door [appellante sub 2] tegen het besluit van 20 december 2013 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voor zover hij heeft verzuimd concreet te maken op welke punten [appellante sub 2] haar zorg dient te verbeteren voordat zij weer zorg mag verlenen, en voor het overige ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar de tussenuitspraak stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat de aanwijzing op goede gronden berust en dat deze gericht mag zijn op het tijdelijk beëindigen van zorg. De aanwijzing van 20 december 2013 ziet op het overdragen en informeren van cliënten, alsmede het tijdelijk niet aannemen van nieuwe cliënten en bepaalt dat [appellante sub 2] pas weer zorg mag verlenen als zij voldoet aan de vereisten van de Kwz en de Inspectie voor de Gezondheidszorg dit ook heeft kunnen vaststellen. Ter uitvoering van de in de tussenuitspraak door de Afdeling gegeven opdracht concretiseert de staatssecretaris de formulering van de tekortkomingen op basis waarvan de aanwijzing is gegeven als volgt:

Volgens de staatssecretaris worden intakegesprekken niet vastgelegd in dossiers. Niet alle beoordelingen van [appellante sub 2] om geïndiceerde zorg niet aan te bieden, zijn opgenomen in het cliëntdossier. Niet alle cliënten krijgen de zorg die aan het zorgkantoor is verantwoord. In een zorgdossier van een cliënt bevond zich een PGB-verantwoordingsformulier, waarin de functie verpleging was opgevoerd, terwijl deze functie niet door [appellante sub 2] werd aangeboden. Iedere cliënt dient echter te beschikken over een actueel en compleet cliëntdossier dat voldoet aan de beschrijving uit de Richtlijn Verpleegkundige en verzorgende verslaglegging 2011. [appellante sub 2] heeft verder een dak- en thuisloze gehuisvest in een schuur. Deze schuur is bestemd voor opslag en ingericht als werkplaats. De schuur is vervuild met stof, zaagsel en bouwmaterialen en niet voorzien van verwarming. Medewerkers van [appellante sub 2] beoordelen periodiek zijn gezondheidstoestand en leggen die informatie vast in een dossier. De omstandigheden waaronder deze persoon woonachtig is, voldoen niet aan de voorwaarden om verantwoorde zorg te bieden. Op basis van het voorgaande blijkt dat de zorg die [appellante sub 2] biedt niet van een goed niveau is, niet doeltreffend, niet doelmatig en niet patiëntgericht is en niet is afgestemd op de reële behoefte van de cliënt, als bedoeld in artikel 2 van de Kwz. [appellante sub 2] voldoet verder niet aan artikel 3 van de Kwz. Ingevolge deze bepaling organiseert een zorgaanbieder de zorgverlening op zodanige wijze, voorziet de instelling zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, en draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot een verantwoorde zorg. Dat [appellante sub 2] aan deze norm niet voldoet, blijkt uit de volgende geconstateerde tekortkomingen. De intake en risicotaxatie van cliënten vindt plaats door een niet aantoonbaar bekwame hulpverlener. [appellante sub 2] levert de functies verpleging en verzorging niet, terwijl deze wel bij cliënten is geïndiceerd en in de zorgovereenkomst is afgesproken. [appellante sub 2] moet zowel op kwantitatief als op kwalitatief vlak medewerkers beschikbaar hebben om de geïndiceerde en afgesproken zorg te kunnen aanbieden. [appellante sub 2] beschikt over onvoldoende personeel om de invulling van zorg ten aanzien van de benodigde zorgvragen kwantitatief voldoende in te vullen. Het beoordelen of het verantwoord is om de cliënt geïndiceerde en afgesproken zorg te onthouden, wordt door niet daartoe opgeleide medewerkers - zonder tussenkomst van wel daartoe opgeleid personeel - genomen. Dit geeft risico’s voor kwaliteit van geleverde zorg aan cliënten. Deskundigheid op het gebied van de medicatieveiligheid is onvoldoende; de medewerkers binnen [appellante sub 2] zijn in onvoldoende mate opgeleid om een goede uitvoering te geven aan de veilige principes binnen de medicatieketen. [appellante sub 2] heeft geen afspraken vastgelegd met ketenpartners noch schriftelijke afspraken met behandelaren op cliëntniveau. De deskundigheid van de medewerkers is niet afgestemd op de in de indicatie opgenomen zorgvragen van de cliëntenpopulatie. De cliëntengroep bestaat uit cliënten met verstandelijke beperkingen en met psychiatrische stoornissen zonder dat daarvoor specifieke deskundigheid in huis is of medewerkers daar voor zijn en worden geschoold. [appellante sub 2] maakt niet inzichtelijk of er gezien de zorgzwaartepakketten, oplopend tot ZZP VG06 en ZZP GGZ05, voorzien is in professionele multidisciplinaire inbreng. Medewerkers van [appellante sub 2] zijn niet bekend met agressiebeleid en beleid inzake middelengebruik. Er is geen aantoonbare incidentenanalyse naar de basisoorzaken van (agressie)incidenten en verbetermaatregelen worden niet geformuleerd. [appellante sub 2] voldoet niet aan de normen van het Visiedocument Kwaliteitskader Gehandicaptenzorg en de richtlijn Veilige principes in de mediaketen. Op grond van deze normen dient er deskundig personeel te zijn dat in staat is de gevraagde ondersteuning te bieden aan cliënten, waarbij die ondersteuning voldoet aan de eisen die aan het werk in de gehandicaptenzorg worden gesteld. De organisatie schept hiertoe de voorwaarden zodat de signalen en behoeften van de individuele cliënten tijdig en juist worden geïnterpreteerd en dat hier op een professionele wijze mee wordt omgegaan, in ieder geval voor wat betreft sociaal-emotioneel, cognitief en somatisch functioneren. Ten slotte heeft [appellante sub 2] niet kunnen aantonen dat zij beschikt over vastgestelde afspraken om invulling te geven aan het intern toezicht op de dagelijkse leiding en de aangeboden zorg. Ook blijkt dat de gegevens over de zorg aan cliënten niet op systematische wijze worden bewaakt en getoetst, zoals bedoeld in artikel 4, eerste en tweede lid, van de Kwz. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat [appellante sub 2] weer zorg mag verlenen als zij alle hiervoor genoemde tekortkomingen naar tevredenheid van de Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft hersteld. Hij wijst er nog op dat de Kwz op 1 januari 2016 is komen te vervallen. De bevoegdheid tot het opleggen van een aanwijzing vanwege het tekortschieten in de zorgverlening door een zorgverlener is met ingang van die datum vrijwel ongewijzigd geregeld in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz). De Inspectie voor de Gezondheidszorg zal de door [appellante sub 2] door te voeren verbeteringen toetsen aan deze wet. [appellante sub 2] wordt hierdoor niet in haar belangen geschaad, omdat de wetgever geen inhoudelijke wijzigingen heeft willen doorvoeren en de voor [appellante sub 2] relevante bepalingen vrijwel ongewijzigd zijn overgenomen in de Wkkgz, aldus de staatssecretaris.

5.    Het besluit van 4 oktober 2016 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19 van die wet, geacht voorwerp te zijn van dit geding.

6.    [appellante sub 2] betoogt dat de staatssecretaris eraan is voorbijgegaan dat een aantal van de in de Kwz opgenomen zorgtaken inmiddels is ondergebracht in de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo). Hieronder valt ook het beschermd wonen, zoals verzorgd door [appellante sub 2]. De staatssecretaris had de door de Inspectie voor de Gezondheidszorg geconstateerde tekortkomingen in de woonzorg niet mogen opnemen in het nieuwe besluit op bezwaar, omdat niet hij, maar het college van burgemeester en wethouders of door het college aangewezen personen toezicht houden op deze zorgtaken, aldus [appellante sub 2].

6.1.    [appellante sub 2] heeft terecht aangevoerd dat bepaalde in de Kwz opgenomen zorgtaken thans zijn ondergebracht in de Wmo. Dit betreft diverse vormen van lichte zorg, waaronder het door [appellante sub 2] genoemde beschermd wonen. Andere zorgtaken zijn thans opgenomen in, onder andere, de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz). De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante sub 2] ten tijde van het inspectiebezoek van 12 december 2013, blijkens de geïndiceerde zorgzwaarte, oplopend tot ZZP GGZ05 en ZZP VG06, zorg diende te verlenen die overeenkomt met het huidige artikel 3.1.1 van de Wlz. Blijkens artikel 27, eerste lid, gelezen in samenhang met de artikelen 1, 2, 3 en 4, van de Wkkgz, is de staatssecretaris bevoegd toezicht te houden op de kwaliteit van zorg die op basis van de Wlz wordt verleend. Uit de toelichting van de staatssecretaris blijkt evenwel niet dat alle zorg die [appellante sub 2] verleende, thans onder de reikwijdte van de Wlz valt. Dat de geïndiceerde zorgzwaarte opliep tot ZZP GGZ05 en ZZP VG06 betekent namelijk niet dat alle door [appellante sub 2] verleende zorg hoge zorgzwaartepakketten betreft. Verder is niet duidelijk op grond van welke bepaling de staatssecretaris bevoegd is om toe te zien op de wijze waarop [appellante sub 2] de huisvesting van een dak- en thuisloze heeft ingericht.

    Het betoog slaagt.

7.    [appellante sub 2] betoogt verder tevergeefs dat de staatssecretaris niet mocht afgaan op het aan hem uitgebrachte advies van de Inspectie voor de Gezondheidszorg, dat de aanwijzing onevenredig zwaar is en de staatssecretaris voor een minder zware maatregel had moeten kiezen. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling reeds geoordeeld dat de staatssecretaris mocht afgaan op het rapport van de Inspectie en dat de staatssecretaris op basis van dit rapport mocht besluiten dat [appellante sub 2] tijdelijk geen zorg mag verlenen.

8.    [appellante sub 2] kan verder niet worden gevolgd in haar standpunt dat de staatsecretaris haar tegemoet is gekomen door de namen van haar vennoten niet in het besluit van 4 oktober 2016 op te nemen. In zijn conclusie van repliek heeft de staatssecretaris toegelicht dat het opnieuw actief openbaar maken van de namen van de vennoten op het moment niet aan de orde is, omdat hij de namen eerder al openbaar heeft gemaakt. Dit betekent niet dat hij terugkomt van het eerder door hem ingenomen standpunt. Nu de Afdeling in de tussenuitspraak heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de namen van de vennoten openbaar mocht maken, kan hetgeen [appellante sub 2] heeft aangevoerd niet leiden tot het door haar daarmee beoogde doel.

9.    [appellante sub 2] betoogt ten slotte dat het besluit van 4 oktober 2016 niet voldoet aan het in artikel 27, tweede lid, van de Wkkgz bepaalde, omdat de staatssecretaris geen concrete herstelmaatregelen heeft genoemd. Volgens dit artikel moet in een aanwijzing niet alleen worden vermeld welke wetsbepalingen niet worden nageleefd, maar ook welke maatregelen de zorginstelling dient te nemen, voordat zij weer zorg mag verlenen. Op dit voor haar relevante punt wijkt de Wkkgz, anders dan de staatssecretaris stelt, af van de Kwz. Verder wijst [appellante sub 2] erop dat van een aantal door de staatssecretaris opgesomde tekortkomingen, zoals het ontbreken van een raad van toezicht, vaststaat dat die haar niet kunnen worden aangerekend, omdat de Afdeling dit met zoveel woorden heeft overwogen in de tussenuitspraak. Hieraan is de staatssecretaris voorbijgegaan, aldus [appellante sub 2].

9.1.    Artikel 8, tweede lid, van de Kwz luidde als volgt:

"De minister geeft in de aanwijzing met redenen omkleed aan welke maatregelen de zorgaanbieder moet nemen met het oog op de naleving van artikel 2, 3 of 4."

Artikel 27, tweede lid, van de Wkkgz luidt als volgt:

"In de aanwijzing geeft Onze Minister met redenen omkleed aan op welke punten het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 4, eerste lid, onderdelen a en b, en 5 tot en met 10 niet wordt nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen."

De Afdeling heeft in de tussenuitspraak over artikel 8, tweede lid, van de Kwz overwogen dat met de constatering van een tekortkoming voor de zorginstelling veelal duidelijk zal zijn wat moet worden verbeterd om weer zorg te mogen verlenen en dat het aan de zorginstelling is, en niet aan de staatssecretaris, om de verbetering vorm te geven. Aangezien de strekking van artikel 27, tweede lid, van de Wkkgz dezelfde is als die van artikel 8, tweede lid, van de Kwz, ziet de Afdeling geen aanleiding thans anders te oordelen dan in de tussenuitspraak. Dit betekent dat de staatssecretaris in het nieuwe besluit op bezwaar geen concrete herstelmaatregelen hoefde te noemen.

    Het betoog faalt in zoverre.

9.2.    In het nieuwe besluit op bezwaar somt de staatssecretaris steeds per wetsbepaling op waarom [appellante sub 2] hieraan volgens hem niet voldoet. Het besluit voldoet op dit punt aan de eisen die daaraan gesteld worden. Het betoog van [appellante sub 2] dat de opsomming is gebaseerd op onjuiste constateringen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg is hiervoor, onder verwijzing naar de tussenuitspraak reeds verworpen. Voor zover [appellante sub 2] betoogt dat de Afdeling heeft geoordeeld dat zij heeft aangetoond dat zij de kwaliteit van zorg wel degelijk bewaakte, berust dit op een onjuiste lezing van de tussenuitspraak. De Afdeling heeft overwogen dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg [appellante sub 2] ten onrechte heeft aangerekend dat zij geen raad van toezicht heeft en ten onrechte heeft geconstateerd dat zij zorg verleent op basis van de Wtz, maar dat dit niet afdoet aan het oordeel over de hoofdlijn van het rapport, zoals de rechtbank dat noemt. In het nieuwe besluit op bezwaar werpt de staatssecretaris [appellante sub 2], anders dan [appellante sub 2] stelt, niet tegen dat zij geen raad van toezicht had. De staatssecretaris werpt [appellante sub 2] tegen dat zij niet heeft kunnen aantonen dat zij beschikt over vastgestelde afspraken om invulling te geven aan het intern toezicht op de dagelijkse leiding en de aangeboden zorg. Ook blijkt volgens de staatssecretaris dat de gegevens over de zorg aan cliënten niet op systematische wijze worden bewaakt en getoetst, zoals bedoeld in artikel 4, eerste en tweede lid, van de Kwz.

    Het betoog faalt derhalve ook voor het overige.

Conclusie

10.    Het onder 6.1 overwogene leidt tot de slotsom dat het nieuwe besluit op bezwaar van 4 oktober 2016 zodanige onvolkomenheden vertoont dat het voor vernietiging in aanmerking komt.

11.    Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling de staatssecretaris opdragen het onder 6.1 geconstateerde gebrek te herstellen. Hij dient, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen, binnen acht weken na verzending van deze uitspraak voor iedere door de Inspectie voor de Gezondheidszorg geconstateerde tekortkoming in de zorg te beoordelen op basis van welke wetsbepaling hij bevoegd is toezicht te houden op de zorgtaak en zo nodig binnen die zelfde periode een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen:

1. voor iedere door de Inspectie voor de Gezondheidszorg geconstateerde tekortkoming in de zorg te beoordelen op basis van welke wetsbepaling hij bevoegd is toezicht te houden op de zorgtaak en zo nodig een nieuw besluit op bezwaar te nemen;

2. de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.

w.g. Polak    w.g. Dijkshoorn

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2017

735.