Hof 's-Hertogenbosch, 16-12-2014, nr. HD 200.126.556, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

New Cleaning heeft bij de kamer van koophandel als bedrijfsactiviteit geregistreerd: interieurreiniging van gebouwen. Feitelijk fungeert New Cleaning (mede) als uitzendbureau. [bestuurder] is enig aandeelhouder en bestuurder van New Cleaning.

Wegens een op 17 november 2011 door de arbeidsinspecteur SZW geconstateerde overtreding ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen is op 1 maart 2012 aan New Cleaning een boete van € 8.000,00 opgelegd. De overtreding van New Cleaning bestond daar in dat zij ten behoeve van haar onderneming (gevestigd aan [het adres] te [plaats]), zonder dat daartoe een tewerkstellingsvergunning was afgegeven, door één arbeider (in het kader van een uitzendrelatie) arbeid liet verrichten, terwijl deze arbeider, [de arbeidskracht] (hierna: [de arbeidskracht]), niet in het bezit was van de Nederlandse nationaliteit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander kon worden behandeld. [de arbeidskracht] had de Turkse nationaliteit.

Op 27 februari 2012 is wegens voornoemde op 17 november 2011 door de arbeidsinspecteur SZW geconstateerde overtreding ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen tevens aan Agristo een boete van € 8.000 opgelegd. De overtreding van Agristo bestond daar in, dat zij als inlener, zonder dat daartoe een tewerkstellingsvergunning was afgegeven, voornoemde [de arbeidskracht] in haar onderneming arbeid liet verrichten.

Agristo heeft een factuur, d.d. 23 januari 2012, ad. € 11.738,45 van New Cleaning & Dienstverlening B.V. ontvangen. Zij heeft voornoemde aan haar opgelegde boete van € 8.000 ingehouden op de betaling van deze factuur.

Bij brief van 4 april 2012 aan Agristo heeft ARAG, namens New Cleaning & Dienstverlening BV, betaling van de ingehouden € 8.000 gevorderd.

Bij brieven van 18 april 2012 en 26 april 2012 aan de raadsman van Agristo heeft ARAG nogmaals betaling van voornoemde € 8.000 gevorderd.

Bij brief van 18 april 2012 is Agristo tevens in gebreke gesteld.

Bij inleidende dagvaarding van 25 juni 2012 heeft New Cleaning de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en geconcludeerd tot, kort gezegd, veroordeling van Agristo om aan New Cleaning te betalen de hoofdsom van € 8.000, de buitengerechtelijke kosten

€ 833, de wettelijke rente over deze bedragen, de nakosten en de proceskosten. Bij conclusie van repliek heeft New Cleaning haar eis verminderd in die zin dat zij geen nakosten meer vordert.

Bij vonnis van 5 december 2012 heeft de kantonrechter New Cleaning in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over haar identiteit en de met Agristo gesloten samenwerkingsafspraken.

Bij vonnis van 13 maart 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van New Cleaning afgewezen, nu, kort samengevat, onvoldoende is gebleken dat New Cleaning de contractspartij van Agristo was en derhalve onvoldoende is komen vast te staan dat zij een vorderingsrecht op Agristo heeft.

In hoger beroep heeft New Cleaning twee grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen het tussenvonnis van 5 december 2012 en het eindvonnis van 13 maart 2013 en grief 2 tegen het eindvonnis 13 maart 2013. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en tot veroordeling van Agristo om aan New Cleaning te betalen een bedrag van

€ 8.000, te vermeerderen met, ingevolge wijziging van eis bij memorie van grieven, wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 23 februari 2012 althans 24 februari 2012 en veroordeling van Agristo in de proceskosten van beide instanties. Bij memorie van grieven heeft New Cleaning haar eis voorts verminderd door af te zien van haar vordering de buitengerechtelijke kosten betreffende.

Met grief 1 en de toelichting daarop betoogt New Cleaning dat aanvankelijk, sinds 2006, week 44, een mondelinge overeenkomst tussen de eenmanszaak van [bestuurder], [bedrijf] Cleaning & Dienstverlening genaamd, en Agristo bestond, maar dat deze mondelinge overeenkomst sinds 1 januari 2009 tussen haar en Agristo is voortgezet. Op grond van laatst genoemde overeenkomst heeft New Cleaning uitzendkrachten, waaronder van augustus tot en met december 2011 [de arbeidskracht], aan Agristo ter beschikking gesteld. Agristo heeft alle facturen van New Cleaning betaald. Op het op de factuur d.d. 23 februari 2012 ingehouden boetebedrag van € 8.000 na. De omstandigheid dat op bedoelde facturen van New Cleaning de naam New Cleaning & Dienstenverlening B.V. stond vermeld, heeft Agristo er niet van weerhouden deze te betalen, evenmin heeft Agristo bezwaar gemaakt tegen deze naamsvermelding. De toevoeging ‘Dienstenverlening’ is, zo stelt New Cleaning, slechts gedaan om aan te geven dat New Cleaning een dienstverlenend bedrijf is. Voorts stelt New Cleaning dat [de arbeidskracht] in die periode niet door [bedrijf] Cleaning & Dienstverlening aan Agristo ter beschikking kan zijn gesteld, omdat dit bedrijf sinds 3 februari 2011 was opgeheven.

New Cleaning heeft voorts betoogd dat Agristo de aan haar opgelegde boete niet kan verrekenen omdat Agristo op grond van de overeenkomst met New Cleaning zelfstandig diende te controleren of een door New Cleaning ter beschikking gestelde arbeidskracht over een tewerkstellingsvergunning beschikte en Agristo ook los van deze afspraak op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen verplicht was te controleren of de ter beschikking gestelde arbeidskracht over een tewerkstellingsvergunning beschikte.

Agristo heeft betoogd dat zij zaken is gaan doen met de eenmanszaak van [bestuurder] en dat niet blijkt dat deze overeenkomst is overgegaan in een overeenkomst met New Cleaning/ is overgenomen door New Cleaning, terwijl ook de omstandigheid dat de eenmanszaak van [bestuurder] administratief is opgeheven niet betekent dat deze feitelijk niet meer bestaat. Dat deze eenmanszaak nog bestaat blijkt, aldus Agristo, uit de omstandigheid dat [bestuurder] een jaar na genoemde opheffing het e-mail adres van deze onderneming nog gebruikt.

Indien en voor zover wordt geoordeeld dat tussen Agristo en New Cleaning wel een rechtsverhouding bestaat, stelt Agristo dat New Cleaning wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd door aan haar een werknemer zonder tewerkstellingsvergunning ter beschikking te stellen en dat Agristo op die grond € 8000 kan verrekenen met de factuur van 23 januari 2012.

Dienaangaande overweegt het hof dat Agristo weliswaar betoogt dat niet blijkt van een overeenkomst tussen haar en New Cleaning, maar dat zij niet betwist dat New Cleaning arbeidskrachten, waaronder [de arbeidskracht], aan haar ter beschikking heeft gesteld. De stelling van Agristo in hoger beroep dat de eenmanszaak van [bestuurder] nog bestaat vormt, voor zover daar al vanuit zou moeten worden gegaan, daartoe geen voldoende betwisting. In eerste aanleg heeft Agristo zich zowel bij conclusie van antwoord als bij conclusie van dupliek op het standpunt gesteld dat New Cleaning uitzendkrachten bij Agristo te werk heeft gesteld, waaronder [de arbeidskracht], en dat New Cleaning de door haar ter beschikking gestelde arbeidskrachten die op 24 februari 2012 bij Agristo werkzaam waren die avond heeft teruggetrokken en de relatie met Agristo heeft beëindigd.

Eerst nadat de kantonrechter vragen bij de identiteit van New Cleaning heeft gesteld is Agristo zich op het standpunt gaan stellen dat zij geen overeenkomst met New Cleaning had evenwel zonder voldoende te betwisten dat aan haar door New Cleaning arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld. Voorts heeft Agristo naar door haar evenmin wordt betwist jarenlang en zonder enig protest de rekeningen van New Cleaning voldaan, waaronder ook de laatste (met uitzondering van de kwestie [de arbeidskracht]).

De bij conclusie van antwoord door Agristo overgelegde verklaringen van [medewerker Agristo] en [medewerker Agristo] wijzen ook op New Cleaning als contractspartij van Agristo.

[medewerker Agristo], van Agristo, schrijft in zijn verklaring:

“ Naar aanleiding van het terugtrekken van het personeel op vrijdag 24 februari 2012 hebben (…) en ondergetekende op de vraag van New Cleaning op donderdag 1 maart 2012 een gesprek gevoerd.

(…)

De reden hiervoor was het feit dat er een afspraak gemaakt is dat de boete die opgelegd zou worden aan Agristo betaald zou worden door New Cleaning. De heer [bestuurder] gaf toen aan dat deze afspraak alleen maar zou gelden als we zouden doorgaan met de dienstverlening vanuit New Cleaning. Hier is door mij op ingegaan (…) en er helemaal geen sprake was om te stoppen met de samenwerking.”

[medewerker Agristo], HR officer bij Agristo, schrijft in haar verklaring:

“ (…) heb ik vervolgens (…) contact opgenomen met New Cleaning. Ik heb toen gesproken me de heer [bestuurder]. We hebben gesproken over de situatie en in dit gesprek is nogmaals door de heer [bestuurder] bevestigd dat wanneer de boete bekend zou zijn zij die voor hun rekening zouden nemen.”

Het voorgaande brengt mee dat het er voor moet worden gehouden dat tussen New Cleaning en Agristo een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan New Cleaning arbeidskrachten, waaronder [de arbeidskracht], aan Agristo ter beschikking heeft gesteld. De omstandigheid dat voornoemde door Agristo betaalde facturen op naam van New Cleaning & Dienstenverlening B.V stonden maakt het voorgaande niet anders. Agristo moet gezien de toevoeging B.V. aan de naam New Cleaning & Dienstenverlening B.V hebben begrepen dat de facturen niet afkomstig waren van de eenmanszaak van [bestuurder]. Van enig door Agristo gemaakt bezwaar tegen facturering door New Cleaning & Dienstenverlening B.V. is als gezegd niet gebleken. Voorts heeft New Cleaning onbetwist gesteld dat het woord ‘Dienstenverlening’ is toegevoegd om boven genoemde reden, terwijl Agristo stelt dat een afzonderlijke vennootschap onder de naam New Cleaning & Dienstenverlening B.V. niet bestaat.

Feiten of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat sprake is van overname van het contract tussen de eenmanszaak van [bestuurder] en Agristo door New Cleaning in de zin van artikel 6:159 BW waarvoor een akte is vereist, zijn gesteld noch gebleken.

In zoverre slaagt grief 1.

Thans komt het hof toe aan het onder 3.4.3. weergegeven verweer van Agristo dat New Cleaning wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens Agristo heeft gepleegd en Agristo op die grond de aan haar opgelegde boete, naar het hof begrijpt als door haar geleden schade, met de factuur d.d. 23 januari 2012 mag verrekenen.

Zowel New Cleaning als Agristo zijn werkgever in de zin van artikel 1 sub b onder 1 van de Wet arbeid vreemdelingen. Op grond van artikel 2 lid 2 was het aan ieder van hen verboden om in Nederland arbeid te laten verrichten door [de arbeidskracht], nu zij voor [de arbeidskracht] niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten .

Tussen partijen is in geschil wie van hen de tewerkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht] had moeten aan vragen.

New Cleaning heeft zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt gesteld dat op Agristo, op grond van de Wet arbeid vreemdelingen, een eigen verantwoordelijkheid rustte om de tewerkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht] aan te vragen en voorts dat partijen hebben afgesproken dat Agristo zou controleren of de eventueel benodigde tewerkstellingsvergunning voor de aan haar ter beschikking gestelde werknemers was afgegeven. Agristo heeft zich op het standpunt gesteld dat zij van New Cleaning als uitzendbureau mocht verwachten dat deze de tewerkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht] had aangevraagd en zij heeft voorts betwist dat is afgesproken dat Agristo zou controleren of de benodigde tewerkstellingsvergunning voor de aan haar ter beschikking gestelde werknemers was afgegeven.

Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

Ingevolge artikel 1 onderdeel b onder 1° van de Wet arbeid vreemdelingen is eenieder die een ander arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen. Dat betekent dat meerdere personen als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen kunnen worden beschouwd en uit dien hoofde kunnen worden beboet. Ingevolge artikel 2 lid 1 Wet arbeid vreemdelingen is immers degene die een vreemdeling arbeid laat verrichten aan te merken als een vergunningplichtige werkgever en te allen tijde verantwoordelijk voor het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. De aan Agristo als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen opgelegde boete is dan ook aan te merken als een boete wegens eigen tekortkoming op dit punt. Voor een aldus opgelegde bestuursrechtelijke boete geldt verder dat de wetgever daarmee beoogt dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Aan deze strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk kunnen worden gedaan, en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn.

Vorenstaande brengt het hof ertoe om – ambtshalve – in overweging te nemen of verhaal van voornoemde schade op grond van de tussen partijen bestaande contractuele verhouding al dan niet in strijd is met de openbare orde.

Dit punt is niet door partijen in de procedure opgebracht, zodat het hof uit het oogpunt van goede procesorde partijen in de gelegenheid zou dienen te stellen om zich er over uit te laten of voornoemd verhaal al dan niet in strijd moet worden geacht met de openbare orde, artikel 3:40 BW. Niettemin zal het hof daartoe niet overgaan vanwege het volgende. In de onderhavige zaak is niet gesteld noch gebleken dat New Cleaning en Agristo zijn overeengekomen dat New Cleaning zorg zou dragen voor een tewerkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht]. Daarom en mede gezien het hiervoor geschetste systeem van de Wet arbeid vreemdelingen - ingevolge welk systeem Agristo een eigen verplichting had om een te werkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht] aan te vragen - gaat het verweer van Agristo, dat zij van New Cleaning als uitzendbureau mocht verwachten dat deze de tewerkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht] had aangevraagd, niet op. De aan Agristo opgelegde boete is immers geen gevolg van het handelen c.q. nalaten van New Cleaning, maar van haar eigen nalatige gedragingen. Het causaal verband tussen de eventuele tekortkoming van New Cleaning en de door Agristo geleden schade ontbreekt derhalve.

Aangaande het beroep van Agristo op onrechtmatige daad overweegt het hof dat ook dit beroep niet opgaat. De norm ingevolge welke dat New Cleaning een tewerkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht] had moeten aanvragen strekt immers niet tot bescherming van Agristo die op grond van de Wet arbeid vreemdelingen zelf een tewerkstellingsvergunning voor [de arbeidskracht] had moeten aanvragen (vgl: HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219)

Het hof zal de vordering van New Cleaning om Agristo te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 8.000 toewijzen, met wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 24 februari 2012 (30 dagen na ontvangst van de factuur) tot de dag der voldoening. Anders dan New Cleaning heeft betoogd is van een tussen partijen overeengekomen uiterste betaaldag niet gebleken.

Grief 2, welke grief de veroordeling van New Cleaning in de proceskosten betreft, slaagt. Nu New Cleaning in het gelijk is gesteld zal het hof Agristo in de proceskosten veroordelen.