7.11.4 Conflictenrecht betreffende toekenning bijzondere rechten bij grensoverschrijdende splitsing

Het conflictenrecht betreffende de toekenning van ‘bijzondere rechten’ volgt naar mijn mening het conflictenrecht betreffende de toekenning van aandelen. Naar mijn mening wordt de toekenning van bijzondere rechten beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) die de bijzondere rechten moet(en) toekennen.

Een dwingende regel betreffende de toekenning van bijzondere rechten is opgenomen in artikel 13 Zesde richtlijn. Dat artikel bepaalt dat de houders van effecten waaraan bijzondere rechten verbonden zijn – maar die geen aandelen zijn – in de verkrijgende vennootschappen waarop overeenkomstig het splitsingsvoorstel de verplichtingen uit deze effecten overgaan, moeten beschikken over rechten die ten minste van gelijke waarde zijn als die waarover zij in de gesplitste vennootschap beschikten, tenzij (i) ofwel de wijziging van deze rechten is goedgekeurd door een vergadering van de houders van deze effecten – wanneer de nationale wetgeving een dergelijke vergadering kent – of door de afzonderlijke houders, ofwel (ii) deze houders recht hebben op inkoop van hun effecten. Deze regel is in het Nederlandse recht geïmplementeerd in artikel 2:334p BW. Het dwingende karakter van deze bepaling van de Zesde richtlijn brengt met zich dat in iedere lidstaat een systeem bestaat ter waarborging van ‘bijzonder rechthebbenden’. De verkrijgende vennootschap kan volgens het op die vennootschap toepasselijke recht ‘bijzondere rechten’ (gelijkwaardig aan de rechten in de splitsende vennootschap) toekennen aan de (gewezen) bijzonder gerechtigden van de splitsende vennootschap.

Als uitvloeisel van regels van Nederlands goederenrecht, is in artikel 2:334p lid 3 BW bepaald dat artikel 2:334o BW van overeenkomstige toepassing is op pandrecht en vruchtgebruik dat op de bijzondere rechten was gevestigd. Met andere woorden: van rechtswege ontstaat een pandrecht of vruchtgebruik op de door de verkrijgende vennootschap toegekende bijzondere rechten. De Nederlandse wetgever kon dat eenvoudig bepalen voor nationale splitsingen. Voor grensoverschrijdende splitsing is, net als bij grensoverschrijdende fusie, toepassing van deze regel minder eenvoudig.

Op de wijze van toekenning van bijzondere rechten is de lex societatis van de verkrijgende vennootschap(pen) van toepassing. Op het betreffende bijzondere recht zelf, namelijk het recht dat de bijzonder gerechtigde jegens de vennootschap heeft, kan het recht van een andere (derde) staat van toepassing zijn.