Hof 's-Hertogenbosch, 29-11-2016, nr. 200.183.925, 01

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. a) De (vermogende) familie [familie] heeft in de loop der jaren diverse vennootschappen opgericht, waaronder Immobile en N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen (hierna: De Vier Elementen). Ieder van de vennootschappen heeft tot doel bepaald vastgoed (met name rijksmonumenten) te verwerven en langdurig in de familie te houden. Zo is Immobile in 2003 opgericht met als doel de verwerving van het rijksmonument [rijksmonument] te [plaats] . Immobile houdt (inmiddels) de aandelen in De Vier Elementen.

b) Van Lanschot heeft in 2003 een (met zekerheden versterkte) lening ter hoogte van € 4.400.000,00 verstrekt aan De Vier Elementen ter financiering van de aankoop van [rijksmonument] (productie 5 mvg: een voor akkoord ondertekende offerte van geldlening d.d. 31 juli 2003, hypotheekakte d.d. 27 oktober 2003 en akte van borgtocht). Op 7 februari 2005 heeft Van Lanschot een aanvullende financiering aan De Vier Elementen verstrekt van € 500.000,00 (productie 6 mvg; akte van geldlening en kredietbevestigingsbrief).

c) Bij akte van 20 september 2006 (productie 8 mvg) heeft Immobile de schuld aan Van Lanschot die uit de hiervoor bedoelde leningsovereenkomsten voortvloeit, voor het restantbedrag van € 4.635.256,90 overgenomen.

d) In een op 6 augustus 2015 verzonden e-mailbericht (prod. 12 mvg) heeft Van Lanschot aan Immobile onder meer bericht:

“Vandaag maakt Van Lanschot in een persbericht (zie bijlage) bekend dat we een deel van onze portefeuille met zakelijke vastgoedleningen gaan verkopen aan Cerberus Capital Management. Dit is één van de grootste investeerders wereldwijd in zakelijke vastgoedleningen.

Uw lening(en) behoort/behoren tot het deel dat wordt overgedragen aan Cerberus Capital Management. […]”

e) In een e-mailbericht d.d. 17 augustus 2015 met een bijgevoegde brief (prod. 15 mvg) van Immobile aan Van Lanschot heeft Immobile onder meer geschreven:

“[…] De overdracht van vastgoedleningen zoals geschetst in dit persbericht kan uiteraard geen betrekking hebben op de bancaire relatie van Immobile Securities N.V. met Van Lanschot Bankiers. […] Immobile Securities N.V. voldoet al ruim twaalf jaar deugdelijk en op tijd aan haar aflossings-en renteverplichtingen jegens Van Lanschot Bankiers, en zal zulks ook in de toekomst blijven doen.

[…]

Mitsdien zal Immobile Securities N.V. haar medewerking aan de voorgenomen verkoop en overdracht van onze kredietrelatie aan het ‘vulture fund’ Cerberus Capital Management niet verlenen. […]”

f) Van Lanschot heeft hierop in een brief van 27 augustus 2015 (prod. 16 mvg) onder meer geantwoord:

“U heeft ons een brief gestuurd over de aangekondigde verkoop van Immobile Securities N.V.’s lening(en) aan een dochter van Cerberus Capital Management. De naam van deze dochter is Promontoria Holding 107 B.V., hierna te noemen Promontoria.

[…]

Voor Promontoria behoort het beheren van zakelijke leningen, anders dan voor Van Lanschot, tot haar kernactiviteiten. […] Het dagelijks beheer van deze portefeuille komt in handen van Capita Asset Services

[…]

Zoals aangekondigd wordt de verkoop van Immobile Securities N.V.’s lening(en) eind september (juridisch) geëffectueerd. De vorderingen die Van Lanschot heeft uit hoofde van onze leningsovereenkomst(en) met Immobile Securities N.V. zullen in het kader van de verkoop aan Promontoria worden overgedragen door middel van een cessie. […] Daarnaast draagt Van Lanschot haar contracten met Immobile Securities N.V. over aan Promontoria door middel van contractsoverneming. Voor deze contractsoverneming is Immobile Securities N.V.’s medewerking vereist […] Op grond van artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden heeft Immobile Securities N.V. haar medewerking bij voorbaat verstrekt. […]”

g) Bij brief van 7 oktober 2015 (prod. 17 mvg) heeft Van Lanschot aan Immobile meegedeeld dat de in de bijlage omschreven “kredietproducten” (de hiervoor in 3.1. onder b bedoelde leningen, hof) per 30 september 2015 zijn overgedragen aan Promontoria door middel van cessie en contractoverneming.

h) Bij brief van 29 januari 2016 (prod. 20 mvg) heeft Capita aan (de advocaat van) Immobile onder meer bericht:

“[…] Promontoria deelt u hierbij mede dat zij nu gebruik zal maken van de renteherzieningsmogelijkheid. […] Uw nieuwe tarief zal per 1 april 2016 8.00% bedragen […] Rentelooptijd geldlening 1 jaar tot 31 maart 2017.

[…]

Indien u niet akkoord gaat met deze wijziging, dan hebt u de gelegenheid om over te gaan tot algehele aflossing van de geldlening op de nieuwe rente ingangsdatum. In dat geval verzoeken wij u ons hiervan uiterlijk 2 weken voor de nieuwe ingangsdatum schriftelijk op de hoogte te stellen. Aflossing van de betreffende lening is alsdan mogelijk zonder dat een boete voor vervroegde aflossing verschuldigd is.”

In de onderhavige procedure heeft Immobile in eerste aanleg – kort weergegeven – gevorderd om Van Lanschot te verbieden de rechtsverhouding en de geldleningen aan Cerberus Capital Management (hierna: Cerberus) of een aan Cerberus gelieerde vennootschap (door middel van cessie) over te dragen en om Van Lanschot te veroordelen tot nakoming van de contractuele afspraken met Immobile.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Immobile afgewezen met veroordeling van Immobile in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft hiertoe onder meer overwogen dat het Van Lanschot vrij staat om de vorderingen die zij na de schuldoverneming op Immobile heeft verkregen, door middel van cessie op de voet van artikel 3:94 BW over te dragen aan een derde.

Immobile heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Immobile heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van de volgende, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen:

Primair:

I. Van Lanschot te gebieden de bancaire relatie met Immobile voort te zetten, inhoudende dat Van Lanschot haar contractuele afspraken jegens Immobile dient na te komen als contractuele wederpartij en schuldeiser van de vorderingen, met inachtneming van de op haar rustende zorgplichten en volgens maatstaven van redelijkheid en billijkheid;

II. Van Lanschot te verbieden haar rechtsverhouding met Immobile over te dragen aan een derde zonder uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van Immobile;

III. Van Lanschot te verbieden de vorderingen uit hoofde van de geldleningen middels cessie over te dragen;

IV. Van Lanschot te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van telkens € 100.000,00 ineens voor iedere niet-nakoming van enig onderdeel van de onder I, II en III omschreven bevelen, geboden en veroordelingen, alsmede € 10.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat deze niet-nakoming voortduurt.

Subsidiair:

I. Van Lanschot te gebieden dat zij bewerkstelligt dat de vorderingen uit hoofde van de verstrekte geldleningen terug worden overgedragen aan haar door Promontoria;

II. Van Lanschot te gebieden dat zij haar contractuele afspraken jegens Immobile nakomt als contractuele wederpartij en schuldeiser van de vorderingen, met inachtneming van de op haar rustende zorgplichten en volgens maatstaven van redelijkheid en billijkheid;

III. Van Lanschot te verbieden haar rechtsverhouding met Immobile over te dragen aan een derde zonder uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van Immobile;

IV. Van Lanschot te verbieden de vorderingen uit hoofde van de geldleningen middels cessie over te dragen;

V. Van Lanschot te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van telkens € 100.000,00 ineens voor iedere niet-nakoming van enig onderdeel van de onder I, II en III omschreven bevelen, geboden en veroordelingen, alsmede € 10.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat deze niet-nakoming voortduurt.

Meer subsidiair:

I. Van Lanschot te gebieden de op haar rustende zorgplichten jegens Immobile in acht te nemen, inhoudende dat Van Lanschot dient te bewerkstelligen dat Promontoria zich als schuldeiser jegens Immobile opstelt zoals Van Lanschot als een onder toezicht staande bank gehouden is zich op te stellen jegens Immobile;

II. Van Lanschot te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van telkens € 100.000,00 ineens voor iedere niet-nakoming van enig onderdeel van de onder I, II en III omschreven bevelen, geboden en veroordelingen, alsmede € 10.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat deze niet-nakoming voortduurt.

En zowel primair als subsidiair en meer subsidiair:

I. Van Lanschot te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Van Lanschot heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Immobile in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten, onder voorwaarden te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten.

Deze zaak heeft een interregionaal karakter, omdat Immobile statutair gevestigd is te Curaçao. Het hof dient daarom ambtshalve te bepalen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. In aanmerking genomen dat Van Lanschot haar statutaire zetel in Nederland heeft (zie het als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel), is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.

Partijen hebben in hun stellingen aansluiting gezocht bij het Nederlandse recht. Zij hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat dit geschil moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het hof neemt daarom evenals de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Van Lanschot (als private bank) de rechtsverhouding tussen haar en haar cliënt Immobile tegen de uitdrukkelijke wil van Immobile aan een derde partij mag overdragen.

Immobile stelt dat dit niet het geval is. De primaire vorderingen van Immobile hebben als grondslag nakoming van de verplichtingen van Van Lanschot uit de hierboven onder 3.1. sub b genoemde overeenkomsten zoals die zijn overgenomen door Immobile. In de in rechtsoverweging 3.1. sub c bedoelde akte staat overigens Landhuis [rijksmonument] N.V. vermeld als de vennootschap waarvan Immobile de lening overneemt, terwijl beide partijen er in de processtukken vanuit zijn gegaan dat de schuld is overgenomen van De Vier Elementen. Partijen hebben hierover desgevraagd tijdens het pleidooi verklaard dat er op enig moment een naamswijziging heeft plaatsgevonden. Het hof zal hierna, net als partijen dat hebben gedaan, in dit verband spreken over De Vier Elementen.

Immobile stelt dat de betreffende overeenkomsten nog van kracht zijn omdat, anders dan Van Lanschot aanvoert, geen geldige cessie of contractsoverneming heeft kunnen plaatsvinden. Immobile heeft daarbij betwist dat zij door middel van de toepasselijke algemene voorwaarden bij voorbaat toestemming heeft gegeven voor contractsoverneming, zoals door Van Lanschot wordt gesteld. Verder heeft Immobile zich op het standpunt gesteld dat cessie van de vorderingen van Van Lanschot op Immobile in dit geval niet mogelijk is. De betreffende vorderingen zouden door de overdracht een andere inhoud krijgen. ‘Vulture funds’ als Cerberus en Promontoria kunnen volgens Immobile geen hoogstpersoonlijke duurrelatie aanbieden zoals die wel bestaat tussen Immobile en Van Lanschot. De aard van het vorderingsrecht verzet zich daarom in dit geval op grond van artikel 3:83 lid 1 BW tegen overdraagbaarheid. Aanvullend heeft Immobile gesteld dat bovendien geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige cessie, omdat tussen partijen stilzwijgend een onoverdraagbaarheidsbeding met goederenrechtelijke werking is overeengekomen. In het geval het onoverdraagbaarheidsbeding slechts verbintenisrechtelijke werking zou hebben, geldt dat Van Lanschot met de overdracht aan Promontoria wanprestatie jegens Immobile heeft gepleegd. Immobile heeft bij dit alles aangevoerd dat in dit geval mede van belang is dat haar bankrelatie met Van Lanschot is overgedragen aan een zogenoemd ‘vulture fund’. Volgens Immobile handelt Promontoria op een wijze waarop Van Lanschot, als een onder toezicht van De Nederlandsche Bank (DNB) staande bank met een zorgplicht, niet zou mogen handelen. Immobile noemt als voorbeelden hiervan dat Promontoria (i) onfatsoenlijke brieven schrijft, (ii) nee zegt tegen alle normale en redelijke verzoeken en (iii) drukmiddelen inzet (zoals een onacceptabel rentevoorstel van 8%) waarbij Immobile gedwongen wordt akkoord te gaan met onacceptabele voorstellen omdat anders de leningen worden opgeëist. Immobile vindt de overdracht aan een dergelijk ‘vulture fund’ in haar geval des te meer bezwaarlijk omdat zij destijds speciaal voor de dienstverlening door Van Lanschot heeft gekozen vanwege de aangeboden persoonlijke totaalrelatie met persoonlijk gerichte kredietverschaffing, persoonlijke aandacht, begeleiding, advisering, beheer (trustdiensten) en bijstand voor erfopvolging (21 mvg).

De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Immobile zijn ingesteld voor het geval het hof van oordeel is dat er wel sprake is geweest van een rechtsgeldige cessie of contractsoverneming. Immobile stelt zich op het standpunt dat in dat geval Van Lanschot als gevolg van de gepleegde wanprestatie en op grond van de op haar rustende (buiten)contractuele zorgplicht alsmede de redelijkheid en billijkheid gehouden is om ervoor te zorgen dat de leningen door Promontoria terug worden overgedragen dan wel ervoor te zorgen dat Promontoria zich als schuldeiser jegens Immobile opstelt zoals Van Lanschot zich zou dienen op te stellen.

Van Lanschot heeft de stellingen van Immobile betwist. Zij beantwoordt de in 3.6. bedoelde vraag bevestigend en heeft zich tegen toewijzing van de gevorderde voorzieningen allereerst verweerd met een beroep op het ontbreken van een spoedeisend belang. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij de rechtsverhouding met Immobile rechtsgeldig heeft overgedragen aan Promontoria.

Het hof zal allereerst ingaan op het spoedeisend belang. In hoger beroep is niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

Immobile heeft het spoedeisend belang gegrond op de stelling dat Promontoria ongeoorloofde druk op haar uitoefent om zo snel mogelijk over te kunnen gaan tot opzegging en opeising van de openstaande geldleningen. Immobile heeft deze stelling onderbouwd met een verwijzing naar de hiervoor in 3.1. onder h bedoelde brief van 29 januari 2016 van Capita. Wanneer de gevraagde voorzieningen niet worden toegewezen, ziet Immobile zich op korte termijn geconfronteerd met een executietraject als gevolg waarvan [rijksmonument] op onterechte gronden aan het familiekapitaal wordt onttrokken. Een overstap naar een andere private bank is niet mogelijk. Andere banken geven de voorkeur aan het financieren van ingezetenen van Nederland. Zij zijn daarnaast door de kredietcrisis huiverig geworden om vastgoed te financieren. Promontoria heeft inmiddels de rente eenzijdig verhoogd met een, gelet op de huidige marktrente, buitensporig hoog percentage en zal dus een astronomisch hoog boetebedrag vragen bij een overstap. Het zou volstrekt irrationeel zijn dit boetebedrag te betalen en geen enkele bank zal dit willen financieren. Dit alles aldus Immobile.

Het hof kan Immobile niet volgen in dit standpunt. Volgens de eigen stelling van Immobile voldoet zij thans aan haar verplichtingen door onder protest aan Promontoria te betalen (294 mvg). Zonder toelichting, die niet is gegeven, valt dan niet in te zien waarom Promontoria executiemaatregelen zou gaan nemen. Dat dit wel het geval is, valt naar het oordeel van het hof ook niet te lezen in de brief van Capita van 29 januari 2016. Immobile kan verder indien nodig in kort geding een tegen Promontoria gerichte voorziening vorderen. De stelling dat Promontoria een hoge boete zal vragen bij een overstap naar een andere bank, kan Immobile -wat hier verder ook van zij- in dit verband niet baten. In de hiervoor in 3.1. onder h geciteerde passage uit de brief wordt door Capita immers gewezen op de mogelijkheid om de lening af te lossen zonder dat een boete voor vervroegde aflossing verschuldigd is. Weliswaar is de daaraan verbonden termijn inmiddels verstreken, maar gesteld noch gebleken is dat Immobile binnen die termijn geen gebruik heeft kunnen maken van de aangeboden mogelijkheid. Bij deze stand van zaken is het gestelde spoedeisende belang bij de verlangde voorzieningen tegenover de betwisting door Van Lanschot onvoldoende toegelicht; indien Immobile belang had bij een voorziening waardoor zij geen zaken meer hoeft te doen met Promontoria, zou Immobile naar moet worden aangenomen gebruik hebben gemaakt van voornoemde mogelijkheid boetevrij af te lossen (met eigen liquide middelen dan wel financiering van een andere bank). Het hof gaat voorbij aan de stelling van Immobile dat overstap naar een andere bank niet mogelijk is. Immobile heeft deze stelling op geen enkele wijze (aan de hand van de eisen van andere banken, ook banken op Curaçao of in andere landen, en een analyse van de inkomsten en lasten van Immobile) onderbouwd. Het hof acht de stelling ook niet op voorhand voldoende aannemelijk, gelet op de onweersproken gebleven stellingen van Van Lanschot dat Immobile slechts één van de vele beleggingsvehikels binnen het imperium van de familie [familie] is en dat het grootste deel van het omvangrijke vermogen van de familie bij andere banken is ondergebracht (2.11 mva). Daarbij komt nog de stelling van Immobile dat de familie een smetteloze reputatie in Europa heeft en dat een portfolio beleggingsvastgoed is opgebouwd zowel binnen als buiten Nederland (12 mvg).

Op grond van voorgaande overwegingen komt het hof tot het oordeel dat Immobile onvoldoende spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde (naar hun aard vérstrekkende) voorzieningen. De vorderingen komen om die reden niet voor toewijzing in aanmerking.

Het hof overweegt voorts nog het volgende. De voorzieningenrechter heeft de afwijzing van de gevorderde voorzieningen gebaseerd op de overweging dat het Van Lanschot vrij stond om de vorderingen op Immobile door middel van cessie over te dragen. Het hof is voorshands van oordeel dat het door Van Lanschot beoogde doel niet kon worden bereikt door het enkel overdragen van de vorderingen uit de geldleningen door middel van cessie. De kredietrelatie tussen Immobile en Van Lanschot kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet zo beperkt worden uitgelegd dat er alleen maar sprake was van een terugbetalingsverplichting van Immobile. Zo geldt bijvoorbeeld dat de wijze waarop de van tijd tot tijd door Van Lanschot gewenste zekerheden door Immobile in stand moeten worden gehouden en de bevoegdheden om tot rentewijziging over te gaan, meebrengen dat er telkens nieuwe beoordelingsmomenten voor de bank ontstaan die de inhoud en het verloop van de kredietrelatie mede bepalen. Overigens valt uit de brief van Van Lanschot van 7 oktober 2015 (zie 3.1. onder g) af te leiden dat ook Van Lanschot zelf de mening is toegedaan dat naast de cessie een contractsoverneming nodig was. De stelling van Van Lanschot dat Immobile bij voorbaat toestemming heeft verleend voor de contractsoverneming is door Immobile gemotiveerd betwist. Daarop is tussen partijen uitvoerig gedebatteerd over de vraag (i) welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de in het geding zijnde kredietrelatie en (ii) over de vraag hoe het beding over de toestemming in de volgens Van Lanschot geldende algemene voorwaarden moet worden uitgelegd. Om te kunnen beoordelen welke partij hierbij het gelijk aan haar zijde heeft is (uitgebreid) nader onderzoek en/of nadere bewijslevering nodig, waarvoor deze kortgedingprocedure zich niet leent.

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, zij het op grond van de hierboven in 3.9. en 3.10. weergegeven overwegingen.

Immobile zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.