HR, 02-03-2021, nr. 19/02262

Nummer 19/02262

Zitting 12 januari 2021

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de verdachte.

De aangifte is gedaan naar aanleiding van een schriftelijk stuk dat is gebruikt in een wrakingsverzoek. De wraking is niet gelukt. Dit betreft een civiele zaak. [betrokkene 1] heeft een verklaring gegeven in mijn zaak die aantoonbaar onwaar is.

Ik ben advocaat geweest in dit arrondissement. Het is gebruikelijk dat wanneer er zaken zijn van een advocaat deze in een ander arrondissement worden behandeld. Dat zou ook in appel moeten gelden. Daar is bij de rechtbank een richtlijn voor. Ik heb deze richtlijn niet gezien, maar ik heb gehoord dat die bestaat.

De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter als volgt:

Ik ben nu zeven jaar geen advocaat meer. Er lopen nog zaken waarin ik raadsman was in appel en in cassatie, maar ik doe die niet meer.

De verdachte antwoordt op vragen van de jongste raadsheer als volgt:

Het klopt dat ik in eerste aanleg niet heb aangevoerd dat ik in dit arrondissement advocaat ben geweest. De richtlijn was toen niet bij mij bekend. Ik heb het in eerste aanleg wel zo gevoeld, maar heb daar toen niets mee gedaan. Twee van de rechters in eerste aanleg kende ik nog uit mijn advocatenpraktijk. Maar soms moet je hierover heen stappen. Naar aanleiding van de aangifte heb ik in januari het gerechtshof gemaild. Gisteren heb ik dezelfde mail gestuurd. Ik wil deze stukken graag in het dossier laten voegen.

Overigens is [betrokkene 1] ook raadsheer-plaatsvervanger bij het gerechtshof Amsterdam. Om die reden is het niet mogelijk de zaak naar het gerechtshof Amsterdam te verwijzen.

(…)

De verdachte voert het woord als volgt:

[betrokkene 1] heeft een weergave gegeven waarop een arrest is gewezen wat bleek niet te kunnen. Dat is iets anders dan wraking. Daarom vraag ik om verwijzing en niet om wraking.

Het gerechtshof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het gerechtshof mede dat de zitting wordt onderbroken tot 27 juni 2017 om 13:00 uur. Het gerechtshof gaat ervan uit dat het de bedoeling van de verdachte is dat de e-mailberichten die de verdachte in januari en gisteren heeft gestuurd, worden meegenomen bij de beslissing op het verzoek van de verdachte. Het gerechtshof zal de verdachte daarom verzoeken de e-mailberichten zoals ze eerder door de verdachte zijn verzonden, zo snel mogelijk doch uiterlijk 16 juni 2017 aan de griffier te doen toekomen. De griffier geeft hiertoe haar e-mailadres aan de verdachte.

5. Blijkens het aan het proces-verbaal van de zitting van 13 juni 2018 gehechte proces-verbaal van de zitting van 27 juni 2018, houdende de beslissing op het verzoek van verdachte om verwijzing naar een ander hof, heeft het hof het verzoek afgewezen en daarbij het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep op 13 juni 2017 heeft de verdachte verzocht zijn strafzaak te verwijzen naar een ander gerechtshof. Hiertoe heeft hij twee redenen aangevoerd. Ten eerste heeft de verdachte gesteld dat hij aangifte heeft gedaan tegen een raadsheer van het gerechtshof Den Haag.

Ten tweede heeft hij aangevoerd dat hij advocaat is geweest in het arrondissement Den Haag en in die functie bij de rechtbank Den Haag en het gerechtshof Den Haag heeft opgetreden. De verdachte stelt in dit verband dat het gebruikelijk is een zaak tegen een (voormalige) advocaat niet te behandelen in het arrondissement waar die (voormalige) advocaat werkzaam is (geweest). De verdachte heeft voorts desgevraagd nadrukkelijk aangegeven dat hij geen wrakingsverzoek wenst in te dienen tegen de raadsheren in de nu aanhangige strafzaak bij het gerechtshof.

De verdachte heeft stukken ter onderbouwing van zijn verzoeken aan het gerechtshof doen toekomen. Het gerechtshof ziet geen aanleiding voor een nadere regiezitting en zal op het verzoek van de verdachte beslissen.

Gelet op artikel 60 van de Wet op de Rechterlijk Organisatie (Wet RO) jo. artikel 16 van de Wet op de Rechterlijke Indeling heeft het gerechtshof Den Haag in hoger beroep over het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 november 2016 onder parketnummer 09-837070-15 te oordelen.

Op grond van artikel 62b van de Wet RO kan een zaak ter verdere behandeling worden verwezen naar een ander gerechtshof, indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is.

Voor een toelichting op het huidige artikel 62b van de Wet RO heeft de wetgever verwezen naar de toelichting op artikel 46b van die wet.In de parlementaire stukken is de volgende toelichting op artikel 46b van de Wet RO gegeven:

'[Het voorgestelde artikel 46b] maakt verwijzing naar een andere rechtbank (lees: gerechtshof) mogelijk indien naar het oordeel van de verwijzende rechtbank door 'betrokkenheid van de rechtbank' behandeling van de zaak door een andere rechtbank gewenst is. Deze formulering omvat niet alleen gevallen waarin een rechtbankmedewerker partij of betrokkene is bij de zaak, maar maakt verwijzing ook mogelijk als bijvoorbeeld de rechtbank zelf partij is (bijvoorbeeld bij een geschil over het al dan niet verlenen van een bouwvergunning) of als sprake is van een geschil van een advocaat die regelmatig bij de bevoegde rechtbank pleit voor zijn cliënten en nu een privégeschil heeft (...). Artikel 46b zal vanzelfsprekend ook toegepast kunnen worden, indien sprake is van een geschil waarbij niet een rechtbankmedewerker, maar een medewerker van het arrondissementsparket betrokken of partij is.' (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 891, nr. 3, p. 52- 53).Gelet op het voorgaande en ook overigens is het gerechtshof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de verdachte aangifte heeft gedaan tegen een raadsheer, werkzaam in een andere sector van het gerechtshof Den Haag en met overigens geen zaaksgerelateerde relatie met de strafsector van dit gerechtshof, geen betrokkenheid van het gerechtshof oplevert in de zin van art. 62b Wet RO waardoor een verwijzing naar een ander gerechtshof zou dienen te volgen. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd en ook overigens niet gebleken.

Met betrekking tot de door de verdachte gestelde reden dat hij advocaat is geweest in het arrondissement Den Haag en (ook) reeds daarom verwijzing plaats moet vinden, overweegt het gerechtshof als volgt.

Indien een verdachte advocaat is of is geweest in het arrondissement Den Haag, kan dat reden zijn voor verwijzing naar een ander gerechtshof. Het gerechtshof verwijst naar de hiervoor genoemde terzake doende passage uit de Memorie van Toelichting. Er geldt echter geen algemeen verbod tegen behandeling door het gerechtshof van dergelijke zaken. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij reeds zeven jaren geen advocaat meer is en dat er tevens geen zaken meer lopen waarbij hij is betrokken. Nu er reeds geruime tijd is verstreken, sinds de verdachte naar zijn zeggen als advocaat optrad bij het gerechtshof Den Haag, en er geen zaken meer lopen waarbij de verdachte is betrokken, is naar het oordeel van het gerechtshof geen sprake van betrokkenheid in de zin van art. 62b Wet RO.Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het gerechtshof geen sprake van betrokkenheid van het gerechtshof die verwijzing naar een andere gerechtshof gewenst maakt zoals bedoeld in art. 62b Wet RO.

Het gerechtshof wijst het verzoek van de verdachte tot het verwijzen van de strafzaak naar een ander gerechtshof derhalve af (…).”

6. In het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat nu art. 62b RO geen onderscheid maakt tussen de verschillende sectoren van het hof en het hof dus als één geheel moet worden gezien, het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden geen sprake zou zijn van 'betrokkenheid' in de zin van art. 62b RO omdat aangifte is gedaan tegen een raadsheer die werkzaam is in een andere sector van het gerechtshof, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, en ontoereikend is gemotiveerd. Daarnaast wordt aangevoerd dat verdachte ter zitting van 13 juni 2018 heeft verklaard dat hij sinds zeven jaren geen advocaat meer is, maar dat er nog wel zaken in hoger beroep en in cassatie lopen waarin hij als raadsman heeft opgetreden, maar dat dit niet, althans niet zonder meer, maakt dat er geen sprake is van betrokkenheid in de zin van art. 62b RO, zoals door het hof is geoordeeld.

7. Het uitgangspunt is dat elk gerecht in beginsel zijn “eigen” zaken behandelt.1.Op grond van art. 62b RO is het hof bevoegd van dat uitgangspunt af te wijken.2.Het artikel bepaalt dat het gerechtshof een zaak ter verdere behandeling kan verwijzen naar een ander gerechtshof, indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is. Het gaat hier om een facultatieve (rechtsprekende) bevoegdheid en niet om een verplichting.3.Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het moet gaan om zwaarwegende omstandigheden (hetgeen logisch is omdat het verwijzen van een zaak een afwijking is van het uitgangspunt).4.In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 12 juni 2012 (Wet herziening gerechtelijke kaart, Stb. 2012, 313) wordt met betrekking tot die zwaarwegende omstandigheden gewezen op onder andere gevallen waarbij een rechtbankmedewerker partij of betrokkene is bij de zaak, of als de rechtbank zelf partij is, dan wel er sprake is van een geschil van een advocaat die regelmatig bij het betreffende gerecht optreedt voor cliënten en nu een privégeschil heeft.5.De bevoegdheid tot verwijzing strekt er mede toe te waarborgen dat de behandeling van een zaak plaatsvindt door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.6.

8. Het hof heeft het verzoek om verwijzing afgewezen. Het hof heeft overwogen dat de enkele omstandigheid dat de verdachte aangifte heeft gedaan tegen een raadsheer, werkzaam in een andere sector van het hetzelfde hof en met overigens geen zaaksgerelateerde relatie met de strafsector van dit hof, geen betrokkenheid van het hof oplevert in de zin van art. 62b RO. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat hij reeds zeven jaren geen advocaat meer is en dat er tevens geen zaken meer lopen waarbij hij is betrokken. Naar het oordeel van het hof is er, nu er reeds geruime tijd is verstreken sinds de verdachte naar eigen zeggen als advocaat optrad bij het hof Den Haag en er geen zaken meer lopen waarbij de verdachte is betrokken, geen sprake van betrokkenheid in de zin van art. 62b RO.

9. Met zijn oordeel heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat hetgeen door verdachte is aangevoerd niet afdoet aan de waarborg dat de behandeling van zijn strafzaak plaatsvindt door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Het oordeel van het hof dat er geen sprake is van betrokkenheid die maakt dat behandeling van de zaak door een ander hof gewenst is, getuigt naar mijn mening niet van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

10. Ik merk nog op dat in de toelichting op het middel een punt wordt gemaakt van het feit dat verdachte op zitting van het hof heeft gezegd dat er in appel en in cassatie nog wel zaken lopen waarin verzoeker als raadsman heeft opgetreden. “Dat hij niet meer rechtstreeks, als raadsman/advocaat, bij die zaken betrokken is, maakt - naar verzoeker meent - niet, althans niet zonder meer, dat er geen sprake is van betrokkenheid in de zin van art. 62b RO, zoals door het hof is geoordeeld.” Naar mijn oordeel kon het hof hieraan voorbij gaan. De ruime uitleg die in het middel wordt gegeven aan het begrip ‘betrokkenheid’ uit art. 62b RO miskent dat die regeling is bedoeld als een uitzondering op het uitgangspunt dat elk gerecht zijn eigen zaken behandelt.

11. Het middel bevat verder de klacht dat nu de stukken die de verdachte ter onderbouwing van het verzoek aan het hof heeft doen toekomen en op welke stukken het hof expliciet acht heeft geslagen bij zijn beslissing op het verzoek (kennelijk) in het ongerede zijn geraakt, de beslissing in cassatie niet kan worden getoetst. Dit betekent, aldus de stellers van het middel dat het arrest geen stand kan houden.

12. Ik stel vast dat bedoelde stukken zich bevinden onder de stukken van het geding die aan de Hoge Raad zijn toegezonden. Inmiddels zijn de stukken in het digitaal dossier geplaatst en tevens toegezonden aan de stellers van het middel. De beslissing van het hof kan derhalve met inachtneming van de inhoud van die stukken in cassatie worden getoetst.

13. Overigens stel ik vast dat de inhoud van die stukken niet van dien aard is dat hiermee ook maar iets wordt toegevoegd aan hetgeen verdachte ter zitting heeft aangevoerd. De inhoud van die stukken verandert dan ook niets aan mijn standpunt dat het oordeel van het hof niet getuigt van een verkeerde rechtsopvatting, dat het evenmin onbegrijpelijk is, en dat het toereikend gemotiveerd is.

14. Het eerste middel faalt.

15. Het tweede middel is gericht tegen de onder 2. bewezenverklaarde gekwalificeerde verduistering in het bijzonder voor zover die bewezenverklaring inhoudt a.) dat verdachte zich (opzettelijk) wederrechtelijk een bedrag van € 11.541,01 heeft toegeëigend, en b.) dat verdachte dit bedrag uit hoofde van zijn beroep, te weten als juridisch adviseur onder zich had. Aangevoerd wordt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans, dat deze oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend en/of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd, althans dat het hof het tot vrijspraak strekkende verweer op ontoereikende dan wel onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

16. Het hof heeft onder 2 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 14 november 2012 tot en met 3 december 2012 in Nederland, opzettelijk een geldbedrag van in totaal 11.541,01 euro, dat toebehoorde aan een ander of anderen dan aan verdachte en welk goed verdachte uit hoofde van zijn beroep, te weten als juridisch adviseur (van [betrokkene 2] ) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;”

17. Het hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring in zijn arrest het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten):

“Feit 2: verduistering uit hoofde van zijn beroep als juridisch adviseur

Feiten en omstandigheden

Het hof stelt op basis van het verhandelde ter terechtzitting en het dossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte is op 1 januari 2012 een eenmanszaak gestart met als handelsnaam [A] en heeft vanuit die onderneming werkzaamheden voor de bedrijven van aangever [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) verricht. Op 14 november 2012 is op de derdengeldenrekening van [A] , welke rekening op naam stond van de [B] (hierna: [B] ), een bedrag van € 13.541,01 ten behoeve van [benadeelde 1] , de onderneming van [betrokkene 2] , binnengekomen. Op 19 november 2012 heeft de verdachte een bedrag van € 2.000, overgemaakt naar het rekeningnummer van [benadeelde 1]De verklaringen van aangever

Aangever [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij (het hof begrijpt: [benadeelde 1] ) een vordering had op [C] (het hof begrijpt: [C] ) en dat de verdachte deze vordering voor hem zou incasseren. Op verzoek van de verdachte heeft aangever een contante aanbetaling van € 3.000,- gedaan ten behoeve van de werkzaamheden die de verdachte zou uitvoeren. Op 15 november 2012 hoorde aangever van de bedrijfsleider van de bloemenveiling dat er geld door [C] was overgemaakt en dat dit geld voor hem bestemd was. Toen aangever de verdachte daarmee op 18 november 2012 confronteerde, heeft de verdachte de dag erna een bedrag van € 2.000,- aan aangever overgemaakt (het hof begrijpt naar het rekeningnummer van [benadeelde 1] ). Een paar dagen later heeft aangever een tweetal facturen van [A] ontvangen, gedateerd 19 november 2012, tot een totaalbedrag van € 2.933,38, met betrekking tot werkzaamheden die de verdachte voor hem zou hebben verricht. Na 19 november 2012 heeft aangever nooit meer enig geldbedrag van de verdachte ontvangen.

Het standpunt van de verdediging

Tijdens het intakegesprek van 26 september 2012 heeft aangever als bestuurder van [benadeelde 1] en nog enkele andere vennootschappen opdracht gegeven tot incasso van een aantal openstaande vorderingen, onder andere op [C] . Op de incasso zouden de Algemene Voorwaarden (hierna: AV) van [A] van toepassing zijn. Dit is ook vastgelegd.De verdachte. heeft van aangever geen bedrag van € 3.000,- als voorschot ontvangen.

Na de ontvangst van geld van [C] op de derdengeldenrekening op 14 november (het hof leest:) 2012 is op 19 november 2012 aan [benadeelde 1] onverplicht € 2.000,- overgemaakt. Daarop berichtte aangever niet verder te willen gaan met de gegeven opdracht. Op 19 november 2012 zijn voor de ingetrokken opdrachten facturen opgemaakt en aan aangever gezonden.Nu aangever tussentijds de opdrachten heeft ingetrokken, is hij op grond van artikel 5 lid 16 van de AV een bedrag van € 22.135,95 inclusief BTW verschuldigd. Conform de AV was de verdachte vanaf het moment van bijschrijving (het hof leest: van het bedrag van € 13.541,01) gerechtigd de ontvangen gelden te verrekenen met de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden.

Op grond van artikel 5 lid 17 van de AV van [A] had de [B] opdracht om van de door haar ontvangen gelden direct [A] volledig te voldoen. Dat is ook gebeurd.

Het bestanddeel 'anders dan door misdrijf onder zich hebben' kan niet worden bewezen. Ook is er geen sprake van 'geheel of ten dele aan een ander toebehoren' en 'in strijd met het objectieve recht als heer en meester erover beschikken zonder ertoe gerechtigd te zijn'.

Het geld behoorde niet meer aan aangever toe daar de verdachte zich op verrekening beriep.

De verdachte heeft, evenals in eerste aanleg, ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 aangevoerd dat aangever aan hem nog een geldbedrag verschuldigd was (van ruim € 18.000,-) en dat hij, conform hetgeen in de AV van [A] is bepaald, mocht overgaan tot verrekening met het geldbedrag dat nog op de derdenrekening van [B] stond. Het geld was, aldus de verdachte, bedoeld om zijn facturen mee te voldoen.Oordeel van het hofUit afschriften van de bankrekening met nummer [001] ten name van [B] blijkt dat het saldo op 1 november 2012 € 1.511,80 bedroeg en het eindsaldo op 3 december 2012 € 16,22. Vóór 14 november 2012 is een bedrag van € 1.793,13 aan andere inkomsten ontvangen en is totaal € 663, 62 afgeschreven, zodat het saldo op 14 november 2012 € 2.581,31 bedroeg. Op 14 november 2012, de dag waarop het bedrag van,€ 13.541,01 ten behoeve van [benadeelde 1] is bij geschreven, werd een bedrag van totaal € 13.375,- afgeboekt, waarvan € 6.500,- naar een bankrekening van de verdachte en een bedrag van € 6875,- naar [D] met daarbij de omschrijving "Huur [a-straat 1] ". De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 juli 2016 verklaard dat met deze omschrijving de [a-straat 1] , een pand dat de verdachte huurde, wordt bedoeld.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat het saldo van de rekening op 14 november 2012 niet toereikend was om de twee betalingen op die dag te kunnen doen. De bedragen die op 14 november 2012 zijn overgeboekt, moeten dus voor een substantieel deel afkomstig zijn van het bedrag dat die dag voor [benadeelde 1] was ontvangen.

Na 14 november 2012 (tot 3 december 2012) hebben nog diverse afschrijvingen plaatsgevonden, waaronder op 17 november 2012 nog een betaling aan de verdachte ter grootte van € 2.000,- en betalingen aan onder meer McDonalds, de apotheek en de viswinkel, waarna het eindsaldo op 3 december 2012 € 16,22 bedroeg.

De verdachte was de enige gemachtigde voor de derdenrekening. Sinds april 2010 is de verdachte ook de enige geweest op wiens naam betaalpassen van deze bankrekening zijn uitgegeven.Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de periode van 14 november 2012 tot 3 december 2012 het voor [benadeelde 1] bestemde bedrag van € 13.541,01 voor andere doeleinden heeft gebruikt.

Op dit bedrag zal het hof het bedrag van € 2.000,-, dat de verdachte op 19 november 2012 aan [benadeelde 1] heeft betaald, in mindering brengen.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de verdachte een geldbedrag van € 11.541,01 zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

In verband hiermee overweegt het hof als volgt.

Artikel 16 AV houdt in: "onderdeel van de door cliënt (e) aan [A] gegeven opdracht is mede het geven van een onherroepelijke volmacht aan het bestuur van de [B] om met eventuele ten behoeve van cliënt (e) ontvangen bedragen op de bank- of girorekening van de stichting openstaande declaraties van [A] volledig te doen en het (eventuele) restant uit te betalen op de door cliënt (e) aan te geven bank- of girorekening". Uit het dossier blijkt niet dat op 14 november 2012, de dag waarop het bedrag van € 13.541,01 op de derdenrekening is ontvangen en waarop van die rekening € 13.375,- is afgeboekt declaraties van [A] openstonden die door het bestuur van [B] zouden kunnen worden voldaan. Het hof merkt daarbij het volgende op.

Op grond van de afschriften van de bankrekening van [B] kan worden vastgesteld dat er vanaf de derdengeldenrekening geen betalingen aan de verdachte zijn gedaan die corresponderen met een of meer facturen van [A] die zich in het dossier bevinden. Die facturen zijn overigens alle gedateerd op 19 november 2012. De op 14 november 2012 vanaf de derdenrekening overgemaakte bedragen kunnen dus geen betrekking hebben op die facturen.

Ten slotte bevatten de facturen van 19 november 2012 ook geen vermelding dat deze zijn of zullen worden verrekend met het bedrag dat is ontvangen op de derdenrekening ten behoeve van [benadeelde 1]Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het bedrag van € 11.541,01 toebehoorde aan de verdachte op het moment waarop de verdachte betalingen aan en voor hemzelf verrichtte van het voor [benadeelde 1] ontvangen bedrag. Het bedrag behoorde toe aan [benadeelde 1] en de verdachte was niet gerechtigd dit bedrag te gebruiken. De wederrechtelijkheid van de toe-eigening door de verdachte is daarom naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen.

Het verweer van de raadsman wordt, gelet op al het voorgaande, verworpen.

Conclusie

Het hof concludeert, gelet 'op het hiervoor overwogene en de hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, dat de verdachte in de periode van 14 november 2012 tot 3 december 2012 het aan [benadeelde 1] toebehorende geldbedrag van € 11.541,01 zonder daartoe gerechtigd te zijn, voor andere doeleinden heeft aangewend en dat hij zich dit bedrag aldus opzettelijk en wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het hof acht gelet op het voorgaande eveneens wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte dit heeft gedaan in zijn hoedanigheid als juridisch adviseur. Evenals de rechtbank is er naar het oordeel van het hof in het kader van de strafrechtelijke bewezenverklaring en kwalificatie geen aanleiding om in dezen onderscheid te maken tussen de functie van juridisch adviseur en beheerder van de derdengeldrekening.”

18. Het eerste onderdeel van het middel is gericht op de bewezenverklaring dat verdachte zich (opzettelijk) wederrechtelijk een bedrag van € 11.541,01 heeft toegeëigend. Aangevoerd wordt dat verdachte het op de derdengeldenrekening van [B] (de [B] ) ontvangen bedrag ad € 11.541,01 op grond van de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden kon en mocht verrekenen met declaraties van [A] , de eenmanszaak van verdachte, voor (verrichte) werkzaamheden.

19. Volgens vaste rechtspraak is van ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ als bedoeld in art. 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.7.

20. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte op 14 november 2012 gelden van de derdengeldenrekening van [B] heeft overgeschreven naar een persoonlijke bankrekening van verdachte en naar een rekening ten name van [D] ter voldoening van de huursom van een door verdachte gehuurd pand. Het geld was op dezelfde dag op de derdengeldrekening gestort en het was bestemd voor [benadeelde 1] , een opdrachtgever van verdachte. Het hof heeft geoordeeld dat verdachte dit voor [benadeelde 1] bestemde geld voor andere doeleinden heeft gebruikt, dan waarvoor het op de derdengeldenrekening was overgemaakt. De verdachte heeft betoogd dat hij over dit voor [benadeelde 1] bestemde geld mocht beschikken omdat hij een vordering op [benadeelde 1] had voor door hem voor [benadeelde 1] verrichte werkzaamheden. Het hof heeft in verband met deze gepretendeerde verrekening overwogen:- dat niet blijkt dat op 14 november 2012, de dag waarop het bedrag van € 13.541,01 op de derdenrekening is ontvangen en waarop van die rekening € 13.375,- is afgeboekt declaraties van [A] openstonden die verrekend zouden kunnen worden;- dat op grond van de afschriften van de derdengeldenrekening kan worden vastgesteld dat vanaf die rekening geen betalingen aan verdachte zijn gedaan die corresponderen met een of meer facturen van [A] , die zich in het dossier bevinden;- dat de facturen (die zich in het dossier bevinden) allemaal zijn gedateerd op 19 november 2012 en de op 14 november 2012 vanaf de derdenrekening overgemaakte bedragen dus geen betrekking kunnen hebben op die facturen.Het hof heeft op grond hiervan geoordeeld dat het niet aannemelijk is geworden dat het bedrag van € 11.541,01 (zijnde het op de derdengeldrekening ten behoeve van [benadeelde 1] gestorte bedrag van € 13.541,01 minus het door verdachte op 19 november 2012 aan [benadeelde 1] overgemaakte bedrag van € 2.000,00) toebehoorde aan de verdachte op het moment waarop de verdachte betalingen aan en voor hemzelf verrichtte met het voor [benadeelde 1] ontvangen bedrag. Het bedrag behoorde toe aan [benadeelde 1] en verdachte was niet gerechtigd dit bedrag te gebruiken. De wederrechtelijkheid van de toe-eigening door de verdachte is daarom naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen.

21. Aldus heeft het hof vastgesteld dat verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn op 14 november 2012 als heer en meester heeft beschikt over voor [benadeelde 1] bestemd geld, door op de dag dat het bedrag van € 13.541,01 op de derdenrekening werd bijgeschreven, dit bedrag grotendeels over te maken naar zijn privé-rekening en naar een rekening ten behoeve van de voldoening van de huur voor een pand dat verdachte huurde. De toe-eigening volgt ook uit de vaststelling dat er op 14 november 2012 geen declaraties van [A] openstonden en dat er vanaf de derdengeldenrekening geen betalingen zijn gedaan aan verdachte die corresponderen met een of meer facturen van [A] . Aldus heeft het hof de bewezenverklaring, in het bijzonder voor zover inhoudende dat verdachte zich een bedrag van € 11.541,01 wederrechtelijk heeft toegeëigend, naar de eis der wet met redenen omkleed en toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

22. In de toelichting op het middel wordt nog opgemerkt dat het hof niets heeft overwogen omtrent de – al dan niet – gemaakte afspraken over (door)betaling van eventuele door verdachte ten behoeve van [benadeelde 1] te ontvangen bedragen en de termijn waarbinnen dit zou moeten gebeuren. De stellers van het middel miskennen dat dit niet meer relevant was op het moment dat verdachte het aan [benadeelde 1] toebehorende geld op dezelfde dag dat het op de derdengeldenrekening werd bijgeschreven overmaakte naar zijn eigen rekening en naar [D] ten behoeve van de huur van een door verdachte gehuurd pand. Op dat moment was immers sprake van de opzettelijke wederrechtelijke toe-eigening. Dat - zoals in de toelichting op het middel ook nog wordt gesteld - “(u)it niets blijkt dat verzoeker binnen de bewezenverklaarde periode gehouden was de gelden aan [benadeelde 1] over te maken”, is juist, maar doet volstrekt niets af aan het bewezenverklaarde.

23. Het eerste onderdeel van het tweede middel faalt.

24. In het tweede onderdeel van het tweede middel wordt de stelling betrokken dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker het bewezenverklaarde bedrag uit hoofde van zijn beroep, te weten als juridisch adviseur, onder zich had, in het bijzonder op het moment van toe-eigening daarvan.

25. Hoewel de toelichting op dit onderdeel van het middel niet helemaal in helderheid uitblinkt, begrijp ik het zo dat de gelden zijn gestort op de derdengeldenrekening van [B] , dat het hof heeft vastgesteld dat verdachte de enige gemachtigde was voor deze rekening, maar dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid in welke hoedanigheid verdachte zich het geld heeft toegeëigend, namelijk als bestuurder van [B] of als juridisch adviseur. In dit verband wordt erop gewezen dat “(u)it het verhandelde ter terechtzitting (…) blijkt dat uitsluitend de bestuurder van de stichting was gemachtigd voor deze rekening.”

26. Het hof heeft vastgesteld dat de derdengeldenrekening van [B] de derdengeldenrekening was van de eenmanszaak [A] van verdachte. Vanuit die eenmanszaak heeft verdachte als juridisch adviseur werkzaamheden verricht voor [benadeelde 1] Als gevolg van die werkzaamheden is op 14 november 2012 een bedrag van € 13.541,01 ten behoeve van [benadeelde 1] op de derdengeldenrekening van [B] gestort. Verdachte, die als enige gemachtigd was voor de derdengeldenrekening, heeft op de dag dat dit geld werd gestort vrijwel het hele bedrag gebruikt voor betalingen aan en voor zichzelf.

27. Het hof heeft op basis hiervan geconcludeerd dat het wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte de toe-eigeningshandelingen die hij heeft verricht, heeft gedaan in zijn hoedanigheid als juridisch adviseur. Het hof heeft aan die conclusie toegevoegd dat het evenals de rechtbank van oordeel is dat er “in het kader van de strafrechtelijke bewezenverklaring en kwalificatie geen aanleiding (is) om in dezen onderscheid te maken tussen de functie van juridisch adviseur en beheerder van de derdengeldenrekening, nu de verdachte de enige was die gemachtigd was voor de derdengeldenrekening”.

28. Anders gezegd: de verdachte heeft een eenmanszaak, vanuit die eenmanszaak verricht hij juridische advieswerkzaamheden, [benadeelde 1] schakelt de eenmanszaak/verdachte in voor het incasseren van openstaande vorderingen, de door de verdachte in het kader van die opdracht verrichte inspanningen resulteren in een betaling van een schuldenaar van [benadeelde 1] , die betaling geschiedt door een storting op de derdengeldrekening van verdachtes eenmanszaak, de derdengeldrekening is ondergebracht bij een stichting ( [B] ), de verdachte is de (enige) bestuurder van die stichting en hij is de enige die gemachtigd is tot de derdengeldrekening.

29. Gezien deze ‘constructie’ heeft het hof terecht bewezen verklaard dat de verdachte het geld “uit hoofde van zijn beroep, te weten als juridisch adviseur onder zich had”, ook op het moment dat hij zich dat geld opzettelijk wederrechtelijk toe-eigende. Het hof heeft die bewezenverklaring naar de eis der wet met redenen omkleed en toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Daarmee faalt ook dit onderdeel van het tweede middel.

30. Het tweede middel faalt.

31. Het derde middel houdt in dat de bewezenverklaring van het onder 3. ten laste gelegde, voor zover inhoudende dat verdachte de vaststellingsovereenkomst (a.) "valselijk heeft opgemaakt’ en (b.) "zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken" niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans het door de verdediging gevoerde verweer ter zake van feit 3 ten onrechte, althans op ontoereikende of onbegrijpelijke gronden is verworpen.

32. Het hof heeft onder 3 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 maart 2007 in [plaats] een vaststellingsovereenkomst, zijnde een door hem, verdachte, opgemaakt geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte valselijk die overeenkomst voorzien van een onjuiste datum, te weten 31 augustus 2002 en een onjuist adres waar [betrokkene 3] woonachtig zou zijn ( [b-straat 1] in [plaats] ), zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken:

33. Het hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring in zijn arrest het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten):

“Feit 3: valselijk opmaken van een vaststellingsovereenkomst

Feiten en omstandigheden

Tussen [betrokkene 3] en (het hof begrijpt:) [betrokkene 4] (voor wie de verdachte als advocaat en vertegenwoordiger van [betrokkene 4] heeft ondertekend) is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder deze overeenkomst staat als datum waarop door partijen is ondertekend: 31 augustus tweeduizendtwee. Als adres van [betrokkene 3] is vermeld " [b-straat 1] ".

De overeenkomst is op 30 maart 2007 geregistreerd.

De vaststellingsovereenkomst is opgesteld door de verdachte.

Uit een opnameverklaring van het [E] ziekenhuis te Den Bosch blijkt dat [betrokkene 3] van 28 augustus 2002 tot en met 7 oktober 2002 aldaar verpleegd is geweest. Hij verbleef daar wegens een herseninfarct.

Uit een overzicht van de adressen waar [betrokkene 3] in het verleden heeft gewoond, blijkt dat hij van 23 april 2001 tot 6 april 2004 stond ingeschreven op het adres [c-straat 1] , [postcode] te [plaats] en dat hij vanaf 6 april 2004 woonachtig was op de [b-straat 1] te [plaats] .

De verklaring van aangever[benadeelde 2] , zoon van de inmiddels overleden [betrokkene 3] , heeft aangifte gedaan tegen de verdachte en heeft verklaard dat de inhoud van de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst niet correct is, omdat de overeenkomst niet op de daarin genoemde datum en locatie kan zijn ondertekend.

Standpunt van de verdediging

Uit het deskundigenrapport van [betrokkene 5] blijkt dat de handtekeningen onder de

vaststellingsovereenkomst hoogstwaarschijnlijk gezet zijn door [betrokkene 3] .

Het is logischer dat er een typefout in de datum is gemaakt dan dat de overeenkomst daadwerkelijk in 2002 is opgesteld. Een typefout kwalificeert niet onder de strafbaarstelling valsheid in geschrifte. De toets 2 zit op het toetsenbord direct onder de 5, zodat het heel goed mogelijk is dat de overeenkomst in 2005 is opgesteld en ondertekend. Een ander scenario zou kunnen zijn, dat de overeenkomst al in concept is opgesteld in 2002 maar dat deze later ter ondertekening is aangeboden, waarbij vergeten is de datum aan te passen.

Vast staat dat [betrokkene 3] . compos mentis was ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst.

Aangever moet ten tijde van de aangifte bekend zijn geweest met de uitslag van het forensische

deskundigenbericht en heeft deze informatie verzwegen bij de aangifte. De verdediging vraagt zich dan ook af hoe betrouwbaar de aangifte is.

Het bestanddeel 'oogmerk gericht op als echt en onvervalst te gebruiken' behelst doelbewustheid. Voorwaardelijk opzet is niet toereikend (o.a. HR NJ 1984/300). De overeenkomst was enkel bedoeld voor [betrokkene 3] . en zijn dochter. De verdachte had niet het opzet of het oogmerk op misleiding. Over.de inhoud waren ze het eens. Dat de datum en het tijdstip niet kloppen, is rechtens niet relevant (niet bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen). Van valsheid in geschrifte is geen sprake.

Oordeel van het hof

Op grond van de hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, en gelet op het feit dat in de vaststellingsovereenkomst een adres is opgenomen (het hof 'begrijpt dat bedoeld is: [b-straat 1] ) dat niet eerder dan vanaf 6 april 2004 het adres was van [betrokkene 3] , komt het hof tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat die overeenkomst pas op enig moment kort voor of na 6 april 2004 is ondertekend. Nu de vaststellingsovereenkomst 31 augustus tweeduizendtwee als datum van ondertekening noemt, terwijl op dat moment het in de overeenkomst bedoelde adres [b-straat 1] volstrekt nog niet voorzienbaar was, kan het naar het oordeel van het hof bovendien niet anders dan dat de verdachte, die de overeenkomst heeft opgesteld en ondertekend, opzettelijk een foutieve datum heeft vermeld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte op 13 april 2010 als beëdigd getuige ten overstaan van de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft verklaard dat hij op 31 augustus 2002 bij [betrokkene 3] op bezoek ging en dat deze toen de vaststellingsovereenkomst heeft getekend. Uit die verklaring, die onjuist was omdat [betrokkene 3] op die datum in het ziekenhuis verbleef, kan worden afgeleid dat de datum 31 augustus 2002 opzettelijk foutief is vermeld.

Uit de combinatie van de opzettelijk vermelde foutieve datum en een daarmee niet corresponderend adres volgt naar het oordeel van het hof dat de vaststellingsovereenkomst valselijk is opgemaakt.

Het hof acht de door de raadsman geschetste alternatieve scenario's onvoldoende concreet en niet aannemelijk.

Gelet op de voorhanden zijnde bewijsmiddelen gaat het hof aan de door de verdediging geschetste scenario's voorbij. Het betreft immers geen concrete alternatieve scenario's, maar slechts door de raadsman geopperde mogelijkheden, waarvoor bovendien geen enkele steun is te vinden in het dossier. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het jaartal 2002 in de vaststellingsovereenkomst voluit is geschreven, waardoor de door de raadsman geopperde mogelijkheid dat het om een typefout gaat feitelijke grondslag mist.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het bewijs ontbreekt voor het gedeelte van de tenlastelegging dat betrekking heeft op de valse of vervalste handtekening, aangezien de handtekening op de vaststellingsovereenkomst blijkens een uitgevoerd deskundigenonderzoek waarschijnlijk van [betrokkene 3] is, zodat verdachte wordt vrijgesproken van die onderdelen van de tenlastelegging. Nu het hof de verdachte partieel vrijspreekt van voornoemde onderdelen van de tenlastelegging, behoeft het ten aanzien daarvan gevoerde verweer geen bespreking.

Dat de verdachte niet het opzet of het oogmerk gericht op als echt en onvervalst te gebruiken zou hebben gehad, zoals de verdediging heeft betoogd, verwerpt het hof. Hoewel de overeenkomst werd gesloten tussen [betrokkene 3] . en zijn dochter, was het de verdachte die de overeenkomst van een foutieve datum heeft voorzien en een onjuist adres heeft vermeld en was het ook de verdachte die de overeenkomst heeft ondertekend. Reeds uit het doelbewuste handelen van de verdachte kan het oogmerk om de overeenkomst, als advocaat en vertegenwoordiger van de dochter van [betrokkene 3] , als echt en onvervalst te gebruiken, worden afgeleid. Daarnaast kan het niet anders dan dat het oogmerk aanwezig was om zijn echtgenote als partij de overeenkomst te laten gebruiken. Anders dan de verdediging stelt, was de datum juridisch immers wel relevant, omdat het dossier aanwijzingen bevat dat [betrokkene 3] op een later gelegen datum niet meer compos mentis was.

Het hof komt dan ook tot de slotsom dat verdachte zich in de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 maart 2007 schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van een vaststellingsovereenkomst.”

34. Het eerste onderdeel van het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring dat verdachte de vaststellingsovereenkomst valselijk heeft opgemaakt. In de toelichting wordt aangevoerd dat het hof het vereiste opzet op het valselijk opmaken van deze overeenkomst afleidt uit de op 13 april 2010 ten overstaan van de rechtbank Den Bosch afgelegde getuigenverklaring van de verdachte. Naar mijn oordeel is dat niet het geval. Het hof heeft namelijk allereerst al op basis van de in het arrest opgesomde bewijsmiddelen en het in de vaststellingsovereenkomst genoemde adres geconcludeerd dat het niet anders kan dan dat de overeenkomst pas op enig moment kort voor of na 6 april 2004 is ondertekend (en niet op 31 augustus 2002). Het hof voegt daar vervolgens aan toe dat “(n)u de vaststellingsovereenkomst 31 augustus tweeduizendtwee als datum van ondertekening noemt, terwijl op dat moment het in de overeenkomst bedoelde adres [b-straat 1] volstrekt nog niet voorzienbaar was, (…) het naar het oordeel van het hof bovendien niet anders (kan) dan dat de verdachte, die de overeenkomst heeft opgesteld en ondertekend, opzettelijk een foutieve datum heeft vermeld.” En eerst dan volgt de passage waar de toelichting op het middel over rept en waarin het hof zegt dat het “hierbij in aanmerking neemt” hetgeen de verdachte op 13 april 2020 onder ede heeft verklaard ten overstaan van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Anders gezegd: nadat het hof al heeft geconstateerd dat verdachte opzettelijk valse informatie in de vaststellingsovereenkomst heeft opgenomen neemt het – ten overvloede – ook nog “in aanmerking” hetgeen verdachte in 2010 onder ede heeft verklaard bij de rechtbank.

35. In de toelichting op dit deel van het derde middel wordt verder betoogd dat de bewijsconstructie van het hof de mogelijkheid openlaat dat de verdachte gewoon een vergissing heeft gemaakt. Ook dat is naar mijn mening niet het geval. Het hof heeft immers mede in aanmerking genomen dat het jaartal 2002 in de vaststellingsovereenkomst voluit is geschreven, waardoor de door de raadsman geopperde mogelijkheid dat het om een typefout zou gaan omdat toets 2 op (PF: het numerieke onderdeel van) een toetsenbord direct onder de toets 5 zit zodat de overeenkomst mogelijk niet in 2002 maar in 2005 is vastgesteld, feitelijke grondslag mist.

36. Kortom: Ik acht de bewezenverklaring, in het bijzonder wat betreft het opzet op het valselijk opmaken van de vaststellingsovereenkomst, naar de eis der wet met redenen omkleed, toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Verder ben ik van oordeel dat het hof ook toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk heeft overwogen en beslist naar aanleiding van de door de raadsman geschetste “alternatieve” scenario’s.

37. Daarmee faalt het eerste onderdeel van het derde middel.

38. Het tweede onderdeel van het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring dat verdachte het oogmerk had om de vaststellingsovereenkomst als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Betoogd wordt dat het hof slechts heeft overwogen dat het oogmerk van verzoeker uit zijn doelbewuste handelen kan worden afgeleid en dat het niet anders kan dan dat het oogmerk aanwezig was "om zijn echtgenote als partij de overeenkomst te laten gebruiken". Dit oordeel wordt evenwel niet door enig bewijsmiddel gestaafd, aldus de stellers van het middel.

39. Voorop gesteld zij dat voor een strafbare vorm van valsheid in geschrift inderdaad is vereist dat wordt bewezenverklaard dat de verdachte het oogmerk had het vervalste stuk te gebruiken als ware het echt en onvervalst. Dit oogmerk wordt vaak uitgelegd als ‘bedoeling’. Aan het bewijs van het oogmerk staat niet in de weg dat er niet daadwerkelijk gebruik is gemaakt van het geschrift.8.Evenmin staat aan het bewijs van het oogmerk in de weg dat het gebruik van de vaststellingsovereenkomst alleen zo nodig jegens derden plaatsvindt.9.Voor het bewijs van dit oogmerk tot gebruik komt het er niet op aan dat er daadwerkelijk derden in het spel moeten zijn die niet van de valsheid op de hoogte zijn, maar is voldoende dat de bedoeling voorzat tot gebruik van het geschrift dat in het maatschappelijk verkeer misleidend is doordat het vals is.10.

40. In aanmerking genomen dat uit de tot het bewijs gebezigde vaststellingsovereenkomst blijkt dat deze inhield dat [betrokkene 3] gehouden was om € 150.000 plus wettelijke rente alsmede € 5.000 voor buitengerechtelijke kosten te betalen aan zijn dochter [betrokkene 4] (zijnde de ex-echtgenote van verdachte), en dat verdachte de overeenkomst niet alleen heeft opgesteld en heeft voorzien van een foutieve datum en een onjuist adres, maar ook voor zijn ex-echtgenote heeft ondertekend, alsmede dat de overeenkomst op 30 maart 2007 is geregistreerd, acht ik het oordeel van het hof dat reeds uit dit handelen van verdachte het oogmerk om de overeenkomst als advocaat en vertegenwoordiger van de dochter van [betrokkene 3] als echt en onvervalst te gebruiken kan worden afgeleid en dat het daarnaast niet anders kan dan dat het oogmerk aanwezig was om [betrokkene 4] als partij de overeenkomst te laten gebruiken, niet onjuist, toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik het oordeel van het hof dat de datum van de overeenkomst juridisch relevant was, omdat het dossier aanwijzingen bevat dat [betrokkene 3] op een latere datum niet meer compos mentis was.

41. Ook dit onderdeel van het derde middel faalt derhalve.

42. Het derde middel faalt.

43. Het vierde middel houdt in dat het hof door te oordelen dat verdachte had moeten weten van onjuistheden in de overeenkomst, de verkeerde maatstaf heeft toegepast bij zijn beslissing tot bewezenverklaring van het onder 4. tenlastegelegde, en/of dat de bewezenverklaring van dat feit, mede in het licht van hetgeen door de verdediging in dit verband is aangevoerd, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

44. Het hof heeft onder 4 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op of omstreeks 13 april 2010 te 's-Hertogenbosch bij de rechtbank als getuige in de zaak van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , nadat hij op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, mondeling, persoonlijk, opzettelijk valselijk, in strijd met de waarheid het volgende heeft verklaard:

"Toen ik op 31 augustus 2002 bij [betrokkene 3] op bezoek ging deed hij zelf de deur open. Ik zat binnen aan de lage tafel met de laptop en de printer, en [betrokkene 3] zat in de bank. Hij heeft de vaststellingsovereenkomst met mijn pen getekend. Mij wordt gevraagd of [betrokkene 3] toen compos mentis was. Hij was zoals hij altijd was”.”

45. Het hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring in zijn arrest het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten):

“Feiten en omstandigheden

De verdachte heeft op 13 april 2010 als beëdigd getuige ten overstaan van de rechtbank 's-Hertogenbosch onder meer het volgende verklaard:

"Toen ik op 31 augustus 2002 bij [betrokkene 3] op bezoek ging, deed hijzelf de deur open. Ik zat binnen aan de lage tafel met de laptop en de printer, en [betrokkene 3] zat in de bank. Hij heeft de vaststellingsovereenkomst met mijn pen getekend."

Uit de opnameverklaring van het [E] ziekenhuis te Den Bosch blijkt dat [betrokkene 3] van 28 augustus 2002 tot en met 7 oktober 2002 in dat ziekenhuis was opgenomen.

Standpunt van de verdediging

De verdachte heeft geen opzet gehad op het valselijk in strijd met de waarheid afleggen van een verklaring. De verdachte heeft vijf tot acht jaar na de vaststellingsovereenkomst een verklaring afgelegd, zich niet realiserende dat de datum wel eens verkeerd kon zijn. Voor de verkeerde datum zijn diverse verklaringen mogelijk zoals in verband met het onder 3 ten laste gelegde is aangevoerd.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt als volgt.Het is gelet op de ziekenhuisopname van [betrokkene 3] onmogelijk dat de verdachte [betrokkene 3] op 31 augustus 2002 in [plaats] heeft bezocht en evenzeer dat [betrokkene 3] toen daar de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. De verdachte heeft dus op 13 april 2010 een verklaring in strijd met de waarheid afgelegd.

Het hof is van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte dit opzettelijk heeft gedaan. Hij moet door de combinatie van een onjuist voluit geschreven datum, en een onjuist adres in de overeenkomst hebben geweten dat de overeenkomst niet op 31 augustus 2002 was ondertekend. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte tijdens het verhoor op 13 april 2010 meermalen stellig over de gang van zaken heeft verklaard, zonder enige aarzeling.

Het hof verwerpt gelet op het voorgaande het verweer.

Alles overwegende acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte op 13 april 2010 opzettelijk een meinedige verklaring heeft afgelegd.”

46. In het eerste deel van het middel wordt betoogd dat het hof door zijn oordeel dat verdachte had moeten weten (cursivering van mij; PF) van onjuistheden in de (vaststellings)overeenkomst een verkeerde maatstaf heeft toegepast bij zijn oordeel dat verdachte als beëdigde getuige opzet had op het valselijk in strijd met de waarheid verklaren.

47. Als het hof in verband met het voor meineed vereiste opzet de zojuist gecursiveerde bewoordingen uit het middel zou hebben gebruikt, dan had het middel zonder meer kans van slagen gehad. “Had moeten weten” is immers een variant van “had behoren te weten” en die terminologie past in zaken waarin de verdachte een culpoos verwijt wordt gemaakt. Dan verwijst deze formulering naar het normatieve aspect van de culpa. Bij een vervolging voor meineed gaat het niet om culpa maar om opzet. Punt is echter dat het hof in de onderhavige zaak – anders dan het middel wordt gesteld – niet heeft overwogen dat de verdachte “had moeten weten” dat hij meinedig verklaarde, maar heeft overwogen dat verdachte moet hebben geweten (cursivering van mij; PF) dat hij bij de rechtbank meinedig heeft verklaard dat de overeenkomst op 31 augustus 2002 was ondertekend. De formulering moet hebben geweten past wel degelijk bij opzet.11.Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat het niet anders kan dan dat verdachte wist dat hij bij de rechtbank meinedig heeft verklaard. Kortom, dit onderdeel van het middel faalt; het hof heeft geen onjuiste maatstaf toegepast.

48. In de tweede plaats wordt in het vierde middel betoogd dat de bewezenverklaring van de meineed niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd In de toelichting op het middel wordt in dit verband verwezen naar de toelichting op het derde middel en naar hetgeen daar is opgemerkt over het (ontbreken van het bewijs voor het) opzet van verdachte op de onjuiste inhoud van de overeenkomst.

49. Daar waar het middel volstaat met deze verwijzing volsta ik op mijn beurt met een verwijzing naar hetgeen ik naar aanleiding van die toelichting heb geconcludeerd. Ik acht de bewezenverklaring van feit 4 naar de eis der wet met redenen omkleed en toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

50. Het vierde middel faalt.

51. Het vijfde middel is gericht zich tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij in verband met de onder 2 bewezenverklaarde verduistering. Het middel valt in drie delen uiteen.

52. Het hof heeft in zijn arrest, voor zover voor de bespreking van het eerste en tweede onderdeel van het middel van belang, het volgende overwogen:

“Vordering tot schadevergoeding [betrokkene 2] namens [benadeelde 1]

In het onderhavige strafproces heeft [betrokkene 2] zich namens [benadeelde 1] als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 17.176,26 (bestaande uit €13.541,01 ter zake van het bij de schuldenaar geïncasseerde bedrag, € 3.000,00 wegens een aan de verdachte betaald voorschot en € 635,25 wegens kosten gemaakt voor de inschakeling van een advocaat).

Het hof rekent evenals de rechtbank het bedrag van € 635,25 tot de gevorderde materiële schade, nu dit bedrag betrekking heeft op een factuur van een advocaat die kennelijk ziet op kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard gelet op het bepaalde in artikel 26 Fw, omdat de verdachte in staat van faillissement verkeerde.

In hoger beroep is deze vordering integraal gehandhaafd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep ook in zoverre zal worden bevestigd.

De raadsman heeft verzocht de vordering van de benadeelde partij af te wijzen, in verband met de bepleite vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde. Subsidiair heeft de raadsman verzocht om de benadeelde partij niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, nu [benadeelde 1] de benadeelde partij is en niet [betrokkene 2] , dan wel aangezien de verdachte in staat van faillissement verkeert.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de vordering voldoende duidelijk dat [betrokkene 2] als bestuurder dan wel als vertegenwoordiger optreedt van de rechtspersoon [benadeelde 1] , zodat het verweer van de raadsman in zoverre wordt verworpen.

De verdachte is bij vonnis van 22 mei 2015 in staat van faillissement verklaard.

Op grond van artikel 26 Fw kunnen rechtsvorderingen tegen de gefailleerde, die strekken tot het verrichten van betalingen ten laste van de failliete boedel, op geen andere wijze worden ingesteld dan door die vorderingen ter verificatie aan te melden bij de curator in het faillissement. Dit brengt mee dat een eiser die zijn vordering op een andere wijze instelt, daarin niet ontvangen kan worden. Gelet hierop heeft de rechtbank de benadeelde partij op goede gronden niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Het hof stelt vast dat de verdachte inmiddels niet meer in staat van faillissement verkeert nu de slotuitdelingslijst op 1 februari 2019 verbindend is geworden. Gelet hierop kan de benadeelde partij, nu deze zich ook in eerste aanleg had gevoegd, alsnog in haar vordering worden ontvangen.

Gelet op de bewezenverklaring zal het hof de vordering tot een bedrag van € 11.541,01, te vermeerderen met de kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 635,25, als rechtstreekse materiële schade toewijzen. De vordering leent zich voor het overige niet voor behandeling in het strafproces. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij in dit gedeelte van de vordering niet-ontvankelijk is. Dit deel van de vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.”

53. In het vijfde middel wordt in de eerste plaats de vaststelling van het Hof dat [betrokkene 2] – als bestuurder dan wel als vertegenwoordiger – namens [benadeelde 1] een vordering tot schadevergoeding heeft ingediend, onjuist dan wel onbegrijpelijk geacht, althans in elk geval onvoldoende gemotiveerd gevonden. Gesteld wordt dat het hof heeft miskend dat het de verdediging niet gaat om de vraag of [betrokkene 2] al dan niet bevoegd is tot vertegenwoordiging van de rechtspersoon [benadeelde 1] Waar het de verdediging wel om gaat is de hieraan voorafgaande vraag: wie heeft de vordering ingediend of beter gezegd – en zo begrijp ik ook het vervolg van het middel – wie heeft zich als benadeelde partij in de strafprocedure gevoegd? Was dat (de natuurlijk persoon) [betrokkene 2] of was dat (de rechtspersoon) [benadeelde 1] ?

54. In de regel geeft het “Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces” een helder antwoord op de vraag wie zich als benadeelde partij in het strafproces heeft gevoegd. Zo niet in de onderhavige zaak. Hier zijn in het met pen ingevulde voegingsformulier wijzigingen aangebracht waardoor het formulier niet meer helemaal in balans is. Onder het kopje “1. Benadeelde” was bij “naam” in eerste instantie “ [benadeelde 1] ” ingevuld. Die naam is echter doorgehaald en vervangen door de naam “ [betrokkene 2] ”. Onder ditzelfde kopje is ook het adres van de benadeelde gewijzigd. Iets verderop in het formulier is onder het kopje “4a. Welke gevolgen heeft het voorval voor u gehad” ingevuld: “(verdachte) heeft vorderingen geïncasseerd bij derden en de verkregen betalingen niet aan [benadeelde 1] doorbetaald.” Onder kopje “6. Ondertekening” is bij “Naam benadeelde” ingevuld “ [benadeelde 1] ”. Anders dan bij kopje 1 is die naam hier dus niet doorgehaald en niet vervangen door “ [betrokkene 2] ”. Hetgeen onder 1. is gewijzigd correspondeert derhalve niet met hetgeen onder 6. is ingevuld. De wijzigingen onder 1. moeten zijn aangebracht vóórdat het formulier bij het openbaar ministerie is ingeleverd.

55 Uit de aan de Hoge Raad ingezonden stukken – in het bijzonder uit de van de verschillende terechtzittingen opgemaakte processen-verbaal – blijkt dat in feitelijke aanleg (lange tijd) is gekoerst op de onder kopje 1. doorgevoerde wijziging. De rechtbank heeft de natuurlijk persoon [betrokkene 2] tot en met haar vonnis als benadeelde partij aangemerkt, het hof heeft dat gedaan tot en met de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting. Eerst in zijn arrest geeft het hof er blijk van dat het [benadeelde 1] als benadeelde partij aanmerkt en niet de natuurlijk persoon [betrokkene 2] . Het hof doet dat eigenlijk pas het meest expliciet in het dictum van zijn arrest.

56. In de opmaat naar het dictum zijn er twee passages waarin het hof zich uitlaat over de gevoegde benadeelde partij. In de eerste passage stelt het hof vast dat “ [betrokkene 2] zich namens [benadeelde 1] als benadeelde partij (heeft) gevoegd en een vordering (heeft) ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 ten laste gelegde”.12.Als het hof hiermee heeft willen zeggen dat [benadeelde 1] in de procedure heeft te gelden als de gevoegde benadeelde partij, dan is de gekozen formulering dat “ [betrokkene 2] (…) zich (…) als benadeelde partij (heeft) gevoegd” minder gelukkig. Beter ware geweest een formulering dat [benadeelde 1] zich als benadeelde partij heeft gevoegd en dat [betrokkene 2] de benadeelde partij vertegenwoordigt. De tweede passage waarin het hof zich uitspreekt over de voeging is in dat opzicht duidelijker. Dat betreft de passage waarin het hof in reactie op het verzoek van de raadsman “om de benadeelde partij niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, nu [benadeelde 1] de benadeelde partij is en niet [betrokkene 2] ” oordeelt dat “uit de vordering voldoende duidelijk (blijkt) dat [betrokkene 2] als bestuurder dan wel als vertegenwoordiger optreedt van de rechtspersoon [benadeelde 1] ”13.Maar ook voor deze passage geldt dat het hof wel wat explicieter had mogen zijn. Pas in het dictum wordt gesproken over de “Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] ”.

57. Het is een beetje gissen waarom het hof wat om de hete brei lijkt heen te draaien. Mogelijk is dat omdat eerst in raadkamer pas goed is doorgedrongen dat [betrokkene 2] op zitting steeds als benadeelde partij is ‘aangesproken’, terwijl [benadeelde 1] als zodanig heeft te gelden. In zoverre kan dus inderdaad – in de woorden van het cassatiemiddel – van “een ommezwaai” worden gesproken. In het middel wordt betoogd dat het voegingsformulier door een ander dan [benadeelde 1] is ingediend en dat hieraan consequenties moeten worden verbonden. Dat waag ik echter te betwijfelen.

58. In het onderhavige geval heeft het hof uit het totale voegingsformulier kunnen afleiden dat [betrokkene 2] bevoegd is op te treden namens [benadeelde 1] Op dit punt is ook geen verweer gevoerd.14.Enkel is gesteld dat een ander dan de rechtspersoon ( [betrokkene 2] ) het voegingsformulier heeft ingediend. Bij afwezigheid van een concreet bezwaar tegen het aannemen van de bevoegdheid van [betrokkene 2] om de betreffende vordering namens [benadeelde 1] in te dienen, behoefde het hof diens bevoegdheid daartoe niet nader te onderzoeken en in het verlengde daarvan behoefde het hof evenmin zijn beslissing dat [benadeelde 1] heeft te gelden als benadeelde partij nader te motiveren.15.

59. Daarmee faalt dit onderdeel van het middel.

60. Voordat ik overga naar het tweede onderdeel van het vijfde middel voeg ik – ten overvloede – aan het voorgaande nog een aantal opmerkingen toe.

61. In art. 51f lid 1 Sv is bepaald dat degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces met een vordering tot vergoeding van die schade. Vaak is de bewezenverklaring een handig instrument om vast te stellen of het verband tussen het handelen van de verdachte en de door een benadeelde partij geleden schade dusdanig nauw is dat de benadeelde partij haar vordering tot schadevergoeding in de strafprocedure kan inbrengen. Wanneer in de bewezenverklaring de naam van de benadeelde partij voorkomt, is die hobbel in de regel al snel genomen. Maar ook anderen dan in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen kunnen schade lijden door het bewezenverklaarde feit.16.Zoals zo vaak geldt ook hier dat de concrete omstandigheden van het geval bepalend zijn.17.

62. In de onderhavige casus hebben rechtbank én hof bewezen verklaard dat verdachte gelden heeft verduisterd. De rechtbank achtte bewezen dat die gelden toebehoorden “aan [betrokkene 2] ” terwijl het hof bewezen verklaarde dat die gelden toebehoorden “aan een ander of anderen dan verdachte”. Gelet op zijn arrest had het hof hierbij kennelijk het oog op [benadeelde 1] , maar die naam had de steller van de tenlastelegging niet in de tenlastelegging opgenomen.18.Dat de door de verdachte verduisterde gelden strikt juridisch toebehoorden aan [benadeelde 1] en niet aan [betrokkene 2] lijkt mij buiten kijf te staan. Dat [benadeelde 1] een eenmanszaak is waarvan [betrokkene 2] de enige bestuurder is, maakt dat niet anders. De openstaande vorderingen waarvoor [betrokkene 2] de verdachte had ingeschakeld om ze te incasseren, waren vorderingen van de vennootschap.

63. Ik heb mij de vraag gesteld of het hof in de onderhavige zaak ook [betrokkene 2] had kunnen toelaten als benadeelde partij. Hiervoor is al gezegd dat de tekst van de bewezenverklaring niet doorslaggevend is. Wel is vereist dat er een voldoende rechtstreeks verband bestaat tussen de door benadeelde partij geleden schade en de bewezenverklaarde verduistering. Dat is in deze specifieke zaak, waarin het gaat om een eenmanszaak ( [benadeelde 1] ) waarvan [betrokkene 2] de enige bestuurder is, het geval. In zo’n situatie liggen de belangen van de rechtspersoon en die van de natuurlijk persoon heel dicht bij elkaar. Gaat het de rechtspersoon goed of slecht, dan geldt dat ook voor de natuurlijk persoon. En als gelden van die rechtspersoon worden verduisterd, treft die verduistering direct (ook) de enige natuurlijk persoon die de eenmanszaak drijft.

64. Het voorgaande leidt ertoe dat naar mijn oordeel in deze zaak zowel de rechtspersoon [benadeelde 1] als de natuurlijk persoon [betrokkene 2] zich als benadeelde partij in de strafprocedure zouden hebben kunnen voegen. Voor de feitelijke gang van zaken op zitting zou dat ook nauwelijks verschil hebben gemaakt. In beide gevallen zou [betrokkene 2] op zitting zijn verschenen en in de gelegenheid zijn gesteld zich over de vordering uit te laten. Voor de uitkomst van de beslissing over de hoogte van de vordering van de benadeelde partij en over de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel zou het evenmin verschil hebben uitgemaakt. Dus mocht uw Raad van oordeel zijn dat het eerste onderdeel van dit middel wel doel treft, dan vraag ik mij tegen de achtergrond van het voorgaande af welk belang zou worden gediend met een cassatie en een terugwijzing.

65. In het tweede onderdeel van het vijfde middel wordt betoogd dat de beslissingen van het Hof tot ontvankelijk verklaring van de benadeelde partij [betrokkene 2] althans [benadeelde 1] , tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en/of tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr gelet op hetgeen de verdediging omtrent het destijds nog bestaande faillissement van verdachte heeft aangevoerd, ontoereikend en/of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Betoogd wordt onder meer dat niet duidelijk is geworden dat het faillissement, ten tijde van het wijzen van het arrest, daadwerkelijk is opgeheven.

66. Het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 7 november 2018 houdt, voor zover in dit verband relevant, het volgende in:

Op p. 2:

“In aanvulling deelt de raadsman mede:

(…)

Voorts heeft de verdediging bezwaar tegen de in eerste opgelegde schadevergoedingsmaatregelen aangezien mijn cliënt failliet is verklaard en de rechtbank daarvan op de hoogte was. De verdediging is van mening dat gelet op het faillissement alle benadeelde partijen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de verdachte mede dat hij zich nog steeds in staat van faillissement bevindt.

(…)

En op p. 4:

“Voorts deelt de voorzitter mede dat de advocaat-generaal op voorhand het definitief financieel eindverslag per 31 oktober 2018 van het faillissement aan het hof heeft toegestuurd.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman van de verdachte mede eveneens een afschrift van dit eindverslag te hebben ontvangen.

De voorzitter deelt mede dat dit verslag aan het dossier zal worden toegevoegd.”

67. De pleitnota van de raadsman in hoger beroep, overgelegd ter terechtzitting van 7 november 2018, houdt op dit punt het volgende in (p. 45):

“ [verdachte] verkeert nog steeds in staat van faillissement, zodat de benadeelde partijen hun vordering uitsluitend bij curator kunnen indienen.”

68. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 10 april 2019 houdt, voor zover in dit verband relevant, het volgende in:

Op p. 7:

“De advocaat-generaal deelt vervolgens - met toestemming van de voorzitter - mede dat uit een e-mailbericht d.d. 9 april 2019 van mr. A.C.L. Beneder van De Bok Roijers Gasseling advocaten blijkt dat het faillissement is beëindigd.

De verdachte verklaart op vragen van de voorzitter:

Het is nog onduidelijk of het faillissement officieel is opgeheven. Ik heb begrepen dat het faillissement is beëindigd. Ik heb echter van de rechtbank noch van de curator een beschikking of beslissing ontvangen waarin staat dat het faillissement is beëindigd.

(…)

De benadeelde partij [betrokkene 2] deelt mede dat hij de in eerste aanleg ingediende vordering d.d. 16 februari 2016 handhaaft en dat hij zijn vordering niet heeft ingediend bij de curator.”

69. Uit de bij de requisitoiraantekeningen gevoegde mailwisseling (in het bijzonder die van 9 april 2019) tussen het openbaar ministerie en de advocaat van de curator volgt, zoals het hof heeft overwogen, dat het faillissement van verdachte is geëindigd doordat de slotuitdelingslijst op 1 februari 2019 verbindend is geworden en dat de betalingen aan de concurrente schuldeisers hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt dat voor zover in de toelichting op dit onderdeel van het middel wordt gesteld dat onduidelijk is of het faillissement ten tijde van het wijzen van het arrest op 24 april 2019 was geëindigd, die stelling faalt.

70. In het middel wordt voorts verwezen naar HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2304, NJ 2017, 90 m.nt. B.F. Keulen en de daaraan voorafgaande conclusie ECLI:NL:PHR:2016:979. In de zaak die leidde tot genoemd arrest was sprake van een opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. Advocaat-generaal Knigge concludeerde in die zaak dat bij een dergelijke opheffing van het faillissement geldt dat in het geval het faillissement van de verdachte na de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg, maar vóór of tijdens de behandeling van de strafzaak in hoger beroep, op de voet van art. 16 Fw wordt opgeheven, benadeelde partijen kunnen worden ontvangen in hun vordering. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat in casu sprake is van een andere situatie dan in de zaak die leidde tot bovengenoemd arrest, nu niet is komen vast te staan dat in casu sprake is geweest van een opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten.

71. Voor de volledigheid geef ik hierna het relevante gedeelte van de conclusie weer:

“3.15. Nu heeft het hof blijkens zijn overwegingen vastgesteld dat ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het faillissement van de verdachte is opgeheven wegens een gebrek aan baten. Van de juistheid van die vaststelling moet in cassatie worden uitgegaan. Voor een goed begrip ga ik eerst in op de vraag wat de opheffing van een faillissement wegens een gebrek aan baten inhoudt.

3.16. De mogelijkheid tot een dergelijke opheffing van een faillissement is geregeld in art. 16 Fw. Dit artikel bepaalt dat “indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden, de rechtbank (…) bij beschikking in het openbaar uit te spreken, de opheffing van het faillissement [kan bevelen]”. Een opheffing van het faillissement wegens een gebrek aan baten kan dus enkel worden bevolen wanneer in het faillissementsboedel onvoldoende actief zit om zelfs maar de faillissementskosten en de overige boedelschulden te voldoen. Van voldoening van de vorderingen van de preferente en de concurrente crediteuren in het faillissement kan dan dus geen sprake zijn. Is het actief wel toereikend om de faillissementskosten en de overige boedelschulden te voldoen, maar niet genoeg om ook de preferente crediteuren te voldoen - de concurrente schuldeisers vissen ook dan achter het net -, dan vindt een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement plaats (art. 137a e.v. Fw).

3.17. Een opheffing van een faillissement wegens een gebrek aan baten betekent geenszins dat schulden die ‘in het faillissement vallen’ daarmee komen te vervallen. Zij blijven, ook ná opheffing van het faillissement, bestaan. Het doel van de opheffing ex art. 16 Fw is juist om schuldeisers niet onnodig lang te laten wachten op hun mogelijkheid om tot individuele executie over te gaan. De opheffing heeft tot gevolg dat het faillissement is geëindigd en daarmee dat de situatie van voor het faillissement weer intreedt. Schuldeisers kunnen dan weer langs de reguliere wegen tot executie overgaan en voor geverifieerde schuldeisers ex art. 110 Fw betekent de opheffing dat de executoriale kracht van het proces-verbaal van de verificatievergadering daarmee vervalt.

3.18. De vraag is wat rechtens is als het faillissement van de verdachte na de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg, maar vóór of tijdens de behandeling van de strafzaak in hoger beroep op de voet van art. 16 Fw wordt opgeheven. Kunnen de benadeelde partijen die zich in hoger beroep opnieuw in het strafgeding hebben gevoegd met de vordering waarin zij in eerste aanleg op de voet van art. 26 jo art. 110 Fw niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat de verdachte in staat van faillissement verkeerde, alsnog worden ontvangen in hun vorderingen? Maakt het daarbij verschil of die vorderingen ten tijde van het faillissement ter verificatie bij de faillissementscurator zijn ingediend? Ik zou menen dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord nu het beletsel om de benadeelde partijen in hun vorderingen te ontvangen, is komen te vervallen. Ik zou voorts menen dat het daarbij geen verschil maakt of die vorderingen al dan niet ter verificatie zijn ingediend en in die zin in het faillissement zijn ‘meegenomen’. Voorwaarde is uiteraard wel dat de desbetreffende vordering in eerste aanleg moet zijn ingediend. Dat is zuur voor de benadeelde partij die vanwege het faillissement van de verdachte ervan afzag zich in eerste aanleg met zijn vordering in het geding te voegen.”

72. De steller van het middel heeft gelijk dat de casus uit HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2304 verschilt van de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak is het faillissement van verdachte niet beëindigd wegens een gebrek aan baten, maar doordat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden en betalingen aan concurrente schuldeisers hebben plaatsgevonden. Niet valt in te zien waarom in een dergelijke situatie de positie van een benadeelde partij die haar vordering niet bij de curator heeft ingediend een ander is dan die in het arrest van HR 11 oktober 2016. Integendeel. Overigens wordt in de toelichting op het middel ook helemaal niet uiteengezet waarom dit anders zou zijn.

73. Ook het tweede onderdeel van het middel faalt.

74. Het derde onderdeel van het middel richt zich tegen de aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis.

75. Het arrest van het hof houdt, voor zover thans relevant, het volgende in:

“Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 1] ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 11.541,01 + € 635,25 = € 12.176,26.

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 1] voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij dit deel van de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 1] ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 11.541,01 + € 635,25 = € 12.176,26 (twaalfduizend eenhonderdzesenzeventig euro en zesentwintig cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 95 (vijfennegentig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.”

76. Dit onderdeel van het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

77. Het vijfde middel slaagt ten aanzien van het derde onderdeel.

78. Het zesde middel houdt in dat de strafoplegging, in het licht van hetgeen door het hof is vastgesteld en van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, onbegrijpelijk is, althans verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is.

79. De rechtbank had de verdachte voor een viertal feiten veroordeeld tot een taakstraf van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaar. Het hof heeft de verdachte voor één van die feiten vrijgesproken en hem voor de resterende drie feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.

80. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 houdt als opmerkingen van de raadsman onder meer in:

“Deze zaak heeft een enorme impact gehad op mijn cliënt, zowel beroepsmatig als privé. Mede ten gevolge van deze zaak kan mijn cliënt zijn functie als advocaat niet meer uitoefenen en is er sprake van negatieve media-aandacht. Voorts heeft de zaak negatieve gevolgen gehad voor zijn huwelijk en is hij failliet verklaard. Daarbij komt dat het aan de curator in dit langdurige faillissement te betalen bedrag een behoorlijk bedrag is. Mijn cliënt had een eigen bedrijf en is een persoon geworden die onderhouden wordt door zijn familie en een bijenkast verzorgt. Ook heeft mijn cliënt serieuze gezondheidsproblemen. Deze omstandigheden hebben mede bijgedragen aan de opstelling van mijn cliënt in eerste aanleg. Indien uw hof overgaat tot een bewezenverklaring, vraag ik u rekening te houden met de hiervoor genoemde omstandigheden en de gevorderde gevangenisstraf niet op te leggen.”

81. Het arrest van het hof houdt, voor zover in dit verband relevant, in:

“Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden bevestigd behoudens ten aanzien van de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat in eerste aanleg ten aanzien van het onder 3 en 4 ten laste gelegde sprake was van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Oplegging van een gevangenisstraf voor de. duur van 10 maanden is naar de mening van de advocaat-generaal in beginsel gerechtvaardigd, doch rekening houdend met genoemde overschrijding heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden zal worden opgelegd.

(…)

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van een geldbedrag dat hij in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur onder zich had. Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij gedurende een langere periode een cliënt, die de verdachte vertrouwde, op die manier heeft gedupeerd. Door aldus te handelen heeft de verdachte in de hoedanigheid van juridisch adviseur op grove wijze misbruik gemaakt van het door zijn cliënt in hem gestelde vertrouwen. De verdachte heeft kennelijk slechts oog gehad voor zijn eigen financieel gewin. Hiermee heeft de verdachte het vertrouwen van burgers en bedrijven in beroepsbeoefenaren die hen bijstaan in juridische kwesties zeer ernstig beschaamd. Het hof vindt het handelen van de verdachte dan ook ernstig. Naar het oordeel van het hof dient daartegen streng te worden opgetreden.

Voorts heeft de verdachte - in zijn (toenmalige) hoedanigheid van advocaat - valsheid in geschrift gepleegd door het valselijk opmaken van een vaststellingsovereenkomst. Door dergelijk handelen wordt het vertrouwen ondermijnd dat in het maatschappelijk verkeer in dergelijke documenten moet kunnen worden gesteld. De verdachte heeft zich tot slot schuldig gemaakt aan meineed, door opzettelijk onder ede een valse verklaring af te leggen ten overstaan van de rechtbank. Het afleggen van de eed of belofte dient er toe om de betrouwbaarheid van een verklaring te realiseren. Door opzettelijk in strijd met de waarheid te verklaren heeft de verdachte de waarheidsvinding ondermijnd. Hierdoor wordt het algemeen belang bij een deugdelijke rechtspleging direct en in ernstige mate geraakt.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de zaak een enorme impact heeft op de verdachte, zowel beroepsmatig als privé, en dat daarom geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden opgelegd. Uit oogpunt van normhandhaving, gelet op de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten, waarbij het hof met name het oog heeft op de onder 3. en 4. bewezenverklaarde feiten, is het hof echter - anders dan de rechtbank en met de advocaat-generaal - van oordeel dat bij de bewezen verklaarde feiten geen andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf past.

Bij de bepaling van de hoogte van die straf zal het hof rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals door hem ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht. Zo is ter terechtzitting in hoger beroep gebleken dat de verdachte in staat van faillissement heeft verkeerd.

Voorts neemt het hof met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde in aanmerking dat de verdachte in het kader van de door hem uitgeoefende werkzaamheden (wellicht) het recht had om kosten in rekening te brengen, zij het niet op de wijze waarop de verdachte dat heeft gedaan.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden alleszins gerechtvaardigd is. De door de advocaat-generaal gevorderde straf acht het hof te zwaar, gelet op de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde en de omstandigheid dat de verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld.

Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nu de verdachte op 19 augustus 2011 als verdachte is gehoord ter zake van het onder 3 en 4 ten laste gelegde en het hof dit verhoor beschouwt als een handeling waaraan de verdachte de verwachting van strafvervolging kon ontlenen,- terwijl het vonnis van de rechtbank pas op 16 november 2016 - meer dan 5 jaar later - is gewezen. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn in de strafmaat verdisconteren en - in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden - een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden opleggen.”

82. De door het hof opgelegde straf wekt volgens het middel verbazing, onder meer nu er in appel zwaarder is gestraft voor een minder zwaar feitencomplex dan dat waarop de advocaat-generaal en de rechtbank zich baseerden en een deugdelijke motivering hiertoe ontbreekt.

83. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht.19.Deze keuze behoeft in beginsel geen motivering.20.Alleen als de straftoemeting op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is, kan in cassatie worden ingegrepen.21.

84. De straf die het hof heeft opgelegd, is hoger dan de door de rechtbank opgelegde straf. Het staat het hof vrij een dergelijke afweging te maken. Wel zal het hof ermee rekening moeten houden dat het verschil niet zó groot wordt dat het verbazing wekt.22.Dat is hier niet het geval, onder meer omdat het hof met zijn motivering inzicht heeft gegeven in de afwegingen die in het kader van de strafoplegging zijn gemaakt.

85. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder die zijn begaan en gelet op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Voorts heeft het hof doen blijken onder ogen te hebben gezien dat de opgelegde straf een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt, welke straf volgens het hof passend en geboden is tegen de achtergrond van specifieke, in de strafmotivering opgesomde factoren. Het hof concludeert vervolgens dat uit oogpunt van normhandhaving een andere strafmodaliteit dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf niet aan de orde is. Daarmee heeft het hof voldaan aan de eisen die het zesde lid van art. 359 Sv stelt.23.

86. In het middel wordt (nog) geklaagd dat het Hof de verdachte zwaar heeft aangerekend dat hij een cliënt gedurende een langere periode heeft gedupeerd, terwijl blijkens de bewezenverklaring de periode ‘slechts‘ circa twee weken beslaat en de bewezenverklaarde verduisteringshandelingen hoofdzakelijk op één dag hebben plaatsgevonden.

87. In zijn arrest heeft het hof op p. 14, 15 en 16 uitgebreid uiteengezet dat en op welke wijze de verdachte in de periode van 14 november 2012 tot 3 december 2012 het voor [benadeelde 1] bestemde bedrag heeft gebruikt voor andere, specifiek benoemde doeleinden. Gelet hierop en gelet op de vrijheid van de feitenrechter in de waardering van factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht, kan de bedoelde overweging van het hof niet onbegrijpelijk worden genoemd.

88. Tevens zou volgens het middel het oordeel van het hof dat verdachte door zijn handelen kennelijk slechts oog heeft gehad voor zijn eigen financieel gewin niet zijn te rijmen met de overweging van het hof dat verdachte in het kader van de door hem uitgeoefende werkzaamheden (wellicht) het recht had om kosten in rekening te brengen, zij het niet op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. Ik kan niet inzien waarom dit tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk zou zijn, en al helemaal niet tegen de achtergrond van hetgeen het hof verder over de strafoplegging heeft overwogen.

89. Ten slotte richt het middel zich tegen het oordeel van het hof over de overschrijding van de redelijke termijn.

90. In de onderhavige zaak is de bestreden uitspraak op tegenspraak gewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de in het dossier gevoegde pleitnotities houden niet in dat aldaar door of namens de verdachte is geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat zo een verweer niet is gevoerd. Daarmee kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd over het oordeel van het hof omtrent de overschrijding van de redelijke termijn en daarmee ook niet over het gevolg dat het hof aan een ambtshalve geconstateerde overschrijding van die termijn heeft verbonden. Overigens heeft het hof met zijn overwegingen wel voldaan aan de in ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. P.A.M. Mevis, rov 3.24 gestelde eis dat in geval van vermindering van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd, hetgeen betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.

91. Alles overziend ben ik van oordeel dat het hof voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het tot een zwaardere bestraffing is gekomen dan de rechtbank en tot een lagere bestraffing dan door de advocaat-generaal gevorderd. Die strafoplegging acht ik, mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

92. Het zesde middel faalt.

93. Het zevende middel houdt in dat de redelijke termijn met betrekking tot de inzending van de stukken in de cassatiefase is overschreden.

94. Namens de verdachte is op 7 mei 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 april 2020 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De inzendtermijn van 8 maanden is met ruim 3,5 maand overschreden. Daarbij merk ik op dat ook de termijn van zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep is overschreden, zodat dit verzuim niet meer valt te repareren met een voortvarende afdoening door de Hoge Raad. Dit betekent dat de schending dient te leiden tot strafvermindering zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

95. Het zevende middel is terecht voorgesteld.

96. Het vijfde middel is deels gegrond en het zevende middel is gegrond. De overige middelen kunnen met een aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

97. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

98. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend a) wat betreft de hoogte van de opgelegde straf; de Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf en b) voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG