7.3.2.5 Situatie elders

De Duitse praktijk ten aanzien van de vaststelling van de omvang van het smartengeld is enerzijds tamelijk toegankelijk door de verschillende publicaties van grote verzamelingen van rechterlijke uitspraken. Anderzijds is zij betrekkelijk onoverzichtelijk, door het scala aan factoren dat in de rechtspraak en in de literatuur in wisselende samenstellingen wordt genoemd.

De belangrijkste aanwijzingen voor de vaststelling van de omvang zijn door het Bundesgerichtshof in 1955 onder woorden gebracht.1 Daarbij is enerzijds vooropgesteld dat de vaststelling van de omvang van het smartengeld dient plaats te vinden in het licht van de dubbele functie van het smartengeld, zodat met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de mate van schuld van de laedens en de wederzijdse economische omstandigheden, rekening dient te worden gehouden.2 Anderzijds wordt benadrukt dat 'die Rücksicht auf Höhe und Mali der Beeintrachtigung' (nader aangeduid als 'GröGe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen') 'durchaus im Vordergrund' heeft te staan.

In de literatuur pleegt, als het gaat om de omvang van het smartengeld bij lichamelijk letsel, de nadruk te worden gelegd op de 'Ausgleichsfunktion' en op factoren die vooral verband houden met de omvang van het nadeel, zoals de aard, de ernst en de duur van de 'Verletzung' en restverschijnselen, maar ook leeftijd en uitwerkingen op beroep, sociale omgeving en vrije tijd worden relevant genoemd.3

De lagere rechtspraak kenmerkt zich door doorgaans betrekkelijk uitgebreide motiveringen, waarin een veelheid aan factoren is terug te vinden. De meest geraadpleegde smartengeldpublicatie, ook wel aangeduid als de 'Hacks Tabel-Ie', biedt een overzicht van uitspraken gerangschikt naar de omvang van de toegekende bedragen, waarbij in de samenvattingen doorgaans verslag wordt gedaan van de aard van de verwonding, de duur van de behandeling en van de arbeidsongeschiktheid, de persoon (geslacht en leeftijd) van de gelaedeerde, de blijvende gevolgen en eventuele bijzondere omstandigheden. Daarnaast bevat de publicatie enkele afzonderlijke overzichten waarin de gevallen zijn ingedeeld naar bijvoorbeeld de aard van het verwonde lichaamsdeel (arm, been, et cetera), naar de aard van veel voorkomende verwondingen (snijwon-den, verstuikingen, infectie, et cetera) en naar bijzondere oorzaken van het letsel (medische fout, verwonding door dieren, schotwonden, et cetera).

Het Belgische recht vertoont op het punt van de vergoeding van immateriële schade een betrekkelijk onoverzichtelijk geheel. Niettemin kent het op dit terrein (eigen)aardigheden die het vermelden waard zijn.

De onoverzichtelijkheid wordt met name veroorzaakt doordat de vergoeding van immateriële schade in de rechtspraak niet steeds gescheiden wordt toegekend van de vergoeding van vermogensschade, terwijl ook de afzonderlijke toekenningen voor immateriële schade vaak niet erg inzichtelijk zijn.4 Een bijzonder kenmerk van de Belgische praktijk op dit punt vormt evenwel het - overigens in wisselende mate gevolgde5 - gebruik om binnen de immateriële schade verschillende schadeposten te onderscheiden en afzonderlijk te waarderen.6 Aldus kent men de meer algemene 'morele schade', in de vorm van de 'blijvende weerslag van pijn op de fysische en psychische toestand', die veelal de basis vormt voor de vergoeding van immateriële schade en die doorgaans wordt gerelateerd aan een bepaald percentage invaliditeit. Maar daarnaast worden ook andere vormen erkend, zoals de 'pretium doloris', waarmee men met name het oog heeft op de geleden pijn; de 'pretium volup-tatis', die vooral de beperkingen op seksueel gebied aanduidt;7 de 'genots-schade', die zich vooral in de vrijetijdsbesteding doet gevoelen; en de 'esthetische schade' in de vorm van littekens.8 De laatste categorie wordt doorgaans ingedeeld in een zogenaamde 'Schaal van 7', van 'onbeduidend' of 'miniem' tot 'afstotend'. Met name op het terrein van de waardering van littekens bestaat een uitgebreide jurisprudentie, met soms curieuze motiveringen.9

Noemenswaardig is voorts dat de verschillende soorten immateriële schade voorkomen op een indicatieve lijst van 'forfaitaire schadevergoedingen', opgesteld en aanvaard door het Nationaal Verbond van Magistraten van eerste aanleg en het Koninklijk Verbond van Vrede- en Politierechters van België. Op de lijst worden de genoemde schadeposten in verschillende gradaties onderscheiden en worden daaraan richtbedragen met zekere marges verbonden. Aldus wordt een zekere 'standaardisering' nagestreefd.

Het Engelse recht wordt op dit terrein gekenmerkt door een betrekkelijk globaal onderscheid tussen twee categorieën immateriële schade in de vorm van 'pain and suffering' en Toss of amenity'. Beide categorieën worden doorgaans overigens niet gescheiden behandeld of afzonderlijk gewaardeerd.10 Bij 'pain' gaat het om 'physical hurt or discomfort attributable to the injury itself or consequent upon it'. Bij 'suffering' gaat het om 'mental or emotional distress which the plaintiff may feel as a consequence of the injury: anxiety, worry, fear, torment, embarassment and the like'. En bij 'loss of amenity' gaat het om 'the physical and social limitations inherent in the injury itself, but it extends also to the loss of special amenities which are peculiar to the plaintiff, such as no longer being able to engage in pre-accident hobbies or interests', waaronder ook worden gebracht het verlies van huwelijkskansen, seksuele functies, de mogelijkheid om met kinderen te spelen, plezier en trots in werk en verlies van een vakantie.11

Bij de bepaling van de omvang van het smartengeld voert de vergelijking van soorten letsel de boventoon, waarbij aan de hand van verzameling van uitspraken over een bepaald soort letsel een zekere bandbreedte wordt gevonden waarbinnen het smartengeld zich beweegt.12 Deze vergelijking van soorten letsels wordt vergemakkelijkt door een publicatie van de Judicial Studies Board, waarin vele soorten letsel worden beschreven en op basis van rechtspraak en informatie over buitengerechtelijke schaderegeling voor iedere soort een zekere bandbreedte van smartengeldbedragen wordt aangegeven.13 De publicatie wordt gezien als een belangrijk hulpmiddel dat veelvuldig wordt gehanteerd bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld, maar heeft, hoewel zij aan alle rechters wordt verstrekt, geen bindende kracht.14

Naast soorten letsels en bandbreedtes voor het smartengeld geven de richtüjnen tevens omstandigheden aan die relevant worden geacht voor de bepaling van de plaats binnen de genoemde bandbreedte. In dat verband worden als - niet limitatief bedoelde - voorbeelden genoemd de bijzondere ernst van de pijn, de mate van bewustheid van de gelaedeerde, de leeftijd, verminderde levensduur, invloed op hobby's, reeds bestaande invaliditeit,15 geslacht, en de wijze waarop de verwonding is ontstaan.

Het voorgaande laat zien dat steeds het type en de ernst van het letsel de basis vormen voor de omvang van het smartengeld, maar dat ook meer bijzondere en persoonsgebonden omstandigheden relevant worden geacht. De wijze waarop de verschillende factoren worden gewogen, verschilt evenwel enigszins. De volgende methodes zijn - globaal - te onderscheiden. In het Nederlandse en Duitse recht worden doorgaans alle factoren tezamen genomen en is het afzonderlijke gewicht van verschillende factoren en omstandigheden niet goed te traceren, waardoor gevallen ook slechts op een betrekkelijk globaal niveau met elkaar kunnen worden vergeleken. Het Belgische recht laat zien dat het ook mogelijk is verschillende 'schadeposten' te onderscheiden en die afzonderlijk te waarderen, waardoor in elk geval per post een vergelijking tussen verschillende gevallen kan worden gemaakt. Het Engelse recht biedt een soort tussenvariant. De aard van het letsel, omschreven aan de hand van het geschonden lichaamsdeel en het type beschadiging en tot uitdrukking gebracht in een soort schaal van letsels, vormt het uitgangspunt aan de hand waarvan gevallen globaal met elkaar worden vergeleken, terwijl bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven tot nuancering.