3.3.1 Inleiding

Hiervoor heb ik betoogd dat de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver in de eerste plaats een precontractuele rechtsverhouding is. Er bestaat een mogelijkheid om (aspecten van) deze rechtsverhouding bij aanbestedingsovereenkomst te regelen. In deze paragraaf komen de verplichtingen aan bod die voor de aanbesteder kunnen voortvloeien uit de normen die de precontractuele fase beheersen. De betekenis van deze normen in aanbestedingsprocedures hebben een behoorlijke ontwikkeling doorgemaakt in de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komen partijen die in onderhandeling treden over het sluiten van een overeenkomst tot elkaar te staan in een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, die hen verplicht rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.1 Volgens Slagter zou bij een aanbesteding waaraan tien gegadigden deelnemen niet kunnen worden gesproken van een precontractuele verhouding.2 Uit Vogelaar/Skil kon echter al worden afgeleid dat de reikwijdte van de precontractuele redelijkheid en billijkheid ruimer is dan het ‘traditionele onderhandelingsmodel’, waarin partijen één op één onderhandelen over het sluiten van een overeenkomst.3 In provincie Zeeland/Hoondert heeft de Hoge Raad bevestigd dat de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijvers door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst.4 In RZG/Comformed heeft de Hoge Raad vervolgens de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver als een precontractuele rechtsverhouding bestempeld en uit de redelijkheid en billijkheid concrete verplichtingen afgeleid die door de aanbesteder ten opzichte van inschrijvers in acht moeten worden genomen.5 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad kort gezegd dat de omstandigheid dat RZG onverplicht een aanbestedingsprocedure had georganiseerd, meebracht dat zij op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid gehouden was inschrijvers gelijk te behandelen. Uit RZG/Comformed blijkt dus dat het bestaan van een precontractuele rechtsverhouding niet afhankelijk is van het aantal partijen dat meedingt naar de overeenkomst en dat de aanbesteder zijn gedrag mede moet laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers. Aanbesteden is met andere woorden geen ‘vrijheid blijheid’. In KLM/CCC tot slot heeft de Hoge Raad gepoogd criteria te formuleren aan de hand waarvan moet worden bepaald of er gebondenheid bestaat aan aanbestedingsrechtelijke beginselen.6

In paragraaf 3.2 wordt aandacht besteed aan de reikwijdte van de aanbestedingsrechtelijke beginselen in vrijwillige aanbestedingsprocedures. Deze paragraaf is hoofdzakelijk gewijd aan particuliere aanbestedingen. De gebondenheid van aanbestedende diensten aan aanbestedingsrechtelijke beginselen in vrijwillige aanbestedingsprocedures is namelijk sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013 wettelijk verankerd en kan daardoor als zodanig niet ter discussie staan.

De betekenis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid in aanbestedingen is niet beperkt tot mogelijke grondslag voor gebondenheid aan aanbestedingrechtelijke beginselen. Net als in het traditionele onderhandelingsmodel kan tijdens een aanbestedingsprocedure vertrouwen worden gewekt op de totstandkoming van een overeenkomst. Een voor de aanbestedingspraktijk belangrijke vraag is in hoeverre het de aanbesteder is toegestaan in de fase na aanbesteding van gunning af te zien en de aanbesteding in te trekken. Deze kwestie komt in paragraaf 3.3 aan bod.