Rb. Rotterdam, 12-05-2016, nr. *5401*

Bij besluit van 8 december 2011 (het primaire besluit) heeft ACM aan eiseressen boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

Bij besluit van 2 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM de opgelegde boetes verlaagd en vastgesteld op een bedrag van € 159.000,- voor eiseres 1, een bedrag van € 1.500.000,- voor eiseres 2, een bedrag van € 1.640.000,- voor eiseres 3 en een bedrag van € 9.398.000,- voor eiseres 4.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft verweerschriften ingediend.

Bij beslissing van 26 mei 2015 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht, onder bepaling dat ACM ten aanzien van de stukken met betrekking tot "Enquête 2010" op overeenkomstige wijze handelt als ten aanzien van de stukken met betrekking tot een enquête uit 2009. Bij brief van 11 augustus 2015 heeft ACM van deze gelegenheid gebruik gemaakt. ACM heeft de zorginstellingen waarmee partijen op het moment van het invullen van de enquête een relatie hadden bevraagd of zij zich kunnen verenigen met inzage in de door hen ingevulde enquête. Van de in totaal 51 zorginstellingen zijn er 50 akkoord gegaan met inzage. Voor de enquêtes die zijn ingevuld door zorginstellingen die geen klantrelatie hadden met een van de partijen alsmede voor de enquête die is ingevuld door de zorginstellingen die niet akkoord zijn gegaan met inzage daarvan, heeft ACM het verzoek om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehandhaafd.

Bij beslissing van 4 september 2015 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van laatstgenoemde stukken eveneens gerechtvaardigd geacht.

Eiseressen hebben schriftelijk medegedeeld toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2016. Eiseres 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam] .

Eiseres 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door

[naam] en [naam] . Eiseres 3 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam] . Eiseres 4 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Achtergrond

Eiseressen zijn actief op het gebied van textielverzorging voor de gezondheidszorg. Textielverzorging in deze branche bestaat uit het wassen en reinigen van textielgoederen. Aanvullend kunnen de wasserijen het textiel voor de zorginstelling beheren, dat wil zeggen dat de wasserij textiel ter beschikking stelt aan de afnemer. Daarnaast verzorgt de wasserij vaak de logistieke diensten die behoren bij de inname en uitgifte van de was bij de klant. De textielgoederen in de gezondheidszorg die verzorgd worden door wasserijen betreffen met name bedlinnen, operatiekamergoederen en bedrijfskleding.

Wasserijen die textielverzorging in de gezondheidszorg leveren zijn daar in belangrijke mate in gespecialiseerd. Met uitzondering van eiseres 1 zijn de betrokken partijen tevens beperkt actief in andere segmenten.

Eiseres 4 is één van de twee grootste wasserijen die actief zijn in de gezondheidszorg. Eiseres 4 heeft diverse wasserijlocaties verspreid over Nederland, maar heeft geen locatie in het noorden van Nederland. Daar is eiseres 3 actief op het gebied van gezondheidszorg vanuit één wasserijlocatie in [adres] . Eiseres 2 heeft één wasserijlocatie in [adres] waar uitsluitend wordt gewassen voor de gezondheidszorg. Eiseres 1 opereerde vanuit een vestiging in [adres] .

Eiseressen hebben deelgenomen aan het samenwerkingsverband met de naam [naam samenwerkingsverband] . Dit samenwerkingsverband is in de jaren ’70 ontstaan. De betrokken wasserijen richtten een dochtervennootschap op, [naam samenwerkingsverband B.V.] , en sloten een “franchise-overeenkomst” met deze dochtervennootschap. De samenwerking zag op gezamenlijke inkoop van linnengoederen, gezamenlijke onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten, bijstand bij calamiteiten en afspraken over rayons.

Overige spelers op de markt zijn [onderneming] , een landelijke speler die opereert vanuit een aantal wasserijlocaties verspreid over Nederland en een aantal andere wasserijen zoals [onderneming] , [onderneming] en [onderneming] Dit zijn relatief grote aanbieders in de regio's waarin zij actief zijn. Ook zijn er kleinere aanbieders die vooral lokaal en/of regionaal activiteiten ontplooien. In de periode waarin een overtreding zou hebben plaatsgevonden zijn veel kleine individuele wasserijen overgenomen door grotere spelers. Ongeveer 30 wasserijen zijn van de markt verdwenen.

De afnemers van wasserijdiensten in de gezondheidszorg zijn vooral ziekenhuizen, psychiatrische klinieken, verpleeg- en verzorgingshuizen. Deze zorginstellingen hebben de textielverzorging in de loop van de jaren steeds meer uitbesteed aan professionele textielverzorgers die beschikken over eigen wasserijen en transportmogelijkheden. Inmiddels wordt nog slechts door ongeveer 5% van de afnemers in de gezondheidszorg in eigen beheer gewassen.

Zorginstellingen selecteren op verschillende manieren een wasserij. Er zijn zorginstellingen die aanbestedingen uitschrijven of "onderhands" offertes opvragen bij wasserijen. Een zeer beperkt percentage van de opdrachten wordt openbaar aanbesteed.

Het bestreden besluit

2. Het bestreden besluit berust op het standpunt van ACM dat partijen een afspraak hadden om de onderlinge concurrentie op de markt voor textielverzorging voor de gezondheidszorg te beperken in de periode van 1 januari 1998 tot 1 december 2009 (de afspraak). De afspraak hield in dat elk van de partijen binnen het [naam samenwerkingsverband] -verband een geografisch rayon kreeg toegewezen. Binnen deze gebieden respecteerden zij elkaars bestaande relaties. Gedurende het eerste deel van de periode, van 1 januari 1998 tot 10 april 2002, hebben partijen onderling passieve en actieve acquisitie uitgesloten buiten het eigen rayon. Dit betekende dat [naam samenwerkingsverband] -leden niet actief klanten buiten het eigen rayon mochten benaderen (verbod op actieve acquisitie) en ook klanten buiten hun eigen rayon, die hen op eigen initiatief benaderden niet mochten beleveren (verbod op passieve acquisitie). Een aanvraag van een klant van buiten het rayon werd in eerste instantie verwezen naar de betrokken partij aan wie dit gebied was toegewezen. In de periode na 10 april 2002 hebben partijen het verbod op passieve acquisitie losgelaten en is het verbod op actieve acquisitie voortgezet. Deze afspraken zijn door partijen gemaakt in het kader van hun franchiserelatie met [naam samenwerkingsverband B.V.] . In het besluit zijn bovenstaande gedragingen gekwalificeerd als één enkele voortdurende overtreding die de strekking heeft de mededinging te beperken. Vanwege deze overtreding heeft ACM partijen de hiervoor onder ‘procesverloop’ vermelde boetes opgelegd.

Wettelijk kader kartelverbod

In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.

Artikel 6 van de Mw sluit zoveel mogelijk aan bij artikel 101 van het VWEU, waarin het Europeesrechtelijke kartelverbod is vastgelegd en waarvan het eerste lid, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen (…) en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

(…)

c. het verdelen van de markten (…);

(…).”

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan ACM ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

De afspraak

De (door ACM vastgestelde) afspraak tussen partijen is in 1991 neergelegd in afzonderlijke franchiseovereenkomsten tussen de [naam samenwerkingsverband] -leden (de franchisenemers) en [naam samenwerkingsverband B.V.] (de franchisegever) en de daarbij behorende Compilatie van Besluiten. In de afzonderlijke franchiseovereenkomsten kreeg elk [naam samenwerkingsverband] -lid bepaalde rayons toegewezen. Voorts is daarin en in de Compilatie van Besluiten het verbod op actieve en passieve acquisitie opgenomen. Per 10 april 2002 is besloten de rayonnering tussen [naam samenwerkingsverband] -leden te beperken tot een verbod op actieve acquisitie in de rayons van de andere franchisenemers. Deze beperking van de rayonnering is vastgelegd in een nieuwe franchiseovereenkomst in de tweede helft van 2003. Vervolgens is op 26 november 2008 een Samenwerkingsovereenkomst ondertekend, waarin ook weer het verbod op actieve acquisitie is opgenomen. Partijen hebben het voorgaande niet betwist.

De rechtbank stelt vast dat partijen – als deelnemers aan de [naam samenwerkingsverband] -formule – betrokken waren bij de betreffende afspraken. Partijen werden geacht zich aan de afspraak te houden. Uit de stukken blijkt voorts niet, en partijen hebben dit ook niet aangevoerd, dat partijen zich op enig moment publiekelijk - in elkaars aanwezigheid - en in duidelijke bewoordingen van de gemaakte afspraken hebben gedistantieerd. Ten aanzien van de stelling van eiseressen dat zij de afspraken niet in praktijk hebben gebracht overweegt de rechtbank dat voorbeelden waaruit zou blijken dat zij met elkaar concurreerden geen tegenbewijs vormt voor de betrokkenheid bij de afspraken.

Eiseres 2 heeft betoogd dat zij in de regio [regio] een gedeeld rayon had en dat haar bij toetreding in 1988 niets bekend was over het respecteren van bestaande klanten. Bovendien zegt een afspraak bij toetreding in 1988 niets over de door het besluit bestreken periode, aldus eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank neemt dit echter niet weg dat eiseres 2 blijkens de afspraak een eigen rayon had en zij zich niet buiten dit rayon bezig mocht houden met acquisitie.

Eiseres 4 betwist de betrokkenheid van één van haar rechtsvoorgangers, [onderneming X] , bij de rayonneringsafspraken voor 31 december 2002. [onderneming X] heeft op 1 december 2000 een "beperkte franchiseovereenkomst" getekend met [naam samenwerkingsverband B.V.] . Die beperking hield in dat het verbod op actieve acquisitie voor [onderneming X] eerst na 31 december 2002 van kracht werd. De rechtbank volgt het betoog van ACM dat eiseres 4 hiermee niet de betrokkenheid van haar zelf bij de rayonneringsafspraken in de periode vóór 31 december 2002 betwist, omdat zij de betrokkenheid van haar andere rechtsvoorgangers in die periode niet betwist. Daar komt bij dat [onderneming X] op 1 december 2000 al wel een rayon kreeg toegewezen en een verplichting opgelegd kreeg tot overleg bij klanten buiten het rayon met het [naam samenwerkingsverband] -lid dat daar actief was. Daarmee staat de betrokkenheid van [onderneming X] vanaf 1 december 2000 vast.

De mededingingsbeperkende strekking van de afspraak

Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, zie het arrest van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires tegen de Europese Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punt 53) moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate negatief beïnvloedt dat deze kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Indien vaststaat dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, hoeft niet meer te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt (zie ook de uitspraak van de rechtbank van 18 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10129, rechtsoverweging 10.2).

Op grond van het arrest van het HvJ EU van 4 juni 1009 inzake T-Mobile Netherlands B.V. e.a. tegen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343) is van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. In punt 30 van dat arrest is vermeld dat de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.

Het HvJ EU heeft in het arrest (Toshiba) van 20 januari 2016 (ECLI:EU:C:2016:26, rechtsoverwegingen 28 en 29) overwogen dat marktverdelingsovereenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin arresten Solvay Solexis/Commissie, C-449/11 P, EU:C:2013:802, punt 82 en YKK e.a./Commissie, C-408/12 P, ECLI:EU:C:2014:2153, punt 26). Het Hof heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (arrest Siemens e.a./Commissie, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, punt 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.

Uit de memorie van toelichting bij de invoering van de Mw (Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 12, derde alinea) blijkt dat de wetgever, door bij de formulering van artikel 6 van de Mw zoveel mogelijk aan te sluiten bij (thans) de artikelen 101 en 102 van het VWEU, heeft beoogd dat de toepassing van de Mw in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg (thans Gerecht) en van het Hof van Justitie van de EG (thans HvJ EU).

De afspraak behelst de toewijzing van rayons aan [naam samenwerkingsverband] -leden, met daaraan gekoppeld een verbod van actieve en (tot 10 april 2002) passieve acquisitie in rayons die aan andere [naam samenwerkingsverband] -leden zijn toegewezen. Hiermee hebben partijen een verdeling van de markt bewerkstelligd. Daarmee heeft de afspraak een mededingingsbeperkend doel en behoort zij tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk zijn verboden. Dit betekent, zo volgt uit het hiervoor onder 5.3 vermelde arrest Toshiba, dat de analyse van de economische en juridische context van de praktijk kan worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.

ACM heeft voor het in kaart brengen van de economische en juridische context onder meer gebruik gemaakt van door haar in 2010 uitgezette enquêtes uitgezet onder zorginstellingen en textielverzorgers. Deze enquêtes heeft ACM gelegd naast alle schriftelijke documentatie die bij de bedrijfsbezoeken zijn verzameld en de verklaringen die de ondernemingen hebben afgegeven.

ACM heeft op basis van haar onderzoek de textielverzorging in de zorg als een apart segment in de textielverzorging aangemerkt vanwege de in het zorgsegment geldende kwaliteitseisen. In dit segment zijn met name gespecialiseerde wasserijen actief. Uit het onderzoek van ACM blijkt dat op korte termijn en zonder substantiële investeringen overstappen uit een ander marktsegment niet mogelijk is. Daarmee heeft ACM naar het oordeel van de productmarkt toereikend in kaart gebracht.

Voor de vaststelling van de geografische markt is met name de transportafstand tussen de wasserij en de zorginstelling van belang. In dit verband heeft ACM geconstateerd dat ten tijde van de inbreuk buitenlandse ondernemingen nog niet van betekenis waren in de gebieden waar de ondernemingen actief konden zijn. Eiseressen betwisten dit laatste weliswaar, maar uit het onderzoek van ACM blijkt dat geen buitenlandse wasserijen zijn toegetreden tot de Nederlandse markt met een marktaandeel van significante betekenis en zij ook geen rol van betekenis speelden in het concurrentieproces.

Uit het onderzoek naar het geografische gebied dat de ondernemingen konden bedienen, bleek dat hun verzorgingsgebieden overlapten. In die gebieden van overlap waren de ondernemingen in staat om (potentiële) klanten te bedienen en hadden zij met elkaar kunnen concurreren. ACM heeft dit inzichtelijk gemaakt door op de kaart van Nederland met cirkels de verzorgingsgebieden van de ondernemingen aan te geven. ACM heeft de maximale transportafstand in het bestreden besluit onder andere gebaseerd op de enquête uit 2010 onder textielverzorgers waaruit blijkt dat textielverzorgers nog bereid zijn een offerte uit te brengen voor een zorginstelling die ligt op 50-150 kilometer afstand van de dichtstbijzijnde locatie. Eiseressen betwisten die maximale afstand van 50-150 kilometer. ACM constateert dat, behalve de afstand die eiseres 2 aangeeft voor verzorgings- en verpleeghuizen, alle afstanden die door eiseressen genoemd zijn of uit onderzoek naar voren komen, binnen de grens van de in het bestreden besluit bepaalde maximale transportafstand tussen een wasserij en een zorginstelling van 50-150 kilometer liggen. Voorts heeft ACM geconstateerd dat ook als wordt uitgegaan van een maximale actieradius van slechts 85 kilometer altijd minimaal twee [naam samenwerkingsverband] -leden met elkaar concurreerden. De ondernemingen gaven ook aan dat zij elkaar zagen als concurrenten. Voor de overlappende gebieden gold dat de concurrentie door het verbod op actieve en passieve acquisitie en later door het verbod op actieve acquisitie beperkt werd.

Daarmee heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderzoek gedaan om een beeld te krijgen van de werking van de markt en de betekenis van de afspraken daarvoor. Uit het onderzoek van ACM zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen die ertoe leiden dat ACM een grondigere analyse van de relevante economische en juridische context had moeten verrichten.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM op goede gronden heeft geconcludeerd dat de betreffende rayonneringsafspraak, zelfs als deze is beperkt tot het verbod op actieve acquisitie, naar haar aard schadelijk is voor het concurrentieproces bij de mededinging en daarom de strekking had de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw. De betreffende afspraak beperkt, gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan, de mededinging in die mate dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.

Ten aanzien van de stelling van eiseressen dat de enquêtes die ACM in 2010 onder zorginstellingen en textielverzorgers heeft gehouden niet representatief zijn overweegt de rechtbank dat de vraag, of de enquêtes representatief zijn, niet ter zake doet. Zoals volgt uit hiervoor onder 5.3 en 5.5 is weergegeven, kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Daarvoor is het dus niet noodzakelijk dat de enquêtes voldoen aan eisen van representativiteit.

Ten aanzien van het zogenaamde "merkbaarheidsvereiste" overweegt de rechtbank dat de overtreding alleen dan niet-merkbaar zou kunnen zijn als de [naam samenwerkingsverband] -leden een zodanig zwakke positie op de markt voor textielverzorging voor de gezondheidszorg zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Daarvan is echter geen sprake, nu het gezamenlijke marktaandeel van de [naam samenwerkingsverband] -leden aanzienlijk was.

Nu de rayonneringsafspraak ertoe strekte de mededinging te beperken, behoeven de concrete gevolgen van deze afspraak niet te worden onderzocht.

Eén enkele inbreuk

Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, EG-verdrag) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedraging die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als kan worden vastgesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (zie het arrest van het Hof van Justitie EU van 6 december 2012, G-441/11P, ECLI:EU:C:2012:778, Commissie/Verhuizingen Coppens NV, en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119, Boomkwekerijen, rechtsoverweging 4.4.3).

ACM heeft vastgesteld dat de overeenkomsten die partijen vanaf 1 januari 1998 tot 1 december 2009 hebben gesloten en de daarmee verband houdende gedragingen tezamen als één enkele inbreuk op artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU kunnen worden gekwalificeerd. Gedurende de gehele periode van de overtreding hebben de afspraken gegolden. Los van enkele wijzigingen die hebben plaatsgevonden als gevolg van overnames van wasserijen waren steeds dezelfde partijen betrokken en werden steeds dezelfde rayons beschermd. Partijen hadden als gemeenschappelijk doel het beperken van de concurrentiedruk tussen de [naam samenwerkingsverband] -leden, zodat rust op de markt kon ontstaan die niet past bij normale concurrentieverhoudingen.

De rechtbank is van oordeel dat ACM dit gemeenschappelijk doel voldoende concreet heeft omschreven. Gelet daarop kan de beroepsgrond van eiseressen dat ACM het gemeenschappelijk doel te ruim of onvoldoende specifiek heeft omschreven en dat om die reden in deze zaak geen sprake is van een één enkele inbreuk niet slagen. De rechtbank concludeert dat ACM voldoende bewijs heeft aangedragen voor de conclusie dat de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als één enkele inbreuk. De omstandigheid dat dat 1 april 2002 het verbod op passieve acquisitie werd opgeheven, brengt niet met zich dat vanaf dat moment sprake is van een andere inbreuk. Weliswaar werd een deel van de afspraken losgelaten, maar dit neemt niet weg dat nadien het verbod op actieve acquisitie nog steeds (ononderbroken) heeft bijgedragen aan het gemeenschappelijke doel.

Deze conclusie geldt echter niet voor de betrokkenheid van eiseres 1. In het beroepschrift en ter zitting heeft eiseres 1 aangevoerd dat het convenant dat zij en eiseres 4 op 28 augustus 2003 hebben gesloten geen uitwerking is van de rayonneringsafspraken maar een specialisatieovereenkomst is waarin werd bepaald dat eiseres 1 zich zou richten op persoonsgebonden was en eiseres 4 op grote opdrachten, de bulkwas. Nu de afspraken, zoals neergelegd in de franchiseovereenkomsten en de Samenwerkingsovereenkomst, niet de persoonsgebonden was betreffen, had eiseres 1 vanaf 28 augustus 2003 daarmee niets meer van doen.

Naar het oordeel van de rechtbank had ACM onder deze omstandigheden onderzoek moeten verrichten naar de vraag of eiseres 1 vanaf 28 augustus 2003 nog enige rol van betekenis speelde op de markt waarop de afspraak betrekking had. Nu ACM dat nagelaten heeft, kan slechts tot 28 augustus 2003 uitgegaan worden van daadwerkelijke betrokkenheid (met enige mededingingsrechtelijke betekenis) van eiseres 1 bij de afspraken.

Conclusie overtreding kartelverbod

7. Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van een enkele, voortdurende inbreuk op het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101 van het VWEU. Deze inbreuk heeft plaatsgevonden van 1 januari 1998 tot 1 december 2009 (waarbij de deelname van eiseres 1 aan deze inbreuk geacht moet worden te zijn beëindigd vanaf 28 augustus 2003). Gelet daarop was ACM in beginsel bevoegd ter zake van deze overtreding aan eiseressen boetes op te leggen.

Artikel 6, derde lid, van de Mw, artikel 101, derde lid, van het VWEU

In artikel 6, derde lid, van de Mw, is bepaald dat het eerste lid niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Artikel 6, derde lid, van de Mw is een afgeleide van artikel 101, derde lid, van het VWEU.

Op grond van artikel 6, vierde lid, van de Mw bewijst een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, dat aan dat lid is voldaan.

Afspraken gemaakt in het kader van een franchise zoals aangemerkt in de ten tijde van de afspraak geldende Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, (L 336/21, Groepsvrijstelling Verticalen) komen onder de in de Groepsvrijstelling Verticalen genoemde voorwaarden in aanmerking voor de vrijstelling van artikel 6, derde lid, Mw en artikel 101, derde lid, VWEU. Dit volgt onder meer uit artikel 12 van de Mw.

Eiseressen zijn van mening dat de rayonnering onderdeel uitmaakt van een franchiseovereenkomst die zij hadden gesloten met de franchisegever [naam samenwerkingsverband B.V.] . Omdat de afspraak werd gemaakt in verband met een franchise zou ze zijn vrijgesteld dat kartelverbod.

De rechtbank volgt dit betoog niet. Er is in dit geval tussen partijen en [naam samenwerkingsverband B.V.] geen sprake van zelfstandige en van elkaar onafhankelijke rechtspersonen die in een verticale relatie tot elkaar staan en op andere markten actief zijn. Er is feitelijk slechts sprake van tussen op dezelfde markt actief zijnde partijen (de wasserijen) gemaakte afspraken. [naam samenwerkingsverband B.V.] is niet zelfstandig actief, maar verrichtte uitsluitend diensten voor haar aandeelhouders. Dit betekent dat in feite sprake is van horizontale afspraken, waarop de Groepsvrijstelling Verticalen niet van toepassing is.

Daarnaast is er, afgezien van het ontbreken van een daadwerkelijke verticale relatie in mededingingsrechtelijke zin, ook geen sprake van franchise. [naam samenwerkingsverband B.V.] is geen aanbieder op een markt die door haar ervaring kennis heeft opgedaan of een concept (knowhow) heeft ontwikkeld dat zij vervolgens via een franchise constructie heeft overgedragen aan andere ondernemingen in een andere schakel van de productieketen. De bij [naam samenwerkingsverband B.V.] aanwezige kennis betrof nu juist de kennis die door afzonderlijke concurrenten was ingebracht die reeds op dezelfde markt actief waren.

Gelet hierop heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een franchise- dan wel van een verticale overeenkomst die is vrijgesteld van het kartelverbod.

Eiseressen hebben verder nog gesteld dat de afspraak onmisbaar was om de efficiëntievoordelen van de [naam samenwerkingsverband] -samenwerking te behalen en aldus noodzakelijk waren voor de verwezenlijking van de franchiseformule [naam samenwerkingsverband B.V.] .

Ook dit betoog slaagt niet. Eiseressen hebben niet op enigerlei wijze aannemelijk kunnen maken waarom (ook) de rayonneringsafspraken onmisbaar waren voor het behalen van de efficiëntievoordelen, zodat zij niet voldaan hebben aan de op grond van artikel 6, vierde lid, van de Mw geldende bewijslast.

Het beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 101, derde lid, van het VWEU slaagt dan ook niet.

Boeteoplegging

ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. De rechtbank is niet gebleken dat de vastgestelde overtreding eiseressen niet is te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat ACM geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verval sanctiebevoegdheid

Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

In artikel 64, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de vervaltermijn, bedoeld in artikel 5:45 van de Awb, telkens wordt gestuit door een handeling van de ACM ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding, alsmede door een dergelijke handeling van de Europese Commissie of van een mededingingsautoriteit van een andere lidstaat van de Europese Unie met betrekking tot een overtreding van.de artikelen 101 en 102 van het Verdrag.

Op grond van het tweede lid gaat de stuiting van de vervaltermijn in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemingsvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen, van de handeling schriftelijk in kennis wordt gesteld.

De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat eiseres 2, 3 en 4 zijn betrokken bij een één enkele (voortdurende) inbreuk die heeft geduurd tot 1 december 2009. In deze zaak heeft ACM bij brief van 31 maart 2011 aan eiseressen kenbaar gemaakt dat er een redelijk vermoeden is dat zij artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU hebben overtreden en is het rapport van ACM aan hen toegestuurd. Vervolgens heeft ACM bij brief van 24 mei 2011 aan eiseressen het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en zijn zij in de gelegenheid gesteld een zienswijze naar voren te brengen. Daarom is ten aanzien van hen in ieder geval geen sprake is van verval van de sanctiebevoegdheid.

Ten aanzien van eiseres 1 stelt de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen, vast dat haar overtreding geacht moet worden te zijn geëindigd per 28 augustus 2003. Omdat verweerder eiseres 1 niet binnen vijf jaar na die datum in kennis heeft gesteld dat zij aan de overtreding heeft deelgenomen, is voor eiseres 1 de overtreding verjaard.

Hoogte van de boetes

13. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw vermelde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Toepassing NMa Boetecode 2007

14. Per 1 oktober 2009 zijn van toepassing de beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 22 september 2009, nr. 14079; Boetebeleidsregels 2009). Vóór 1 oktober 2009 gold nog de NMa Boetecode 2007 (Boetecode 2007).

ACM heeft materieel aansluiting gezocht bij de Boetecode 2007. Dit heeft te maken met de constatering van ACM dat de betrokkenheid van eiseres 1 is geëindigd vóór 1 oktober 2009, zodat voor wat betreft de betrokkenheid van die onderneming aansluiting moet worden gezocht bij de Boetecode 2007. Vanwege de onderlinge gelijkenis van de overtredingen, en omdat de betrokkenheid van de drie andere eisers acht weken na inwerkingtreding van de nieuwe Boetebeleidsregels is geëindigd, heeft ACM voor die drie eiseressen de Boetebeleidsregels toegepast, zoals hij de Boetecode 2007 zou toepassen. De consequentie van het toepassen van de Boetecode 2007 is dat voor partijen een lagere bandbreedte voor de ernstfactor van toepassing is, namelijk een maximum van 3 in plaats van 5. De rechtbank is met ACM van oordeel dat voor het overige materieel tussen deze beleidsregels geen verschil bestaat. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ACM in dit geval van de Boetecode 2007 heeft kunnen uitgaan.

Boetegrondslag

Op grond van de Boetecode 2007 is de boetegrondslag bepaald op de betrokken omzet van de betrokken onderneming. Gelet op de in randnummer 1, aanhef en onder d, van de Boetecode 2007 opgenomen definitie van betrokken omzet, heeft ACM de hoogte van de betrokken omzet voor elke betrokken onderneming die heeft deelgenomen aan de één enkele inbreuk bepaald op de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de duur van de overtreding zijn verricht op het gebied van textielverzorging voor de gezondheidszorg in Nederland in de periode waarin de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen. Voor zover een onderneming in het begin- en/of eindjaar van haar deelname niet het gehele jaar betrokken is geweest bij de inbreuk, wordt de jaaromzet naar rato van deze periode - in verhouding tot de gehele jaaromzet - meegenomen in de betrokken omzet.

Eiseressen 2, 3 en 4 stellen dat ACM - in ieder geval voor de periode na 10 april 2002 - zou moeten uitgaan van (alleen) de omzet behaald met actieve acquisitie. ACM heeft ten aanzien van deze stelling opgemerkt dat eiseressen miskennen dat passieve en actieve acquisitie elkaar beïnvloeden. Het op 10 april 2002 laten vervallen van het verbod op passieve acquisitie door partijen betekent niet dat de omzet uit passieve acquisitie niet meer door de afspraak kon worden geraakt. Voorts staat de formulering van de afspraken en waar zij wel of niet uitdrukkelijk betrekking op hebben, los van de vraag welke omzet in aanmerking mag worden genomen bij de betrokken omzet. Voor dit laatste is enkel het toepassingsbereik van het kartel van belang, meer in het bijzonder de vraag of deze omzet al dan niet indirect door de afspraak werd beïnvloed. Er hoeft volgens ACM niet te worden bewezen dat de omzet daadwerkelijk is beïnvloed door het verbod op actieve acquisitie.

De rechtbank acht deze vaststelling van de betrokken omzet in overeenstemming met de in randnummer 1, aanhef en onder d, van de Boetecode 2007 opgenomen definitie van betrokken omzet. Er is geen aanleiding om bij de vaststelling van de betrokken omzet ook nog rekening te houden met de wijze waarop de omzet in de gezondheidszorg is behaald, nu de verstoring in dat marktsegment, en niet in een te onderscheiden deel daarvan, heeft plaatsgevonden.

Eiseressen 2, 3 en 4 stellen dat de overtreding geen betrekking kan hebben op omzet die niet onderling betwist kon worden. Vanwege het geografische bereik van een individuele wasserij kan er voor een deel van de omzet geen sprake zijn geweest van concurrentie tussen de [naam samenwerkingsverband] -leden. Deze contracten kunnen volgens hen niet zijn beïnvloed door de afspraak en de hiermee behaalde omzet kan niet zijn besmet. Ten aanzien van deze stelling heeft ACM opgemerkt dat ook de zogenoemde niet-betwistbare omzet door de afspraak werd gemaakt. Een afspraak om niet actief te worden buiten een eigen toegewezen rayon beperkt naar zijn aard het geografisch bereik van de betrokken partijen. Het was immers niet de bedoeling dat men actief werd in het rayon van een ander [naam samenwerkingsverband] -lid. Hieruit volgt dat de niet-betwistbare omzet bij afwezigheid van de afspraak wel betwistbaar zou zijn geweest en dus wel degelijk binnen het toepassingsbereik van het kartel valt. De rechtbank volgt dit betoog, dat erop neerkomt dat geografisch gezien de gehele omzet van partijen in Nederland, behaald in de gezondheidszorg, tot de betrokken omzet behoort.

Eiseres 3 heeft aangevoerd dat de in onderaanneming van wasserij [onderneming] behaalde omzet en de omzet behaald in het OK-segment buiten beschouwing zou moeten blijven. Eerstgenoemde omzet zou niet in het gezondheidszorgsegment zijn behaald en niet bij zorginstellingen zijn gegenereerd. De OK-markt zou een afzonderlijk segment vormen en deze contracten zouden niet door de afspraken zijn geraakt. ACM heeft hierover terecht opgemerkt dat de OK-omzet niet is uitgezonderd in de franchiseovereenkomsten en de Compilatie van Besluiten. Deze omzet viel dan ook onder de rayonneringsafspraken en is daarmee terecht tot de betrokken omzet gerekend. Wat betreft de vermeende in onderaanneming behaalde omzet in het segment industrie, heeft eiseres 3 haar stellingen niet met stukken onderbouwd. Onder die omstandigheden heeft ACM ook deze omzet bij de betrokken omzet in aanmerking mogen nemen.

Uit het voorgaande volgt dat ACM voor de boetegrondslagen de in het bestreden besluit berekende omzetten heeft kunnen gebruiken.

Ernst van de overtreding

Voor de bepaling van de ernstfactor onderscheidt ACM overeenkomstig randnummer 27 - 30 van de Boetecode 2007 "minder zware", "zware" en "zeer zware" overtredingen. ACM heeft de ernstfactor vastgesteld op 1. Daarbij heeft ACM in aanmerking genomen dat de rayonneringsafspraken vanaf 10 april 2002 alleen nog een verbod op actieve acquisitie inhielden en per die datum als een minder zware inbreuk kunnen worden beschouwd.

De rechtbank acht deze ernstfactor in dit geval niet te hoog. Er is sprake van een horizontale afspraak, die in randnummer 28 van de Boetecode 2007 als een voorbeeld van een zeer zware overtreding is vermeld. Nu in randnummer 32 van de Boetecode 2007 de ernstfactor van ten hoogste 1 op minder zware overtredingen van toepassing is, is de rechtbank van oordeel dat ACM geen aanleiding hoefde te zien tot verdere verlaging van de ernstfactor. De rechtbank wijst daarbij nogmaals naar het hiervoor onder 5.3 vermelde arrest Toshiba van het HvJ EU, waarin is geoordeeld dat marktverdelingsafspraken zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren.

Uit het bovenstaande volgt dat de stelling van eiseres 2 dat de ernstfactor 1 voor haar te hoog is, omdat zij geen exclusief contractgebied kreeg toebedeeld en ook geen bescherming genoot tegen passieve concurrentie van andere franchisenemers, niet kan slagen.

Evenredigheid boete

Eiseres 2 heeft aangevoerd dat de aan haar opgelegde boete onevenredig hoog is, gelet op de hoogte van de aan (bijvoorbeeld) eiseres 3 opgelegde boete. ACM heeft een relatief lage boete aan eiseres 3 opgelegd, terwijl eiseres 3 in de betreffende periode een fors grotere betrokken omzet heeft gerealiseerd dan eiseres 2. Omdat de wettelijke maxima voor eiseres 2 en eiseres 3 zijn overschreden en de boetes om die reden zijn bijgesteld, is eiseres 2 van mening dat in de beboeting onvoldoende recht is gedaan aan haar individuele betrokkenheid ten opzichte van de betrokkenheid van eiseres 3.

ACM stelt dat zij, vanwege het wettelijk boetemaximum, de boetes voor drie van de vier betrokken partijen heeft moeten aftoppen. Het wettelijk boetemaximum begrenst de ruimte die zij heeft als het om boeteoplegging gaat. Indien begrenzing door het wettelijk boetemaximum aan de orde is, vermindert noodzakelijkerwijs de samenhang tussen de betreffende boetes en de ernst en duur van de overtreding, alsmede met de betrokken omzet van de betreffende ondernemingen. Een vergelijking met boetes van andere ondernemingen maakt niet dat de boete voor eiseres 2 onevenredig is. Eiseres 2 heeft net als eiseres 3 en 4 een passende en evenredige boete gekregen. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete staat uitsluitend de ernst en duur (zoals verdisconteerd in de betrokken omzet) van de overtreding van de onderneming en haar omvang en macht centraal. De redenering van eiseres 2 zou er op neerkomen dat ACM in geval van begrenzing van boetes van verschillende ondernemingen door het boetemaximum, een onderneming waarvan de boete het minst of minder wordt bijgesteld aan de hand van het boetemaximum, automatisch een verlaging van de boete zou moeten toekennen. ACM stelt zich op het standpunt dat dit niet aan de orde kan zijn. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van ACM.

Boeteverlagende omstandigheden

Eiseressen hebben aangevoerd dat ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de door hen aangevoerde boeteverlagende omstandigheden.

Eiseressen hebben in dit verband gewezen op het compliancebeleid van [naam samenwerkingsverband B.V.] en het feit dat partijen extern advies hebben ingewonnen. ACM heeft ten aanzien hiervan gesteld dat de inspanningen van de [naam samenwerkingsverband] -leden zich in dit kader hebben beperkt tot het inwinnen van juridisch advies. Er was geen sprake van een geïmplementeerd compliance programma, waarin regelingen waren opgenomen die moesten voorkomen dat in strijd met de mededingingsregels werd gehandeld. Gelet daarop heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen concluderen dat dit niet als een boeteverlagende omstandigheid kan worden aangemerkt.

Eiseres 4 heeft aangevoerd dat toetreding tot [naam samenwerkingsverband B.V.] in feite de enige mogelijkheid was om een aantal belangrijke acquisities te doen en zij de door die wasserijen aangegane leasecontracten moest uitdienen, zoals het geval was bij de overname van [onderneming Z uit het samenwerkingsverband] . Gezien deze omstandigheid was de deelname van eiseres 4 in feite een gedwongen deelname. Ten aanzien hiervan heeft ACM gesteld dat er bij de verplichtingen die eiseres 4 bij koop van [onderneming Z uit het samenwerkingsverband] heeft overgenomen geen commerciële druk was die als boeteverlagende omstandigheid geldt. ACM is van mening dat geen sprake was van gedwongen deelname. Als eiseres 4 zich niet had willen committeren aan de rayonneringsafspraken, had zij moeten afzien van de transacties. Verder miskent eiseres 4 dat, indien sprake zou zijn van dwang door andere [naam samenwerkingsverband] -leden, dit haar niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid zich te onthouden van overtredingen. De rechtbank onderschrijft dit betoog van ACM en is van oordeel dat ACM ook in zoverre in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat dit niet een reden is om tot boeteverlaging over te gaan.

Eiseres 4 stelt dat zij niet de volledige overtredingsperiode lid is geweest, aangezien zij zich eerst na 15 oktober 2003 contractueel aan de afspraak zou hebben verbonden. De rechtbank stelt vast dat, voor zover eiseres 4 geen lid was van [naam samenwerkingsverband B.V.] , er in zoverre ook geen sprake van een betrokken omzet, zodat daarmee al de niet-betrokkenheid tot uiting komt. Ook voor zover eiseres 4 stelt dat de boete moet worden verlaagd wegens haar ondergeschikte rol in het kartel, wordt daaraan tegemoetgekomen in de vaststelling van de betrokken omzet.

Eiseres 4 stelt dat zij de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd. Eiseres 4 verwijst daarbij naar de Boetebeleidsregels 2009, waaruit naar haar mening valt te herleiden dat dit element verplicht als boeteverlagende omstandigheid moet worden meegenomen. ACM zou ten onrechte de bepaling uit de Boetecode 2007 hebben toegepast, die op dit punt minder gunstig is. ACM merkt ten aanzien hiervan op dat de stelling dat uit de Boetebeleidsregels 2009 volgt dat ACM verplicht is om het beëindigen van een overtreding als boeteverlagende omstandigheid mee te nemen, niet juist is. Uit de toelichting bij artikel 12 van de Boetebeleidsregels blijkt dat ACM zelf bepaalt welk gewicht aan de omstandigheden wordt toegekend. Ook blijkt uit de toelichting dat op het punt van boeteverlagende omstandigheden de Boetebeleidsregels 2009 geen wijziging inhouden ten opzichte van de Boetecode 2007. ACM merkt op dat een boeteverlaging wegens beëindiging uit eigen beweging geen automatisme is. ACM bepaalt in redelijkheid in hoeverre matiging op zijn plaats is. Onder de Boetecode 2007 was dit niet anders. Het beëindigen van een overtreding uit eigen beweging is slechts in uitzonderingsgevallen aan te merken als een boeteverlagende omstandigheid. ACM heeft er daarbij voorts op gewezen dat voortijdige beëindiging meebrengt dat de betrokken omzet lager is dan wanneer de overtreding zou hebben voortgeduurd. ACM heeft in dit geval geen aanleiding gezien voor boeteverlaging op deze grond. De rechtbank acht dit in dit geval niet onredelijk.

Eiseres 3 heeft aangevoerd dat zij verdergaande medewerking heeft verleend aan ACM dan waartoe zij wettelijk verplicht was, waardoor ACM gemakkelijker een overtreding heeft kunnen vaststellen. ACM heeft hier tegenover gesteld dat verdergaande medewerking alleen als boetematigende omstandigheid kan worden meegewogen, indien deze het ACM gemakkelijker heeft gemaakt de inbreuk vast te stellen.

Eiseres 3 heeft ook naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de door haar verstrekte informatie van additionele waarde was voor het onderzoek van ACM. Gelet hierop heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen concluderen dat ook in dit geval geen sprake is van een boeteverlagende omstandigheid.

Eindoordeel en slotoverwegingen

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit geen stand kan houden voor zover het ziet op de aan eiseres 1 opgelegde boete. Het beroep van eiseres 1 is dus gegrond. De rechtbank zal het primaire besluit in zoverre herroepen.

De rechtbank zal ACM veroordelen in de door eiseres 1 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 2, "zeer zwaar"). Tevens dient ACM het door eiseres 1 betaalde griffierecht te vergoeden.

20. De beroepen van eiseressen 2, 3 en 4 zijn ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten van deze partijen is geen aanleiding.

Overschrijding redelijke termijn

De rechtbank stelt ten slotte in de beroepen van eiseressen 2, 3 en 4 ambtshalve vast dat de redelijke termijn is overschreden. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de EVRM neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan eiseressen in redelijkheid de verwachting konden ontlenen dat hen een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. In dit geval begint de redelijke termijn te lopen op 31 maart 2011, het moment dat aan eiseressen het boeterapport is toegestuurd (vergelijk de uitspraak van het CBb van 30 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:371). De rechtbank stelt vast dat ACM voor de bestuurlijke fase bij de matiging van de boete al voldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Omdat de rechtbank echter meer dan 18 maanden, maar nog geen 24 maanden na het bestreden besluit in eerste aanleg uitspraak doet, is de redelijke termijn in de rechterlijke fase overschreden. Daarom ziet de rechtbank aanleiding het bestreden besluit in zoverre te vernietigen en de bestuurlijke boetes van eiseressen 2, 3 en 4 met € 5.000,- te verlagen.

De ambtshalve vaststelling van de overschrijding leidt niet tot een gegrond beroep en evenmin tot een bepaling tot betaling van het griffierecht en een veroordeling in de proceskosten. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en

mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

dagvaarding d.d. 2 november 2007 en de door Eyroflam overgelegde producties;

conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 maart 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 juni 2008;

de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door PCC overgelegde producties;

conclusie van antwoord in reconventie, met producties.

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad PCC te veroordelen aan Eyroflam € 11.954,- te betalen, met rente en kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Eyroflam aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Uit hoofde van de door Eyroflam verzonden facturen is PCC aan Eyroflam opeisbaar verschuldigd € 10.745,-.

PCC is toerekenbaar tekortgeschoten in haar betalingsverplichtingen en is in verzuim. Eyroflam maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf de vervaldagen van de respectieve facturen.

Voorts maakt Eyroflam aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten, tot aan het moment van de dagvaarding begroot op € 1.209,33.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eyroflam in de kosten van het geding.

PCC heeft daartoe het volgende aangevoerd:

Eyroflam is in gebreke gebleven met het leveren van een verfsysteem dat voldoet aan de eisen die in Nederland aan een dergelijk systeem door de ter zake bevoegde instanties worden gesteld. Hierdoor is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst.

PCC heeft dientengevolge schade geleden. Besix kon de appartementen niet tijdig opleveren en moest extra kosten maken om alsnog aan haar opleveringsverplichtingen te voldoen. De schade heeft Besix aan PCC doorgeleid. De schade van PCC bedraagt € 54.373,-.

PCC heeft de betaling van de openstaande facturen van Eyroflam opgeschort. PCC wenst haar vordering te verrekenen met die nog openstaande facturen.

PCC is daarom niet gehouden de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden aan Eyroflam. PCC betwist dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht meer dan ter voorbereiding van de onderhavige procedure.

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Eyroflam te veroordelen tot betaling aan PCC van € 50.103,-, althans voor het geval de vordering van Eyroflam in conventie wordt toegewezen, Eyroflam te veroordeling tot betaling aan PCC van € 39.358,- na verrekening met de vorderingen van Eyroflam, een en ander met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft PCC naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Doordat Eyroflam niet voorafgaand aan de levering van het verfsysteem aan PCC beschikte over de juiste (empirische) testrapporten en in het verlengde daarvan over de toestemming van Bouw- en Woningtoezicht, is enorme vertraging ontstaan in de uitvoering van de werkzaamheden, waardoor PCC jegens hoofdaannemer Besix in gebreke is gebleven met de correcte nakoming van de tussen PCC en Besix gesloten overeenkomst. Deze vertraging komt geheel voor rekening en risico van Eyroflam.

De schade die PCC heeft geleden bestaat uit de volgende onderdelen:

PCC heeft recht op en belang bij veroordeling van Eyroflam tot betaling van deze schade, in totaal bedragend € 50.103,-, te vermeerderen met rente en kosten. Voorts heeft PCC recht op en belang bij toestemming tot verrekening van dit schadebedrag met de openstaande vordering van Eyroflam van € 10.745,-. Na verrekening resteert door Eyroflam aan PCC te voldoen een bedrag van € 39.358,- te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van PCC in de kosten van het geding.

Naast hetgeen Eyroflam in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:

Eyroflam heeft bij aanvang van het project niet geweten dat Bouw- en Woningtoezicht haar toestemming diende te verlenen voor diverse berekeningen. PCC noch Besix heeft dat aan Eyroflam te kennen gegeven. Voorts is nimmer vermeld dat Eyroflam diende te beschikken over officiële test¬rapporten. Eyroflam heeft op theoretische wijze de juiste laagdiktes berekend aan de hand van de informatie die Besix heeft aangereikt.

De schilderwerkzaamheden van PCC zijn begonnen in april 2005 en afgerond door PCC medio 2006. In juli 2005 werd voor het eerst duidelijk dat Bouw- en Woningtoezicht de eerste berekeningen van Eyroflam wilde laten goedkeuren door een onafhankelijk controlebureau.

Op 21 oktober 2005 ontving Eyroflam de opmerkingen van de heer Hamerlinck. Toen pas werd voor het eerst duidelijk welke belastinggraad was vereist. Bouw- en Woningtoezicht heeft dus pas gedurende het project de belastinggraad als aanvullende eis gesteld. Aan de hand van deze belastinggraad moest Eyroflam nieuwe berekeningen uitvoeren. Geen van partijen had voorzien dat Bouw- en Woningtoezicht deze aanvullende eis zou gaan stellen. Dit komt niet voor rekening van Eyroflam. Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Eyroflam.

Aan de hand van de nieuwe laagdiktes moest een nieuwe offerte worden gemaakt door PCC. Het feit dat naar aanleiding van nieuwe gegevens extra verf en manuren benodigd waren, is niet anders dan meerwerk dat niet in de oorspronkelijk aanvraag van Besix en de offerte van Eyroflam was opgenomen en dus niet in de overeenkomst was verdisconteerd.

Besix heeft PCC in de gelegenheid gesteld deze offerte op te stellen. Eyroflam heeft PCC daarbij geholpen. PCC heeft waarschijnlijk het volledige bedrag uitbetaald gekregen conform de nieuwe offerte. Eyroflam betwist dan ook dat PCC schade heeft geleden. Gelet hierop had PCC haar schade nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten.

PCC heeft Eyroflam nooit in gebreke of aansprakelijk gesteld. Voor zover er als sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Eyroflam, diende PCC dit tijdig kenbaar te maken. PCC heeft dat niet gedaan. Zij heeft derhalve haar verweren en rechten door tijdsverloop verloren.

De gegrondheid van de vordering van PCC is niet eenvoudig vast te stellen. Daarom is voor verrekening geen plaats.

De rechtbank,

in conventie

veroordeelt PCC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eyroflam te betalen het bedrag van € 11.649,00 (zegge: elfduizend zeshonderd negenenveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 BW over € 10.745,00 vanaf de verschillende verval¬data van de diverse facturen tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt PCC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eyroflam bepaald op € 300,00 aan vast recht, op € 97,40 aan overige verschotten en op € 904,00 aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst af de vordering van PCC;

veroordeelt PCC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eyroflam bepaald op nihil aan verschotten en op € 452,00 aan salaris voor de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.

Uitgesproken in het openbaar.