Rb. Rotterdam, 12-11-2010, nr. AWB 10/3698 BC - T1 en AWB 10/3776 BC - T1

In de periode 2007 - 2009 heeft verweerder van (onder meer) de Consumentenbond, Stichting de Ombudsman en ConsuWijzer signalen ontvangen over de wijze waarop verzoekster via telemarketing energieovereenkomsten aan consumenten aanbood.

Naar aanleiding hiervan heeft verweerder een onderzoek doen starten. Op 20 april 2010 heeft het Hoofd Toezicht van verweerder een rapport opgemaakt over de werkwijze van verzoekster bij telemarketing in de periode 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009. In dit rapport is geconstateerd dat verzoekster artikel 7:46h, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), voortvloeiend uit de Wet Koop op Afstand, en verschillende bepalingen van het BW, voortvloeiend uit de Wet oneerlijke handelspraktijken, heeft overtreden.

Bij besluit van 6 september 2010 (hierna: het sanctiebesluit) heeft verweerder vastgesteld dat verzoekster de volgende overtredingen heeft begaan en heeft haar daarvoor beboet:

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van de bestreden besluiten wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Verzoekster is van oordeel dat het sanctiebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan en heeft daar een aantal argumenten voor aangevoerd.

Zorgvuldigheidsbeginsel

Verzoekster stelt dat illustratief voor de onzorgvuldigheid van verweerder is dat in het sanctiebesluit met geen woord wordt gerept over het onderzoek uit 2008 van de Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) naar onterechte switches en werving in de energiemarkt. Ook verzoekster maakte van dat onderzoek deel uit. Medio 2008 heeft de Energiekamer van de NMa het rapport gepresenteerd en (kort gezegd) geconcludeerd dat de wervingsprocedures bij verzoekster goed op orde waren. Verzoekster scoorde zelfs beter dan de concurrenten. In het sanctiebesluit is ook niets terug te vinden over de zorgvuldige en juist bevonden wijze waarop verzoekster de consumenten middels de media heeft geïnformeerd en geworven. Bij herhaling hebben de Reclame Code Commissie (hierna: RCC) en de Energiekamer van de NMa de diverse prijsvergelijkingen alsmede de mediacampagnes als correct en zorgvuldig beoordeeld, óók wanneer dit het door verweerder uitgebreid behandelde ‘vastrecht’ betrof. De prijsvergelijkingen en aanbiedingen waarin dit hogere vastrecht werd weergegeven zijn door de Energiekamer van de NMa getoetst op juistheid en volledigheid en zijn goed bevonden. Ook de RCC heeft de uitingen omtrent het vastrecht als helder beoordeeld. Verweerder staat alleen in haar beoordeling dat verzoekster over de hoogte van haar vastrecht onduidelijk zou zijn geweest. Ook het recente onderzoek van de Energiekamer van de NMa in samenwerking met verweerder naar deur-aan deur-verkoop in de energiemarkt is vreemd genoeg niet terug te vinden in het sanctiebesluit. Vooraf aan het onderzoek is vastgesteld welke energieleveranciers de meeste klachten veroorzaakten en deze zijn tot voorwerp van het onderzoek gemaakt. Verzoekster hoorde daar niet bij, terwijl zij in omvang van haar deur-aan-deur-activiteiten vergelijkbaar is met haar collega-leveranciers. Verzoekster heeft niet voor niets zoveel nadruk gelegd op de relativiteit van de cijfers in het onderzoek. Als zij net zo veel activiteiten aan de dag legt als collega’s, dan scoort zij klaarblijkelijk significant beter. Bij de conclusie omtrent de professionele toewijding is dit ten onrechte volledig buiten beschouwing gelaten.

Subsidiariteitsbeginsel

Verweerder is bij het sanctiebesluit dit beginsel uit het oog verloren, terwijl uit de parlementaire geschiedenis bij de Whc en uit de literatuur blijkt dat juist subsidiariteit een grote rol speelt in de consumentenbescherming. Wanneer handhaving niet nodig is om eventuele problemen op te lossen, moet verweerder op de achtergrond blijven. Dat had verweerder dus in deze ook moeten doen. Verweerder wist reeds in juni 2009 dat verzoekster haar telemarketingactiviteiten begin juli 2009 zou staken. De bescherming van de collectieve belangen van consumenten kon derhalve al geen grondslag zijn voor de inval bij verzoekster en evenmin voor de forse boete die aan verzoekster is opgelegd. Overigens heeft verweerder bij het opleggen van de boete zich er geen rekenschap van gegeven dat verzoekster zelfstandig en vrijwillig haar telemarketingactiviteiten heeft beëindigd, wat blijkens eerdere besluiten van verweerder een boeteverlagende omstandigheid is. Die boeteverlaging is hier - aldus verzoekster - ten onrechte niet toegepast.

Gelijkheidsbeginsel

Verzoekster stelt voorts dat verweerder dit beginsel in de wind heeft geslagen. Verweerder komt weliswaar een discretionaire bevoegdheid toe voor de bepaling van de hoogte van de op te leggen boete, maar die bevoegdheid mag niet met zich meebrengen dat verweerder zich daarachter verschuilt en het gelijkheidsbeginsel kan negeren. Uit het sanctiebesluit, noch uit enig beleid, blijkt op welke manier verweerder de hoogte van de boete bepaalt. Dat werkt rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid in de hand. Verzoekster heeft het aan haar opgelegde sanctiebesluit vergeleken met twaalf andere sanctiebesluiten van verweerder. Zij heeft daarbij met name gekeken naar de ernst en duur van de overtreding en de hoogte van de opgelegde boetes per overtreding. Opvallende uitkomst van dit onderzoek is - aldus verzoekster - dat geen consistente beleidslijn te herleiden valt uit de eerdere boetevaststellingen.

De rechtsonzekerheid komt niet alleen voort uit het ontbreken van gepubliceerde boetebeleidsregels. Verzoekster meent dat verweerder haar handelspraktijken onmogelijk als handelen in strijd met de eisen van professionele toewijding heeft kunnen aanmerken. In dit verband wijst verzoekster op de stelling van verweerder dat verzoekster in strijd met die eisen zou hebben gehandeld, omdat verzoekster zich niet zou hebben geconfirmeerd aan regels van Currence. De regels van Currence gelden echter niet voor verzoekster, die gelden voor zogenaamde ‘Credit Banken’. Verweerder stelt ter onderbouwing dat uit artikel 1.9 van de Gedragscode Consument en Energieleverancier zou volgen dat de energieleveranciers in deze gedragscode zijn overeengekomen dat voor automatische incasso een handtekening benodigd zou zijn. Verzoekster bestrijdt die stelling.

Middels deze wijze van toetsing en handhaving is - aldus verzoekster - voor geen enkele onderneming duidelijk hoe en waaraan verweerder toetst. Een ander voorbeeld betreft de kwalificatie door verweerder van de ‘laagste prijsgarantie’ als misleidend. De Reclame Code Commissie heeft namelijk al in 2009 met betrekking tot een identieke laagste prijsgarantie van een andere onderneming bepaald dat een dergelijke vermelding niet misleidend is.

Causaliteit

Verzoekster stelt dat de causaliteit ontbreekt. Nu verweerder zes van de zeven overtredingen heeft ontleend aan de Wet oneerlijke handelspraktijken brengt dat met zich dat er een aantoonbaar verband moet zijn tussen de handelspraktijk en de beslissing van de benaderde consument. Daarbij gelden de gewone, civielrechtelijke bewijsregels voor verweerder en dat is de achilleshiel van het bestreden besluit. In dat besluit wordt slechts door zelf bedachte wetsuitleg, door beroep op een vernietigde gerechtelijke uitspraak en door onvoldoende kennis van de Europese liberalisering van de energiemarkt tot een causaal verband gekomen. Verweerder neemt een onjuist standpunt in over het kennisniveau van de gemiddelde consument en geeft op een geheel verkeerde wijze invulling aan het feit dat energie voor veel consumenten een ‘low interest’ product is. Dat is een marketingterm voor een product dat weinig kooplust opwekt, maar zegt niets over het kennisniveau van de gemiddelde consument.

Beoordeling

Zorgvuldigheidsbeginsel

Het onderzoek van verweerder heeft zich uitgestrekt over de periode 15 oktober 2008 tot

Verzoekster gaat er aan voorbij dat het oordeel van de RCC en de Energiekamer van de NMa over diverse prijsvergelijkingen en mediacampagnes inclusief het ‘vastrecht’ zich - anders dan verweerders oordeel - niet richt tot hetgeen bij de telemarketinggesprekken aan de orde is gekomen. Verweerder heeft juist vanwege de inhoud van de telemarketinggesprekken een andere conclusie getrokken en bovendien heeft verweerder op basis van de Whc in deze een eigen verantwoordelijkheid.

Professionele toewijding

Verweerder heeft ter zitting haar standpunt, dat verzoekster heeft gehandeld in strijd met eisen van professionele toewijding, verduidelijkt. Verweerders standpunt is niet zozeer gebaseerd op de Gedragscode Consument en Energieleverancier, maar op de voorwaarden die door Currence Incasso Beheer B.V. (hierna: Currence) worden gesteld. De organisatie Currence voert de betaalproducten PIN, Chipknip, acceptgiro, Incasso/Machtigingen en IDEAL namens banken en aangesloten bedrijven (waaronder verzoekster). Bij Currence aangesloten bedrijven (incassanten) moeten in het incassobetalingsverkeer voldoen aan de ‘Minimum bepalingen Incasso-overeenkomst’ van Currence. Artikel 2.5, vierde bulletpoint, van deze bepalingen verbiedt uitdrukkelijk het vragen van een telefonische machtiging bij nieuwe klanten: ‘Het is de Incassant niet toegestaan om Debiteuren te benaderen voor het afgeven van een telefonische Machtiging, als deze geen bestaande klanten van de Incassant zijn’. Naar het oordeel van verweerder is het niet vragen om een automatische incasso bij nieuwe klanten een norm die door Currence in het betalingsverkeer bij het doen van zaken met consumenten wordt voorgeschreven en in die zin dan ook kan worden beschouwd als een standaard van professionele toewijding. Door het zich niet houden aan deze standaard, waaraan zij ook door middel van een incasso-overeenkomst met de incassant is gebonden, schendt verzoekster ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter de vereisten van professionele toewijding als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW.

Subsidiariteitsbeginsel

Onweersproken is door verweerder gesteld dat zij in het onderhavige geval van consumentenorganisaties en via ConsuWijzer een groot aantal signalen heeft ontvangen van consumenten en dat met name het grote aantal meldingen bij ConsuWijzer in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 veel vragen heeft opgeroepen over de werkwijze van verzoekster in het kader van klantenwerving via telemarketing. Gelet ook op de omvang van de telemarketingactiviteiten van verzoekster - op het hoogtepunt volgens eigen opgave van verzoekster 1,5 miljoen gesprekken per maand - is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor verweerder voldoende aanleiding geweest om het onderzoek te starten. Dat verweerder op het moment van het onderzoek reeds wist dat verzoekster haar telemarketingactiviteiten begin juli 2009 zou staken doet immers niet af aan de boetewaardigheid van de onderzochte gedragingen.

Causaliteit

De voorzieningenrechter kan zich verenigen met verweerders betoog in deze dat voor de redenering van verzoekster geen aanknopingspunten zijn te vinden in de Wet oneerlijke handelspraktijken (Wohp). Zo ziet artikel 6:193c van het BW op handelspraktijken die misleidend zijn doordat informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, waardoor die consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Bovendien wijst de Wohp een aantal misleidende en agressieve handelspraktijken aan die onder alle omstandigheden oneerlijk en daarmee onrechtmatig zijn jegens consumenten. Het doel van de Wohp verzet zich tegen de uitleg die verzoekster aan deze wet geeft. De Wohp vloeit voort uit de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken van 11 mei 2005 (PbEU 2005, L149). Volgens artikel 1 van deze Richtlijn beoogt de Richtlijn een hoog niveau van bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken tot stand te brengen. De gedachte hierachter is dat oneerlijke handelspraktijken het vertrouwen van de consument ondermijnen en de markt ontregelen, omdat de consument daardoor geen goede keuzes kan maken.

De voorzieningenrechter overweegt dat verweerders argument van de gemiddelde consument op een nieuwe markt een overweging ten overvloede is en derhalve geen dragende overweging van het sanctiebesluit en laat dit argument, wat daar verder ook van zij, buiten beschouwing.

Gelijkheidsbeginsel

De voorzieningenrechter volgt, ten aanzien van het beroep op boetebesluiten in andere zaken, het oordeel van de rechtbank in de uitspraak van 26 april 2010 (LJN BM3076) dat uit het bepaalde in artikel 2.21 van de Whc volgt dat er in elke zaak een specifieke afweging dient te worden gemaakt, zodat er geen ruimte is voor het zonder meer vergelijken van de hoogte van de boetes.

Verzoekster heeft aangevoerd dat een eenduidig boetebeleid ontbreekt. Gelijk de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraken van 26 april 2010 voornoemd, 25 februari 2010 (LJN BL6368) en eerder al in haar uitspraak van 26 november 2002 (LJN AR4219), kan het feit dat verweerder op het moment van het nemen van de boetebeschikking (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wet geeft in artikel 2.21 van de Whc voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.

Ten aanzien van de laagste prijsgarantie heeft verweerder in haar schriftelijke zienswijze van 15 oktober 2010 betoogd dat in het sanctiebesluit uitdrukkelijk is geoordeeld dat verzoekster nalaat de voorwaarden die zijn verbonden aan de laagste prijsgarantie te noemen. Door het doen van onjuiste dan wel misleidende mededelingen hierover heeft verzoekster artikel 6:193, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW overtreden. In de zaak waarover de RCC heeft geoordeeld speelde de vraag of de voorwaarden die waren verbonden aan de laagste prijsgarantie aan het inroepen van de laagste prijsgarantie in de weg staan wanneer de consument daadwerkelijk een beroep op de laagste prijsgarantie zou doen. Het ging daar dus niet om het doen van misleidende mededelingen. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, althans op een uitspraak van de RCC, ook op dit punt faalt.

Incidenten

Verzoekster heeft voorts nog aangevoerd dat verweerder in het boetebesluit telkens bij de toelichting op een vermeende overtreding enkele ‘schrijnende’ incidenten aanhaalt en deze dan van toepassing verklaart op alle telemarketingactiviteiten van verzoekster en/of haar opdrachtnemers. Verweerder had net zo eenvoudig uit de door haar meegenomen gespreksopnames telkens een paar correcte gesprekken kunnen aanhalen en op basis daarvan kunnen concluderen dat verzoekster volledig compliant was. Verweerder heeft bij de bedrijfsinval diverse callscripts aangetroffen, waaronder in elk geval ook het door verzoekster verspreide officiële verkoopscript (het zgn. ‘basisverkoopscript’). Om tot oplegging van een sanctie te komen, wordt het ‘basisverkoopscript’ volkomen buiten beschouwing gelaten. Nergens in het sanctiebesluit wordt aangetoond dat geen sprake is van incidentele tekortkomingen. De telkens aangehaalde voorbeelden worden slechts gebruikt om stemming te maken rond een bepaalde overtreding; zij kunnen echter op geen enkele wijze dienen als bewijs voor de gehele gangbare wervingspraktijk van verzoekster. Die indruk wordt met het sanctiebesluit ten onrechte wel gewekt. Bovendien wordt hierdoor een veel te eenzijdig en negatief beeld van de organisatie van verzoekster geschetst dat bij publicatie uitermate schadelijk kan zijn.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat een groot aantal consumenten is geraakt door het handelen van verzoekster, zodat er geen sprake is van de door verzoekster gestelde beperkte schaal (alleen incidenten) waarmee verweerder bij de vaststelling van de boete rekening zou hoeven te houden. Verweerder heeft uit 763.559 telemarketinggesprekken een representatieve steekproef van 1.500 gespreken getrokken die zijn beluisterd en op schrift zijn gesteld. Deze 1.500 gesprekken bevestigen het beeld dat uit de meldingen naar voren is gekomen en bevestigen dat er geen sprake is geweest van incidenten.

Verweerder heeft verzoekster boetes opgelegd. De voorzieningenrechter is, gelet op het vorenoverwogene, niet gebleken dat de oplegging van de boetes onmiskenbaar onredelijk is of dat de hoogte van de boetes onmiskenbaar onevenredig is. Nu evenmin is gebleken dat het opleggen van boetes een onoverkomelijke financiële last voor verzoeker met zich brengt, is er ten aanzien van de boeteoplegging geen sprake van een spoedeisend belang.

Gelet op het voorgaande wordt het verzoek tot het schorsen van het sanctiebesluit afgewezen.

Openbaarmaking sanctiebesluit

In artikel 2.23 van de Whc is bepaald:

De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen.

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van

R.P. Evegaars, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2010.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: