3.2. Erfrecht en Bedrijf in theorie en enige praktijk

Wie in de Nederlandse rechtsliteratuur op zoek gaat naar publicaties die gewijd zijn aan het thema Erfrecht en Bedrijf, dan wel daaraan in mindere of meerdere mate aandacht besteden, zal tot de ontdekking komen dat het in relatieve zin slechts weinigen aangetrokken heeft om daarvoor de pen dan wel het toetsenbord ter hand te nemen.1 Het thema neemt in de notariële praktijk als het om ondernemerstestamenten gaat, zoals in hoofdstuk 1 al aangestipt, evenmin grote vlucht. Oorzaak en gevolg, als dat er al is, laten zich tussen theorie en praktijk moeilijk vaststellen. Het thema kan echter, welke bezwaren men ook tegen een erfrechtelijke bedrijfsopvolging inbrengt, eenvoudig niet worden weggedacht als men bedenkt dat iedere ondernemer sterfelijk is, en zijn overlijden een wellicht ongeplande bedrijfsopvolging oproept.2

Beziet men de wel aan het thema gewijde literatuur, dan blijkt dat de nadruk in de vorige eeuw sterk heeft gelegen op het agrarische erfrecht. In de literatuur van de afgelopen decennia lijkt de focus op ‘Landbouw en Visserij’ echter af te nemen.

Polak heeft in een publicatie uit 1968 een mooie schets gegeven van het agrarisch erfrecht in de Nederlandse rechtsliteratuur over een periode van honderdvijfentwintig jaren.3 Volgens hem is in 1877 voor het eerst geschreven over het recht van eerstgeboorte, dat als buitenwettelijk recht in sommige streken van Nederland heerste, waarbij de oudste zoon ‘op de plaats’ van zijn vader blijft, de goederen en schulden van zijn ouders overneemt en aan de andere kinderen een kleine som uitkeert. Met de legitieme portie ‘botsende’ bevoordelingen van de oudste zoon alsmede daarmee strijdige uiterste wilsbeschikkingen werden geëerbiedigd.

Polak wijst voorts op de in 1887 gehouden voordracht van de hoogleraar J.P. Moltzer over ‘Erfrecht en landbouwbedrijf’ waarin de vraag aan de orde komt of in Nederland behoefte bestaat aan een bijzonder agrarisch (erf)recht, naar analogie van het Duitse Anerbenrecht.4 De daarin besloten gedachte, dat het de wens van de agrarische stand is om aan de ‘dwang van de legitieme portie te ontkomen’ en de boerderij al dan niet ‘onder bezwarende voorwaarden’ aan een van de kinderen te kunnen overdragen, blijkt in de daaropvolgende jaren niet op veel bijval van ter zake deskundigen te kunnen rekenen.5

Het thema krijgt nadien, aan het begin van de vorige eeuw, weer enige aandacht, waarbij volgens Polak met name het verslag van de Staatscommissie voor de Landbouw van 1906 vermelding verdient. Het verslag bevat volgens hem een tekenende weergave van de toenmalige opvattingen over een agrarisch erfrecht. De destijds heersende volksovertuiging komt blijkens het verslag overeen met het geldende ab intestaaterfrecht, waarin de gelijkstelling van de kinderen voorop staat. Van de mogelijkheden die het erfrecht biedt om een kind boven de andere te bevoordelen, wordt slechts sporadisch gebruik gemaakt. Hetzelfde geldt voor gehele of gedeeltelijke ontervingen, die bovendien meestal om persoonlijke redenen en niet met het oog op de bedrijfsopvolging geschieden.

In het verslag wordt gewezen op het ‘oud-Saksisch gebruik’ in een klein gedeelte van Nederland, te weten in hoofdzaak in Twente en de Graafschap Zutphen, waarbij ten behoeve van een kind van het wettelijk erfrecht wordt afgeweken en de legitimarissen daarin berusten. Het betreffende kind wordt volgens dat gebruik tot enig erfgenaam benoemd onder verplichtingen ten behoeve van de andere kinderen, die kunnen bestaan uit:

Als gevolg van dit – afnemende – gebruik, komen volgens het verslag in Twente nog ‘groote boerenplaatsen in haar geheel’ voor.7

De conclusie in het verslag luidt echter dat aan een bijzonder, van het landelijk geldende erfrecht afwijkend, agrarisch erfrecht voor de gebieden waarin het bedoelde gebruik plaatsvindt, geen behoefte is.8

Tot de Tweede Wereldoorlog overheerste, zo constateert Polak, in Nederland de (volks)opvatting dat het erfrecht gebaseerd diende te blijven op de gelijkheid van de erfgenamen en de vrije vervreemdbaarheid en deelbaarheid van het grondbezit; aan een algemene toepassing van een ‘Anerbenrecht’ bestond geen behoefte.

In de naoorlogse periode werd de rol van het erfrecht op de landbouwstructuur alsmaar meer onderkend. De gevreesde versnippering, waardoor te kleine bedrijven ontstaan, werd voornamelijk aan het destijds geldende erfrecht toegeschreven. Verschillende voorgestelde maatregelen, waaronder bijvoorbeeld een toetsing van uiterste wilsbeschikkingen door de Grondkamer, passeerden in de discussies over een agrarisch erfrecht de revue. Eveneens werd het Ontwerp Meijers in de gedachtewisseling betrokken, waarbij met name de ‘nieuwe’ legitiemeregeling en de mogelijke rechterlijke gemeenschapsverdeling voor het continuïteitsbehoud van (agrarische) ondernemingen van belang werden geacht.9

Het Landbouwschap stelde in 1959 een commissie in, die – mede in verband met de wetgevende ontwikkelingen voor de Boeken 3 en 4 BW – tot voorstellen met betrekking tot een agrarisch erfrecht moest komen. De commissie concludeerde uiteindelijk in 1960 – mede op basis van een in het notariaat gehouden enquête – in het Rapport Agrarisch Erfrecht tot onder meer het opnemen van voorzieningen in de Ruilverkavelingswet, maar bijvoorbeeld ook tot afschaffing van het ‘registratierecht’ voor overdrachten tussen ouders en kinderen.10 Zij achtte partiële wijzigingen van het destijds geldende BW geen optie, daargelaten de vorm waarin eventuele maatregelen gegoten zouden moeten worden. Het hiervoor gemelde voorstel tot toetsing van uiterste wilsbeschikkingen werd door de commissie van de hand gewezen, onder meer vanwege het feit dat de bedoelde versnippering zich vooral voordoet in gebieden waarin betrekkelijk weinig testamenten worden gemaakt. Preventieve of repressieve toetsing van verdelingen werd eveneens afgewezen.

Interessant is de conclusie van de commissie dat er een zekere samenhang aanwezig is tussen de prijs van, en de splitsing dan wel de ongedeelde overgang van een landbouwbedrijf. Uit de hiervoor bedoelde enquête bleek onder meer dat de financiering van een bedrijfsopvolging niet de belangrijkste oorzaak van de splitsing van een bedrijf is, onder meer omdat de zogenoemde ‘Grondkamerprijs’ in de praktijk veelal werd aangehouden. Vaststaat echter dat in de gevallen waarin dit laatste niet gebeurde, en deze prijs werd overschreden, in veel gevallen een splitsing van het bedrijf optrad.

De gevolgen van de afschaffing van de Wet op de vervreemding van landbouwgronden per 1 januari 1963 zijn volgens Polak voor het agrarisch erfrecht niet onbelangrijk. Met de afschaffing daarvan verdween de Grondkamerprijs, die weliswaar slechts op overdrachten betrekking had, maar ook – zo blijkt uit het gemelde Rapport Agrarisch Erfrecht – vaak bij verdelingen aangehouden werd.

Polak verwoordt de ontwikkeling in die tijd als volgt:

In dat kader plaatst hij ook de toenemende belangstelling voor de ‘thuiswerker’, de kinderen die in het ouderlijk bedrijf hebben gewerkt en daarvoor niet of onvoldoende beloond zijn. Over de wenselijkheid van een wettelijke regeling voor een salaire differé alsmede over de vorm daarvan, verschilde men volgens Polak van mening. Men was het er echter over eens dat met een dergelijke aanspraak de financiering van de bedrijfsopvolging kan worden vergemakkelijkt, hetgeen niet impliceert dat daarmee een wettelijke regeling gelegitimeerd dan wel gewenst is.12

Volgens Polak hebben alle plannen en voorstellen uit de naoorlogse periode slechts in geringe mate effect gehad op de wetgeving. Daarentegen is de notariële praktijk maar ook die van andere dienstverleners alsmede de rechtspraak daardoor merkbaar beïnvloed, hetgeen volgens hem een blijvende belangstelling voor de agrarische aspecten van ons erfrecht heeft teweeg gebracht.13 De aandacht voor het agrarische erfrecht was volgens hem primair een oproep aan de praktijk om te werken aan technische verbeteringen, in plaats van een appel aan de wetgever.

Polak concludeert naar aanleiding van zijn schets dan ook dat er nimmer behoefte is geweest aan een bijzondere wetgeving voor de agrarische bedrijfsopvolging, en evenmin dat de bestaande voorschriften aan een ‘gezonde’ ontwikkeling in de weg staan. Een uitzondering gold voor de oude legitiemeregeling, maar die zou in het nieuwe erfrecht een positieve gedaante-ontwikkeling ondergaan. De crux zit volgens Polak dan ook in de waardering van het bedrijf ter zake van de verdeling, die volgens hem echter op grond van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid,14 derhalve volgens ‘geldend’ ongeschreven recht, kan worden gebaseerd op de opbrengstwaarde en niet op de verkeerswaarde. Deze beginselen gebieden in dat geval tevens tot een bepaling waarbij in geval van doorverkoop binnen zekere tijd het verschil tussen de gehanteerde waarde en de verkoopprijs, tussen de deelgenoten moet worden verrekend. Een nadere, wettelijke regeling is daarvoor zijns inziens niet nodig.15

Van de naoorlogse jaren tot het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw, zijn er in ieder geval nog een drietal publicaties die, in verband met hun aandacht en belang voor theorie en praktijk van in het bijzonder het ondernemerserfrecht, nog vermelding verdienen.

Allereerst de door Kuijk gehouden enquête (met betrekking tot de notariële praktijk na 1932) over de volgende vraag:

Ik beperk mij tot de door Kuijk weergegeven resultaten voor zover het de bedrijfsopvolging betreft. Allereerst stelt hij vast dat in de ‘grotere centra, vooral in het Westen’ de minste bezwaren tegen een legitieme portie in goederen bestaan als het om de voortzetting van het ouderlijk bedrijf door een van de kinderen gaat, omdat daarin wordt voorzien door tijdens leven werkende regelingen, zoals bijvoorbeeld via vennootschapsovereenkomsten met voortzettingsregelingen.

Op het platteland, in het bijzonder in het oosten van Nederland, komt de wens naar voren dat de ouders de bevoegdheid dienen te hebben om ten behoeve van een of meer kinderen over de goederen van de nalatenschap te kunnen beschikken, waarbij in het midden blijft of financiële benadeling van de overige kinderen geoorloofd zou zijn.

Volgens Kuijk is het hiervoor bedoelde verschil tussen ‘stad en platteland’ als volgt te verklaren:

Tussen stad en platteland is er minder verschil ten aanzien van de vraag of de legitieme portie, wat het bedrag betreft, ten behoeve van ‘bijzondere deelgenoten’ mag worden aangetast. Kuijk constateert dat bij testament toegekende rechten, bijvoorbeeld tot overname van een bedrijf, doorgaans worden uitgevoerd ‘alsof er geen voorschriften omtrent legitieme bestaan, mits zij geen aanwijsbare sterke benadeling van de legitimarissen ten gevolge hebben’.18

Kuijk stelt naar aanleiding van de enquête verder vast, dat het weliswaar mogelijk is dat – testamentaire – voorzieningen worden getroffen met het oog op het feit dat een kind in de ouderlijke onderneming zal gaan werken, maar dat het aantal van dergelijke beschikkingen, zeker voor het boerenbedrijf, te verwaarlozen is, omdat het blijkbaar moeilijk is om te voorspellen of een bepaalde ‘zoon’ al dan niet het bedrijf zal voortzetten indien hij daarin nog niet werkzaam is.19 De nadruk ligt op de tijdens leven getroffen opvolgingsvoorzieningen, die volgens hem overigens ‘praktisch dezelfde gevolgen hebben als wanneer er bij testament in is voorzien’. Kuijk wijst bij verschillende door hem aan de orde gestelde maatregelen tijdens leven, zoals vennootschaps- en koopovereenkomsten, op het eventuele gevaar van de legitieme portie in natura. Kuijk sluit het onderdeel af met de conclusie dat het streven om het grondbezit zo weinig mogelijk te splitsen nog sterk voortleeft in het ‘agrarisch gedeelte’ van Twente, waar het Saksisch erfrecht wordt toegepast. In die contreien wordt de bedrijfsopvolging tijdens leven wel vormgegeven doordat ouders een boerenbedrijf onder voorbehoud van een levenslang vruchtgebruik aan alle kinderen overdragen, waarna de kinderen daaropvolgend tot toedeling daarvan aan de bedrijfsopvolger overgaan, die de andere kinderen ‘afscheept’ met uitkeringen in geld die direct, maar ook dikwijls pas na het overlijden van de ouders, opeisbaar zijn.20

Dit brengt mij op de tweede publicatie uit de vorenbedoelde periode die in dit kader vermelding verdient, te weten de dissertatie van Cohen uit 1958 over het ‘Blijversrecht’.21 Cohen heeft principiële bezwaren tegen het gebruik van onder meer de termen ‘boerenerfrecht’, ‘nooderfrecht’, ‘Saksisch erfrecht’, omdat een boerderij in het onderzochte ‘samenstel van verschijnselen’ behalve door vererving ook door overdracht tijdens leven op een van de kinderen kan overgaan. Hij bedient zich bij voorkeur van de term ‘blijversrecht’, waarmee hij doelt op de volgende ‘verschijnselen’:22

Het blijversrecht was (is) een in delen van oostelijk Nederland voorkomend fenomeen dat zowel in tijdens leven als bij overlijden werkende maatregelen vormgegeven kan worden.23 Het blijversrecht is volgens Cohen niet gemakkelijk in te passen in het Nederlandse recht vanwege de ‘oude’ legitiemeregeling. Meestal wordt het vormgegeven in de zogenoemde ‘twee-etappes-akte’, waarin de ouders aan al hun kinderen het boerenbedrijf onder voorbehoud van vruchtgebruik verkopen of schenken, en deze kinderen vervolgens tot toedeling daarvan aan de voortzetter overgaan (zie ook hiervoor bij Kuijk), waarbij de overige kinderen meestal genoegen nemen met bedragen die ver onder hun legitieme portie liggen. De vormgeving van het blijversrecht in testamenten komt volgens Cohen betrekkelijk weinig voor, omdat ‘die juridisch niet afdoende zijn’.24

De laatste publicatie in bedoelde periode, die mijns inziens aangestipt dient te worden, is de studie over de agrarische bedrijfsopvolging van de door de KNBTB ingestelde werkgroep onder leiding van W.B. Helmich, tot de opzet waarvan de werkgroep zich genoodzaakt voelde omdat ‘een wetenschappelijke studie over dit onderwerp’ ontbrak.25 In de studie wordt de agrarisch bedrijfsopvolging aan de hand van de volgende onderwerpen behandeld:

De aandacht in de studie richt zich primair op het destijds geldende erfrecht, waarin de goederenrechtelijke legitiemeregeling alom als stoorzender voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging aanwezig is. Een diepgaande studie naar het agrarisch erfrecht ontbreekt in deze publicatie echter. De waarde ervan is mijns inziens voornamelijk gelegen in de, tot dat moment nog niet voorgekomen, multidisciplinaire benadering van de agrarische bedrijfsopvolging.

In 1975 volgt het preadvies van Rombach voor de Vereniging voor Agrarisch Recht, onder de titel ‘Het erfrecht-ontwerp 1974 en de agrarische bedrijfsopvolging’.27 Een belangrijk deel van het preadvies handelt over de in de ‘voortrein’ voorgestelde ‘langstlevenderegeling’ alsmede het verband daarvan met een erfrechtelijke bedrijfsopvolging. Deze onderdelen laat ik verder rusten, nu bedoelde regeling geen wet geworden is. Rombach opent het preadvies met de mededeling dat een bedrijfsopvolging tijdens leven de voorkeur heeft, ‘want dan is de ondernemer er zelf nog bij, in tegenstelling tot zijn niet-opvolgende kinderen’. Dit ontslaat de wetgever volgens hem echter niet van de plicht om te voorzien in een regeling in het wettelijk erfrecht waarmee de bedrijfscontinuïteit is gewaarborgd bij het ontbreken van een testament en/of bij verdelingsproblemen.28 Noch in het destijds geldende erfrecht noch in de voorgestelde regeling in de ‘voortrein’ doet de wetgever iets voor de bedrijfsopvolger, terwijl onder de destijds geldende regeling – zo laat Rombach zien – problemen voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging zich met name in en rondom de verdeling manifesteren.29

Volgens Rombach dient een dwingende wettelijke regeling te voorzien in de twee moeilijkheden die voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolging in het verschiet liggen, te weten de toedeling aan dan wel verkrijging door de voortzetter van de onderneming en de bepaling van de prijs daarvan. Hij komt vervolgens tot een voorstel voor een wettelijke bedrijfsopvolgingsregeling, die er – in grote lijnen en met achterwege laten van de bijzondere aspecten van een opvolging door de langstlevende echtgenoot tegen de achtergrond van de ‘voortrein’ – als volgt uit zou moeten zien:30

de wet dient een overnemingsrecht te bevatten voor erflaters bedrijfsactiva en -passiva alsmede voor de onroerende zaken waarop de voortzetter zijn bedrijf uitoefent;31

dit recht dient toe te komen aan de wettelijke erfgenamen, of hun niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, die bij erflaters overlijden in diens bedrijf werkzaam waren, in combinatie met een rechterlijke toetsing voor ‘onvoorziene gevallen’, bijvoorbeeld indien meerdere erfgenamen op het recht aanspraak maken;

de erflater dient dit recht te kunnen ‘wegcontracteren’ dan wel bij testament te kunnen uitsluiten, terwijl onder omstandigheden de rechter het overnamerecht ook kan ontnemen indien het belang van de niet-voortzetters en/of het belang van de boedel dat vereisen;

de vergoeding voor de verkrijging van de onroerende zaken bij uitoefening van het overnamerecht, dient te worden bepaald op de waarde alsof deze voor de wettelijke duur zijn verpacht of verhuurd, waarnaast de waarde in vrij opleverbare staat dient te worden vastgelegd;32

de rechter kan uitstel van betaling voor de vergoeding verlenen wegens gewichtige redenen, onder eventueel door hem te stellen voorwaarden van rentebetaling en zekerheidsstelling;

een wettelijke anti-speculatiemaatregel tot herrekening van het verschil tussen de hiervoor onder 4 bedoelde waarden met de mede-erfgenamen, bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de overgenomen onroerende zaken aan anderen dan aan bloed- of aanverwanten binnen een voorgeschreven termijn.

In hetzelfde kader pleit Rombach ten slotte voor het vaststellen van het ‘legitiemebreukdeel’ op de helft, ongeacht het aantal kinderen, en een aansluiting op de voor het overnemingsrecht gehanteerde waarden in het fiscale recht. Een vrijgestelde voortzetting voor het successierecht lijkt hem niet te verwezenlijken.33

Inmiddels lijken Rombach’s laatstgemelde ‘wensen’ in 2008 in overgrote mate werkelijkheid te zijn geworden. Het BW kent in art. 4:38 een wettelijk overnemingsrecht, de legitiemebreuk is te allen tijde de helft (art. 4:64 BW), en nog slechts 25% van het krachtens erfrecht verkregen ondernemingsvermogen is met successierecht belast (art. 35b e.v. SW).

Op 12 september 1975 volgt Van Mourik’s Leidse oratie met de titel ‘Onderneming en Erfrecht’.34 Van Mourik maakt een onderscheid tussen maatregelen die erop gericht zijn het economisch verkeer ordentelijk te laten verlopen, waaronder hij het ‘zuiver ondernemingsrecht’ schaart, en maatregelen die moeten bevorderen dat de continuïteit van een bepaald ondernemen niet in gevaar komt. De laatstbedoelde kunnen volgens hem slechts zien op de aan de (ondernemings)activiteit dienstbare vermogensbestanddelen; de activiteit zelf is vermogensrechtelijk ‘ongrijpbaar’.35 De bemoeienis van de wetgever met betrekking tot laatstbedoelde maatregelen dient zich volgens Van Mourik voornamelijk te concentreren op het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht, omdat de vermogensrechtelijke gevolgen van een huwelijk en de ontbinding daarvan, bijvoorbeeld door overlijden, een voortdurende bedreiging voor de continuïteit van de betrokken onderneming vormen.36

Beoordeeld naar wettelijke maatregelen in laatstbedoelde zin, kan voor het destijds geldende erfrecht volgens Van Mourik geen optimistisch geluid ten beste worden gegeven: er wordt met geen woord gerept over de bijzondere situatie die optreedt indien de erflater ondernemer is. Hetzelfde gaat overigens – zoals ook Rombach hiervoor reeds vaststelde – voor de erfrechtelijke ‘voortrein’ op.37

Nadat Van Mourik enige aandacht besteedt aan de (on)mogelijkheden van het gebruik van een ‘verticale ouderlijke boedelverdeling’ in het kader van een erfrechtelijke bedrijfsopvolging, gaat hij in op de onderneming en de ‘onverdeelde boedel’.38 Van Mourik komt zonder omhalen tot de kern van zijn betoog met betrekking tot de verdeling van een gemeenschap waartoe een onderneming behoort, als hij het volgende schrijft:

Uit het karakter van het ondernemingsvermogen als bron van inkomen vloeit volgens Van Mourik voort dat ter zake van de verdeling een ‘verrekenclausule’ moet worden opgenomen voor het geval de voortzetter de ondernemingsactiviteiten staakt en de onderneming, inclusief eventuele goodwill, te gelde maakt, waarbij de door de voortzettende ondernemer zelf opgebouwde meerwaarde overigens buiten beschouwing dient te blijven.

Nadat deze ‘waarderingshindernis’ is genomen, kunnen de redelijkheid en billijkheid volgens hem – ook – gebieden om de betaling van de overbedelingsschuld in termijnen te laten plaatsvinden, met een redelijke rentevergoeding.40

In 1977 volgt het preadvies van Van Mourik en Pleysier voor de Vereniging voor Agrarisch Recht met als titel ‘Het landbouwkrediet en het Nieuwe Burgerlijk Wetboek’. In het preadvies wordt kort ingegaan op het familiaire landbouwkrediet en de erfrechtelijke ‘overgang’ van de onderneming. Als reden voor deze beknopte behandeling wordt door de auteurs onder meer aangevoerd dat het onderwerp reeds in het hiervoor aangehaalde preadvies van Rombach en in Van Mourik’s oratie in Leiden aan de orde is geweest. Bovendien is de problematiek tussen enerzijds de bedrijfsopvolger en anderzijds diens (niet-opvolgende) broers of zusters vooral van technisch-erfrechtelijke aard, waarbij de legitiemeregeling de hoofdrol speelt.41 Op drie onderdelen wordt het familiaire landbouwkrediet belicht, te weten bij de ‘Scheiding en deling’, de ‘testamentaire boedelverdeling’ en bij de verpachting. Met betrekking tot de verdeling wordt door de auteurs gewezen op de belangrijke rol van de redelijkheid en billijkheid in het kader van financiering, op grond van welke beginselen de continuïteit van de onderneming prevaleert boven het belang van gelijke behandeling van de deelgenoten. Bij de testamentaire boedelverdeling kan volgens Van Mourik en Pleysier de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis, de erflater verplichten om de vorderingen van de niet-opvolgende kinderen op de bedrijfsopvolger in hun opeisbaarheid te beperken. Ten slotte speelt de verpachting een rol in de bedrijfsopvolging; door in de nalatenschapsverdeling de verpachte goederen aan de pachter toe te delen voor de ‘verpachte waarde’ wordt de financieringsproblematiek volgens beide auteurs aanmerkelijk eenvoudiger.42

In 1982 wijdt Van Mourik een publicatie aan de agrarische bedrijfsopvolging en/in de ‘Invoeringswet’.43 Ik meen te kunnen volstaan met de letterlijke weergave van de voor zichzelf sprekende, laatste alinea van zijn artikel:

Nu de ‘vruchtgebruikregeling’ het Staatsblad niet heeft gehaald, laat ik deze publicatie van Van Mourik dan ook rusten.

Breemhaar gaat in 1983 in de Henriquez-bundel nog in op enkele bepalingen uit de Boeken 3 en 4 van het voorgestelde Nieuw Burgerlijk Wetboek, zij het met de nadruk op het tijdens het erfrechtelijke wetgevingsproces nadien – naar zijn wens – afgeschafte art. 4.5.4.8a Ontwerp BW. De in dit artikel opgenomen faciliteit zou naar zijn mening vervangen moeten worden door een bepaling, volgens welke een deelgenoot, voor wie een of meer bedrijfsgoederen een bijzondere waarde hebben omdat hij het bedrijf van de erflater wil voortzetten, en die bereid is deze tegen de geschatte waarde over te nemen, de rechter kan verzoeken de rechthebbende(n) tot toedeling dan wel overdracht daarvan te verplichten.45

Naar algemeen bekend, werd de erfrechtelijke discussie in de jaren na de voorgestelde Invoeringswet gedomineerd door de ‘vruchtgebruikregeling’ voor de langstlevende echtgenoot. Het thema Erfrecht en Bedrijf lijkt enigszins op de achtergrond te zijn geraakt.46

In 1988 komt het thema – weer – in beeld in de dissertatie van Mellema-Kranenburg, waarin de bedrijfsopvolging in relatie tot de legitieme portie aan de orde komt.47 Zij komt in haar onderzoek tot een door haar gewenste erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsregeling, waarbij uitgangspunt dient te zijn dat de bedrijfsopvolger bepaalde faciliteiten krijgt, maar aan de positie van de langstlevende en de legitimarissen niet te veel afbreuk wordt gedaan. Zij concludeert:

Haar voorstel voor een dergelijke regeling komt op het volgende neer:

Aan de bedrijfsopvolger dient een recht te worden toegekend om erflaters onderneming over te nemen tegen een waarde, die het voor hem – naar objectieve maatstaven gemeten – mogelijk maakt om dat bedrijf winstgevend voort te zetten, rekening houdend met de intrinsieke waarde van dat bedrijf. Waar de redelijkheid en billijkheid de rechtsverhouding tussen de deelgenoten – mede – bepalen, kan de rechter, indien de concrete omstandigheden van het geval tot onbillijkheden aanleiding kunnen geven, van deze waarde afwijken. De op basis van het vorenstaande te vergoeden waarde, geldt ook voor de berekening van de legitieme portie. Het recht komt slechts toe aan de wettelijke erfgenamen van de erflater; bij ‘botsende’ aanspraken, beslist de rechter, rekening houdend met de belangen van de verschillende aspirant-voortzetters, waarbij doorslaggevend zal moeten zijn dat de rechthebbende het bedrijf zelf voortzet. Ten slotte zal een ‘verrekenbepaling’ in de regeling dienen te worden opgenomen, voor het geval binnen vijftien jaren vervreemding of onteigening van de onderneming plaatsvindt.

Afgezien van enkele publicaties omstreeks 1990, waarnaar in de voetnoten van deze paragraaf reeds verwezen is, blijft het nadien relatief stil rondom het nieuwe erfrecht en de bedrijfsopvolging. Zoals hiervoor reeds aangegeven, was de aandacht in die periode sterk op het ‘langstlevende-erfrecht’ gericht, hetgeen een verklaring voor de tanende belangstelling voor het ondernemerserfrecht kan zijn. Aan het einde van de jaren negentig van de vorige eeuw leeft – onder meer – het thema Erfrecht en Bedrijf weer op. In 1998 verschijnt het eerste ‘Handboek Nieuw Erfrecht’,49 met enige aandacht voor de bedrijfsopvolging, en komt een stroom van publicaties op gang die in mindere of meerdere mate de erfrechtelijke bedrijfsopvolging naar het – destijds – komende erfrecht aan de orde stellen.

Een mogelijke verklaring voor deze opleving zou gelegen kunnen zijn in de aandacht die het in de Vijfde nota van wijziging van de Invoeringswet voorgestelde art. 4.2A.2.9 Ontwerp BW (thans art. 4:38 BW) trok, hetgeen overigens niet wegneemt dat ook andere elementen uit het destijds voorgestelde nieuwe erfrecht, zoals bijvoorbeeld de wettelijke verdeling, in beschouwingen over de onderneming in het erfrecht werden betrokken.50 Evenmin is uitgesloten dat de vanaf 1 januari 1997 beschikbare successierechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten de belangstelling voor de verkrijging krachtens gift of erfrecht van een onderneming hebben aangewakkerd.51

Van Mourik opent – voor zover ik heb kunnen nagaan – de ‘nieuwe’ reeks publicaties over Erfrecht en Bedrijf in de Moltmaker-bundel, gevolg door onder andere Holtman, Mellema-Kranenburg en Burgerhart.52

Een of meer van de volgende erfrechtelijke onderwerpen worden in laatstbedoelde publicaties in verband gebracht met de mogelijkheden die Boek 4 BW voor de al dan niet geplande voortzetting van erflaters onderneming na overlijden biedt:

In de hiervoor bedoelde publicaties worden deze onderwerpen doorgaans geplaatst in het – algemene – kader van het nieuwe erfrecht en de mogelijke betekenis daarvan voor de bedrijfsopvolging, waarbij hier en daar met betrekking tot specifieke bepalingen vragen opkomen en kritische kanttekeningen bij de gehanteerde ‘techniek’ worden geplaatst.53 Over het algemeen heerst een ‘tevreden’ gevoel over de mogelijkheden die het nieuwe erfrecht biedt, hetgeen door Mellema-Kranenburg als volgt wordt verwoord:

Naar mate de datum van inwerkingtreding van Boek 4 BW nadert en zeker nadien, lijkt het denken en schrijven over Erfrecht en Bedrijf in ruime zin, waaronder ook de fiscaliteit kan worden begrepen, zich te ontwikkelen. De algemene kaders worden alsmaar meer verlaten, en vervangen door een specifiekere en meer juridisch-technische benadering van verschillende erfrechtelijke onderwerpen in het kader van bedoeld thema.

Zo worden concretere beschouwingen gewijd aan onder meer:

Naar algemeen kan worden waargenomen, hebben de publicaties over de verschillende aspecten van bedrijfsopvolging het afgelopen decennium een grote vlucht genomen. Dit zal niet in de laatste plaats toegeschreven kunnen worden aan de verwachtingen met betrekking tot het aantal bedrijfsopvolgingen in het huidige tijdsgewricht, maar zeker ook verband kunnen houden met de verdere verruiming van in het bijzonder de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW en de opkomst van de estate planning als ‘specialisme’.

Voor wat betreft de notariële rechtsgebieden, erfrecht, vennootschapsrecht en successiewetgeving, heeft deze toenemende belangstelling voor de bedrijfsopvolging vooralsnog haar climax bereikt in het preadvies voor de wetenschappelijke vergadering van de KNB in 2005, waarin zowel civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke aspecten van de bedrijfsopvolging tijdens leven en bij overlijden worden belicht.59 De prominente, niet meer weg te denken rol van het erfrecht bij een bedrijfsopvolging is in het preadvies door – fiscalist – Stevens onderbouwd met een kwantitatieve vergelijking van de fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, waarna hij tot de volgende conclusie komt:

Inmiddels heeft het erfrecht van 1 januari 2003 ook de ‘gang naar de rechter’ gevonden. De eerste jurisprudentie, ook betreffende het onderhavige thema, is al van ruim commentaar voorzien.61