3.5.3.4 Conclusie

Of een geschil beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 12.2 lid 1 of lid 2 Tw dient de ACM te bepalen aan de hand van de vraag of er overeenstemming is tussen partijen. Het verschil tussen deze leden is volgens de ACM relevant.1 Om te bepalen of de ruimere toets van lid 1 dient te worden toegepast dan wel de terughoudende toets van lid 2, moet allereerst worden vastgesteld of er een overeenkomst is gesloten die betrekking heeft op een verplichting op grond van de Tw (artikel 12.2 lid 2 Tw).

Het verschil tussen de leden 1 en 2 van artikel 12.2 Tw is relevant omdat de ACM het belang van de contractvrijheid vooropstelt. Dit wordt onderstreept door de stellingname dat niet licht voorbij mag worden gegaan aan gemaakte afspraken. Het verschil tussen de leden 1 en 2 van artikel 12.2 Tw zou dit tot uitdrukking brengen. Bij de toepassing van lid 2 rijst de vraag of ook in het kader van lid 2, bij geconstateerde strijd met de Tw, regels gesteld mogen worden, zoals bij lid 1 het geval is. Strijdigheid met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw is immers het criterium van het tweede lid, maar regels stellen kan alleen op grond van lid 1. Immers, als geen sprake is van bijvoorbeeld een redelijk tarief, oordeelt de ACM dat er strijd is met de Tw (artikel 12.2 lid 2 Tw). Het tarief dient dan alsnog te worden vastgesteld.

Het CBB legt het verschil tussen lid 1 en lid 2 als volgt uit.2 Het CBB stelt dat partijen die ervoor kiezen een overeenkomst te sluiten op basis van een ingevolge de Tw op hen rustende verplichting, daarmee de mogelijkheid prijsgeven om de ACM te vragen hun geschillen van inzicht daarover te beslechten. Het tweede lid zou daarop dan een uitzondering zijn, namelijk om de ACM te vragen of de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in strijd zijn met hetgeen bepaald bij of krachtens de Tw.

De ACM is bij een verschil van inzicht over de te hanteren prijzen over het algemeen van oordeel dat er geen overeenstemming (meer) is. Dit geldt bijvoorbeeld ook bij eenzijdige wijzigingen in relatie tot de prijs, ervan uitgaand dat de overeenkomst niet voorziet in een regeling voor dat geval. Men kan zich afvragen of de ACM in een dergelijk geval bevoegd zou moeten zijn om via lid 1 te toetsen. Civielrechtelijk zou immers betoogd kunnen worden dat er wel sprake is van overeenkomst, zodat lid 2 in beeld komt. Ook kan men zich afvragen hoe groot de contractvrijheid is, als de ACM, na geconstateerde strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw, via lid 2 alsnog regels stelt waaraan partijen zich moeten houden.3

Een ander aspect is dat partijen, gezien de snelle ontwikkelingen in de branche, al vaak zaken met elkaar doen voordat er daadwerkelijk overeenstemming over de prijs is bereikt. Een partij die het niet eens is met de voorwaarden en toch samen met de andere partij daarvoor al interconnectie tot stand brengt, dient wel tijdig te protesteren en aan te geven dat zij het niet eens is met de voorwaarden waaronder de interconnectie tot stand komt. Het CBB gaat hier blijkens de hiervoor besproken jurisprudentie echter niet altijd even consequent mee om.4

Een ander verschil in benadering tussen de ACM en de civiele rechter, zoals volgt uit KPN & Telfort/Vodafone,5 is dat de civiele rechter niet alleen beoordeelt of er een schriftelijke overeenkomst is, maar ook de overige omstandigheden van het geval meeweegt om te beoordelen of er wilsovereenstemming is tussen partijen. De civiele rechter stelt zich echter terughoudend op indien hij van oordeel is dat de ACM dient te beslissen over het al dan niet bestaan van een overeenkomst, aangezien hij tegenstrijdige uitspraken wil vermijden.

Naar mijn mening zou gewenst zijn dat de ACM de civielrechtelijke benadering met betrekking tot het tot stand komen van overeenkomsten zou hanteren bij de vraag of er overeenstemming tussen partijen bestaat of niet. Dit betekent dat ook de omstandigheden van het geval, zoals verklaringen en gedragingen van partijen, meegewogen zouden worden. Immers op grond van artikel 3:33 jo 3:35 en 6:217 BW zijn wilsverklaringen vormvrij. De ACM zou dan eerder tot de conclusie kunnen komen dat er sprake is van overeenstemming, dus niet slechts in het geval dat een getekende schriftelijke overeenkomst bestaat. Deze benadering zou meer recht doen aan de bedoeling van partijen en daarmee aan de contractvrijheid. Ook kunnen hiermee mogelijke competentieproblemen tussen de ACM en de civiele rechter hiermee vermeden worden.