Hof Den Haag, 12-01-2016, nr. 200.144.697/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.144.697/01

Zaaknummer rechtbank : 1264536/13-2367

inzake

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. D.A. Beck te Leiden,

tegen

wonende te [woonplaats], Italië

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. F. Dijkslag te Amersfoort.

Bij exploot van 17 januari 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Leiden tussen partijen gewezen vonnis van 23 oktober 2013. Bij memorie van grieven met een productie heeft [appellant] één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grief bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 30 november 2015 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. [appellant], voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Dijkslag, voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] voorts de producties 13 en 14 overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

1. De door de rechtbank in het vonnis van 23 oktober 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [appellant] als makelaar zou bemiddelen bij de verkoop van de woning van [geïntimeerde] aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning).

In de schriftelijke opdrachtbevestiging van 2 mei 2011 staat onder meer:

“(…) Wij zijn overeengekomen dat er een courtage berekend gaat worden van 1,25%. Dit is exclusief btw en advertentie-/verkoopkosten. (…) Het object zal in collegiale samenwerking met Makelaarsland worden aangeboden op Funda. De daaraan verbonden kosten van courtage zal van mijn courtage in mindering worden gebracht”.

Op 16 september 2011 is de woning door bemiddeling van [appellant] verkocht aan de heer [E], handelend onder de naam […] (hierna: koper), voor een koopprijs van € 812.500,00 (hierna: de koopovereenkomst).

In de koopovereenkomst is in artikel 13 onder het kopje ‘Ontbindende voorwaarden’ het volgende (hierna: de ontbindende voorwaarde) opgenomen:

“1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten één der partijen in elk van de volgende gevallen:

(…)

b. als koper niet vóór 7 oktober 2011 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van ten minste € 812.500,- plus k.k. (…) zulks tegen de normaal geldende voorwaarden en tarieven van de Nederlandse geldverstrekkende instellingen. Indien de koper op grond van dit artikel de ontbinding inroept, moet er minimaal van twee verschillende erkende geldverstrekkende instellingen een afwijzingsverklaring worden overhandigd aan verkoper of diens makelaar, en – indien van toepassing – Nationale Hypotheek Garantie ter van de overeenkomst(en) tot voormelde geldlening (en) niet voor voormelde datum is verleend.

2. Koper zal ter verkrijging van de financiering, al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen. (…)

3. Op vervulling van een in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling (aangetekend dan wel per fax met ontvangstbevestiging) aan de in deze akte genoemde notaris of aan de desbetreffende makelaar. Deze mededeling dient uiterlijk op de dag na de voor de desbetreffende voorwaarde in lid 1 genoemde datum in het bezit te zijn van de notaris en onderbouwd te zijn met bewijsmaterialen.”

Bij e-mail van 7 oktober 2011 heeft koper aan de heer [naam] (hierna: [L]) van Re/max Makelaarscentrum, die op dat moment waarnam voor [appellant], bericht dat de vervaldatum van de ontbindende voorwaarde in overleg met [geïntimeerde] is verlengd tot 28 oktober 2011.

Op 28 oktober 2011 heeft koper via e-mail aan [L] het volgende bericht:

“Zoals je wellicht al bedrepen had van […] hebben we van de week contact gehad en ben ik helaas genoodzaakt te ontbinden. Ik voorzie je hierbij van een afwijzing. Mocht je er nog een willen dan kan ik die eventueel later nog toemailen (…).”

Bij de e-mail zit een mailbericht van RNHB Hypotheekbank van 25 oktober 2011 waarin staat dat de financieringsaanvraag is afgewezen en een e-mail aan koper d.d. 26 oktober 2011 van zijn hypotheekadviseur, [naam] (hierna: [V]), waarin staat dat de afwijzing van Direktbank volgt.

Bij brief van 21 december 2011 heeft [appellant] aan koper geschreven, voor zover relevant:

“Aangezien er ook niet voldaan is aan de ontbindende voorwaarden genoemd in artikel 13 lid 8 van die overeenkomst, is de koopovereenkomst van 16 september 2011 definitief geworden, waardoor er verder geen redenen zijn om niet te voldoen aan de verplichting genoemd in artikel 4 van de overeenkomst.

Namens mijn opdrachtgever, verkoper, […], stellen wij u dan ook in gebreke voor het niet nakomen van de overeenkomst door niet te voldoen aan artikel 4 van de overeenkomst. U krijgt alsnog uiterlijk tot 31 december 2011 de gelegenheid om aan uw verplichtingen te voldoen.”

In reactie hierop heeft koper bij mail van 24 december 2011 aan [appellant] laten weten dat de koopovereenkomst op 28 oktober 2011 is ontbonden.

Bij mail van 26 december 2011 schreef [appellant] aan [geïntimeerde]:

“Ik heb wel degelijk telefonisch jouw toestemming gekregen om de koper ingebreke te stellen. Ik was degene die van jou ook nog een schriftelijke bevestiging daarvan wilde krijgen om misverstanden te voorkomen. Vooruitlopend op die bevestiging heb ik met de jouw reeds gekregen mondelingen toestemming koper ingebreke gesteld ten behoeve van jouw belangen. (…) Als jij die ingebrekestelling (dan) in wilt trekken, dat is natuurlijk ook jouw recht, dan doe ik dat wel. (…)”

[appellant] heeft op 8 februari 2012 aan [geïntimeerde] een eindfactuur gezonden van

€ 12.255,64 wegens courtage en gemaakte kosten. In een begeleidende brief heeft [appellant] daarbij de volgende toelichting gegeven:

“De verkoop van de [adres] te [plaats] is na de vervallen termijnen van ontbindende voorwaarden definitief geworden. De koopovereenkomst is daardoor onherroepelijk geworden. Voor mijn werkzaamheden hebben wij een courtage afgesproken van 1,25% van de koopsom. De koopsom bedraagt € 812.500,00. De courtage bedraagt dus € 10.156,25 en wordt verhoogd met 19% BTW € 1.929,69, in totaal dus € 12.085,94. Ook zijn in overleg met jou een aantal advertentie (…) geplaatst. De kosten hiervan bedragen totaal € 142,60 verhoogd met BTW € 27,10. (…) Mocht de koper in gebreke blijven en/of de juridische levering van het verkochte daardoor niet kan doorgaan, dan kan jij deze gemaakte kosten in rekening brengen bij de koper. Ik adviseer je daarom de koper verder aansprakelijk te stellen voor de gemaakte kosten en dervingen….”

Op 17 april 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] een betalingsherinnering gezonden, waarbij het door [geïntimeerde] al betaalde voorschot van € 2.000,- in mindering is gebracht op het openstaande factuurbedrag, zodat een bedrag resteert van € 10.255,64.

[geïntimeerde] heeft de factuur niet voldaan.

2. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van

€ 10.255,64 aan openstaande hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 6 juli 2012, alsmede tot betaling van € 122,55 aan buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2012, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat koper niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor het geldig inroepen van de ontbindende voorwaarde zodat sprake is van een onherroepelijke koopovereenkomst. Het feit dat [geïntimeerde] heeft afgezien van het vorderen van nakoming van de koopovereenkomst, ontslaat haar niet van haar betalingsverplichting jegens hem.

3. Na gemotiveerd verweer van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met rente. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] zijn eis vermeerderd met inmiddels gemaakte beslagkosten.

5. [appellant] heeft één grief aangevoerd die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter - samengevat - dat [appellant] als opdrachtnemer van [geïntimeerde] zich er in redelijkheid niet op kan beroepen dat er geen twee schriftelijke afwijzingen zijn en dat de ontbindende voorwaarde dus niet rechtsgeldig is ingeroepen. In de toelichting en tijdens het pleidooi heeft [appellant] betoogd dat koper niet aan zijn inspanningsverplichting, voortvloeiende uit het financieringsvoorbehoud, heeft voldaan nu er slechts één afwijzingsverklaring, zonder enig bewijsmateriaal, is overhandigd. [geïntimeerde] en koper hebben in artikel 13 van de koopovereenkomst de uitdrukkelijke contractuele afspraak gemaakt dat koper op de ontbindende voorwaarde slechts een beroep kon doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen welke onderbouwd dienden te worden met bewijsmaterialen. Aan die voorwaarden is niet voldaan. Er is per e-mail in plaats van per aangetekend schrijven dan wel per fax met ontvangstbevestiging slechts één afwijzingsverklaring overhandigd terwijl deze verklaring niet is onderbouwd met enig bewijsstuk. Volgens [appellant] is dus op 27 oktober 2011 een perfecte koopovereenkomst tot stand gekomen, heeft [appellant] zijn opdracht voltooid en heeft hij daarmee recht op courtage. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het in de branche gebruikelijk is dat de courtage verschuldigd wordt op het moment van de totstandkoming van de (obligatoire) overeenkomst. Dat [geïntimeerde] en koper met wederzijds goedvinden hebben besloten geen verdere uitvoering aan de tot stand gekomen overeenkomst te geven, komt in de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] voor rekening van [geïntimeerde] en ontslaat haar niet van haar betalingsverplichting jegens [appellant], aldus nog steeds [appellant].

6. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat koper op 28 oktober 2011 een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op dat moment de vervulling van de voorwaarde heeft betwist of tegen het inroepen van de ontbindende voorwaarde heeft geprotesteerd. Integendeel, volgens [geïntimeerde] is zij, op basis van de mededeling van koper en de beschikbare informatie, ervan uitgegaan dat koper de financiering niet rond kon krijgen. Aangenomen moet dan ook worden dat [geïntimeerde] het beroep op de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard. Dat volgt overigens ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] koper niet gesommeerd heeft tot nakoming van de overeenkomst en [geïntimeerde] en koper geen enkele uitvoering aan de koopovereenkomst hebben gegeven. Weliswaar heeft [appellant] geruime tijd later, namelijk bij brief van 21 december 2011, een ingebrekestelling voor het niet nakomen van de koopovereenkomst aan koper gezonden doch [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij daartoe toestemming heeft gegeven omdat zij daarvoor eerst nadere informatie nodig had die [appellant] haar zou toesturen. Voor zover zij die toestemming wel (mondeling) zou hebben gegeven, staat als onvoldoende weersproken vast dat zij op het in voornoemde brief verwoorde standpunt meteen terug is gekomen. [geïntimeerde] heeft overigens ook na de in de ingebrekestelling genoemde termijn van 31 december 2011 geen nakoming gevorderd noch aanspraak gemaakt op de in de brief vermelde boete of schadevergoeding. De ingebrekestelling kan derhalve niet als grondslag dienen voor de stelling dat er tussen [geïntimeerde] en koper een onherroepelijke obligatoire overeenkomst tot stand is gekomen.

Nu koper en verkoper er zelf vanuit zijn gegaan dat de koopovereenkomst is ontbonden, kan een derde (in casu: [appellant]) zich niet er op beroepen dat deze koopovereenkomst niet (op de juiste wijze) zou zijn ontbonden. Dit klemt temeer nu koper in deze procedure geen partij is. Het hof kan niet treden in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en koper en kan zeker niet, zoals [appellant] kennelijk wel beoogt, in de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] uitgaan van een andere, volledig aan de standpunten van de partijen bij die rechtsverhouding tegenstrijdige, juridische vaststelling met betrekking tot het bestaan van de koopovereenkomst.

7. Uit het voorgaande volgt dat de grief niet kan slagen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd en de gevorderde beslagkosten zullen worden afgewezen. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Leiden van 23 oktober 2013 ;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 308 aan verschotten en € 2712 aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, T.G. Lautenbach en P. van der Kolk-Nunes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.