5.3.3.2.2 Aard van de rechtshandeling

De in art. 43 lid 1, aanhef en onder 1° en 2° Fw genoemde rechtshandelingen zijn 'verdacht' omdat zij naar hun aard tot benadeling van schuldeisers leiden. Art. 43 lid 1, aanhef en onder 1° Fw ziet op rechtshandelingen waarbij de waarde van de prestatie van de schuldenaar de waarde van de prestatie van zijn wederpartij aanmerkelijk overtreft. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een overeenkomst waarin de schuldenaar een goed verkoopt voor een fractie van de waarde, of een goed koopt voor een veelvoud van de waarde. In de meeste gevallen zal dit verschil tussen de koopprijs en de waarde voor partijen kenbaar zijn. Er zijn echter ook situaties waarin dit niet zo is. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het geval waarin de schuldenaar door hem uitgegeven obligaties inkoopt tegen de nominale waarde, terwijl hij in financiële problemen verkeert. Is de verkoper niet op de hoogte van de financiële problemen bij de schuldenaar, dan zal hij in de regel evenmin weten dat tussen de koopprijs en de waarde van de obligaties een (aanmerkelijk) verschil bestaat. Afgevraagd kan worden of het dan gerechtvaardigd is om een vermoeden van wetenschap van benadeling aan te nemen.

Bijzondere aandacht verdient art. 43 lid 1, aanhef en onder 2° Fw. Op grond van deze bepaling wordt wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan bij 'rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld'. Het is in die gevallen de benadelende aard van de rechtshandeling die het vermoeden van wetenschap van benadeling rechtvaardigt. Voor wat het stellen van zekerheden betreft, kan deze bepaling daarom naar mijn mening slechts zien op rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor een reeds bestaande niet opeisbare schuld. Een rechtshandeling ter zekerheidstelling voor een nieuwe niet opeisbare schuld leidt immers zelf niet tot benadeling van schuldeisers (en is om die reden ook niet verdacht).1 Een voorbeeld van een dergelijke rechtshandeling is een overeenkomst waarin de schuldenaar (aanvullend) krediet verkrijgt en zich verplicht om voor dit krediet pand- of hypotheekrechten te verschaffen. Een zodanige overeenkomst zou mijns inziens niet onder het bereik van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2° Fw moeten vallen.2

Onder 'rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld' mag niet worden begrepen de voldoening van of zekerheidstelling voor een opeisbare schuld van een derde, zo volgt uit het arrest Scholten q.q./Van Zwol Wijntjes.3 Met betrekking tot de vraag wat onder 'een niet opeisbare schuld' moet worden verstaan overweegt de Hoge Raad in dit arrest:

Uit deze overweging volgt dat bij de vraag of een schuld niet opeisbaar is gekeken moet worden naar de opeisbaarheid sec en niet relevant is of de schuld ook opeisbaar is in de verhouding tot degene die de betaling of zekerheidstelling heeft verricht. De betaling van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld van een derde valt dus zeer waarschijnlijk wel onder het bereik van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2° Fw.5

De uitleg die de Hoge Raad geeft aan 'een niet opeisbare schuld' lijkt mee brengen dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2° Fw ook ziet op een rechtshandeling ter zekerheidstelling voor een toekomstige schuld (van de schuldenaar of een derde).6 Toekomstige schulden zijn immers nooit opeisbaar.7 Voor zover het een zekerheidstelling voor een toekomstige schuld van een derde betreft, kan ik mij in deze uitkomst vinden. Een rechtshandeling ter zekerheidstelling voor een (al dan niet) toekomstige schuld van een derde leidt in de regel zelf tot benadeling van schuldeisers en heeft om die reden een verdacht karakter. Dit geldt niet voor een rechtshandeling ter zekerheidstelling voor een toekomstige schuld van de schuldenaar. Deze leidt noch tot een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar, noch tot een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde.8 Net als hiervoor met betrekking tot een zekerheidstelling voor een nieuwe niet opeisbare schuld van de schuldenaar is betoogd, dient de zekerheidstelling voor een toekomstige schuld van de schuldenaar mijns inziens niet onder het bereik van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2° Fw te vallen. Hoe korter de schuld waarvoor zekerheid wordt gegeven bestaat, des te minder verdacht is de zekerheidstelling. Als een zekerheidstelling voor een nieuwe niet opeisbare schuld geen vermoeden van wetenschap van benadeling oplevert - het meerdere - dan zou dit voor een zekerheidstelling voor een toekomstige schuld - het mindere - dus ook moeten gelden.