Hof 's-Hertogenbosch, 07-10-2014, nr. HD 200.118.705, 01

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.118.705/01

arrest van 7 oktober 2014

in de zaak van

[appellant], h.o.d.n Milieutechnisch Adviesburo [milieutechnisch adviesburo],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,

tegen

Plein Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. N. Vinke te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 maart 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 794587 en rolno. 11-10939 gewezen vonnis van 7 juni 2012.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 11 maart 2014;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 mei 2014;

- de memorie na enquête en akte rectificatie aan de zijde van [appellant];

- de antwoordmemorie na enquête aan de zijde van Plein Beheer

Partijen hebben arrest gevraagd.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 7.7 overwogen dat uit artikel 7:752 lid 2 BW voortvloeit dat een afgegeven richtprijs niet met meer dan 10 % mag worden overschreden, tenzij er tijdig is gewaarschuwd voor de overschrijding om Plein Beheer in de gelegenheid te stellen het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. [appellant] is toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij Plein Beheer tijdig heeft gewaarschuwd voor een verdere overschrijding van de kostenraming.

Als getuigen heeft [appellant] laten horen zichzelf, [directeur 1 Plein Beheer] (directeur Plein Beheer) en [bodemkundig veldwerker] (bodemkundig veldwerker). In contra-enquête heeft Plein Beheer als getuige laten horen [directeur 2 Plein Beheer] (directeur Plein Beheer).

Bij de beoordeling van het aangedragen bewijs neemt het hof tot uitgangspunt dat daaruit de conclusie moet kunnen worden getrokken dat [appellant] heeft gewaarschuwd voor de (waarschijnlijkheid van de) overschrijding van de richtprijs met meer dan 10%. [appellant] kan zich er niet (analoog aan het bepaalde in artikel 7:755 BW) op beroepen dat Plein Beheer dat had moeten begrijpen. Artikel 7:752 lid 2 BW biedt voor deze uitzondering op de hoofdregel geen ruimte.

Het hof constateert dat [appellant] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs.

Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende.

Uitsluitend [appellant] zelf, als getuige gehoord, heeft verklaard dat hij op 1 maart 2011, nadat hij van getuige [bodemkundig veldwerker] had gehoord dat de contouren fors werden overschreden, [directeur 1 Plein Beheer] ruim een half uur aan de telefoon heeft gehad en met hem de alternatieven heeft doorgenomen, waarbij weliswaar niet expliciet over meer kosten is gesproken, maar helder was dat uit het alternatief “nu alles doen” voor Plein Beheer meer kosten voortvloeiden.

Nog afgezien van wat het hof hiervoor onder 10.3 heeft overwogen, kan de verklaring die [appellant] als partij aflegt over feiten die hij moet bewijzen, geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij die strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 Rv lid 2). Daarvan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Naar het oordeel van het hof is dergelijk aanvullend bewijs door [appellant] niet in het geding gebracht en kan dat in de overige getuigenverklaringen ook niet worden gevonden.

Dat [appellant] [directeur 1 Plein Beheer] over de overschrijding van de contouren en alle alternatieven heeft gesproken als door [appellant] verklaard, heeft [directeur 1 Plein Beheer] als getuige gehoord ontkend. [directeur 1 Plein Beheer] heeft verklaard dat hem door [appellant] bij de start van het werk is aangegeven dat het tegenzat om allerlei redenen en hem nooit meegedeeld is dat er een ernstiger vervuiling was dan eerder ingeschat. Anders dan [appellant] bij memorie na enquête aanvoert, constateert het hof dat deze verklaring van [directeur 1 Plein Beheer] overeenkomt met de stellingen die in de processtukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan de zijde van Plein Beheer zijn ingenomen. Slechts eenmaal is daar een inconsistentie in op te merken, te weten waar Plein Beheer zich bij memorie van antwoord onder nummer 67 (plotseling) op het standpunt stelt dat [directeur 1 Plein Beheer] [appellant] helemaal nooit heeft gesproken. Naar het oordeel van het hof is wat [directeur 1 Plein Beheer] zou hebben gezegd onvoldoende om af te doen aan de geloofwaardigheid van de door [directeur 1 Plein Beheer] als getuige afgelegde verklaring dat tegen hem door niemand is gezegd dat de vervuiling tegenviel en dat hij geen half uur met [appellant] aan de lijn is geweest op 1 maart 2011, en dat hij evenmin is gewaarschuwd voor de overschrijding van de afgegeven richtprijs. Ook de bij memorie na enquête door [appellant] overgelegde schriftelijke verklaring van zijn echtgenote kan daaraan niet afdoen nu daaruit weliswaar blijkt dat [appellant] haar heeft meegedeeld alle alternatieven met [directeur 1 Plein Beheer] te hebben besproken en fiat voor doorgaan te hebben gekregen, maar niet dat [appellant] haar heeft meegedeeld dat hij [directeur 1 Plein Beheer] (of Plein Beheer) voor de extra kosten had gewaarschuwd.

Ook uit de verklaring van getuige [bodemkundig veldwerker] blijkt niet dat Plein Beheer voor extra kosten is gewaarschuwd. [bodemkundig veldwerker] heeft verklaard zich met de zakelijke kant nooit te bemoeien en met [directeur 2 Plein Beheer], noch [directeur 1 Plein Beheer] (volgens hem) over kosten te hebben gesproken. Hij heeft verder verklaard dat het niet aan hem was om een opdrachtgever over een overschrijding van de contouren te informeren en dat hij niet meer weet of hij [directeur 1 Plein Beheer] daarover (wellicht terloops) heeft verteld. Als hij dat zou hebben gedaan, dan zou dat uit het logboek moeten blijken, zo verklaarde hij. Met recht heeft [appellant] er weliswaar bij memorie na enquête op gewezen dat [bodemkundig veldwerker] in het logboek heeft vermeld dat hij over de overschrijding van de contouren contact heeft gehad met [appellant], Plein Beheer en [medewerker van de provincie] van de provincie en dat allen akkoord waren met verder graven, maar ook daaruit blijkt niet dat gesproken is over de overschrijding van de richtprijs met meer dan 10%.

Voor de verklaring van getuige [directeur 2 Plein Beheer] geldt mutatis mutandis hetzelfde. Uit het feit dat hij op 1 maart 2011 met de echtgenote van [appellant] heeft gebeld omdat hij geconstateerd had dat bij de sanering meer grond werd afgevoerd dan eerder aangegeven, zoals door haar verklaard in voornoemde schriftelijke verklaring (maar door Plein Beheer bij antwoordmemorie na enquête weersproken), volgt niet zonder meer dat Plein Beheer door [appellant] is gewaarschuwd voor genoemde overschrijding van de kosten.

Het gevolg van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat aan de waarschuwingsplicht van artikel 7:752 lid 2 BW is voldaan. Het gevolg daarvan is dat [appellant] als prijs voor het saneringswerk (slechts) aanspraak kan maken op het bedrag van de kostenraming vermeerderd met 10%. Dat alle drie alternatieven die Plein Beheer stelt te hebben gehad voor de ontwikkeling van de grond meebrachten dat sanering noodzakelijk was, zoals [appellant] met grief 1 in principaal appel aanvoert, kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook grief 4 in principaal appel faalt nu Plein Beheer wellicht verrijkt is (wat door haar wordt bestreden), maar die eventuele verrijking niet ongerechtvaardigd is omdat daaraan een overeenkomst tot aanneming van werk met de hiervoor beschreven gevolgen ten grondslag ligt. Met inachtneming van het voorgaande berekent het hof de prijs die Plein Beheer voor het saneringswerk aan [appellant] verschuldigd is op (€ 16.580,= + 1.658,= + 19% BTW) € 21.270,22.

Het slagen van grief 2 in principaal appel brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Plein Beheer heeft aangevoerd dat zij naast het bedrag van € 15.346,24 dat zij wel aan [appellant] heeft betaald, voor [appellant] een bedrag van € 8.330,= aan [transporteur] B.V. heeft betaald. Plein Beheer wil dit bedrag in mindering brengen op het bedrag dat zij aan [appellant] verschuldigd is.Naar aanleiding van de door Plein Beheer in eerste aanleg bij akte in het geding gebrachte factuur van [transporteur] B.V., heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis geoordeeld dat daarvan alleen de transportkosten (incl. BTW € 1.751,75) in mindering moeten worden gebracht op het door Plein Beheer aan [appellant] verschuldigde. Dat oordeel heeft de kantonrechter gegrond op het feit dat [directeur 2 Plein Beheer] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat hij met [appellant] en [transporteur] heeft afgesproken dat laatstgenoemde het transport van de grond zou verzorgen en daarvoor rechtsreeks aan Plein Beheer zou factureren. Dat feit is door Plein Beheer niet meer bestreden. Daarnaast is door Plein Beheer ook in hoger beroep niet (althans onvoldoende onderbouwd) aangevoerd of verklaard waarom zij een factuur die [transporteur] haar heeft gezonden en die door [appellant] nooit is gezien of in het kader van de onder-aanneming is goedgekeurd (zoals [appellant] onweersproken heeft gesteld) voor meer dan genoemde transportkosten zou mogen verrekenen met wat zij aan [appellant] verschuldigd is. De stelling dat Plein Beheer met [appellant] een vaste aanneemsom was overeengekomen is (als eerder in rechtsoverweging 7.4. overwogen) onjuist, maar daarnaast voor een beroep op verrekening ook onvoldoende.

In incidenteel appel

Het hof constateert dat Plein Beheer geen expliciete grief heeft aangevoerd tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie door de kantonrechter. Met grief 1 in incidenteel appel klaagt Plein Beheer over het niet volledig honoreren van haar beroep op verrekening. Dat is een geschilpunt dat het hof ook zonder het incidenteel appel had moeten behandelen en heeft behandeld in rechtsoverweging 10.10 hiervoor. Daaruit volgt dat de vermeerderde eis voor zover die betreft het bedrag dat Plein Beheer stelt teveel te hebben betaald doordat zij voornoemde factuur van [transporteur] heeft voldaan, moet worden afgewezen.

In principaal en incidenteel appel

De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis van 29 maart 2012 moet worden vernietigd voor zover daarin is overwogen dat partijen een vast aanneemsom zijn overeen gekomen. Het vonnis van 7 juni 2012 moet worden vernietigd voor zover daarin de vordering van [appellant] is toegewezen voor een bedrag van € 2.919,71. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van [appellant] worden toegewezen voor het bedrag van € (21.270,22 – 15.346,24 – 1.751,75 =) 4.172,23 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2011 tot de dag der voldoening. De vordering tot terugbetaling van wat Plein Beheer ter voldoening aan het vonnis van 7 juni 2012 heeft voldaan, moet gezien het voorgaande worden afgewezen.

Grief 6 in principaal appel, waarmee [appellant] opkomt tegen het door de kantonrechter afwijzen van de gevorderde buitengerechtelijke kosten faalt. Afgezien van het feit dat slechts een klein deel van het door [appellant] gevorderde bedrag is toegewezen, heeft [appellant] niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

Ten aanzien van de proceskostenveroordeling geldt dat de kantonrechter (anders dan Plein Beheer onder grief 2 aanvoert), nu zowel in conventie als in reconventie geen van partijen volledig in het gelijk werd gesteld, de proceskosten kon compenseren. Voor de kosten van het hoger beroep geldt dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten zal worden verwezen. In incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder het incidenteel appel had moeten behandelen vanwege het principaal appel.

Het hof:

vernietigt het vonnis van 29 maart 2012 voor zover daarin is overwogen dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen en vernietigt het vonnis van 7 juni 2012 voor zover Plein Beheer daarin is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 2.919,71 vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 3 januari 2011 tot de dag der voldoening, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Plein Beheer om aan [appellant] te betalen de somma van € 4.172,23, vermeerderd met de wettelijke handelsrechte ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 3 januari 2011 tot de dag der voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Plein Beheer worden begroot op € 1.815,= aan verschotten € 4.053,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

In principaal en incidenteel appel:

In overweging 3.1.van het tussenvonnis van 29 maart 2012 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.a) In 2009 heeft Plein Beheer plannen ontwikkeld om op een perceel grond (bebouwd, 924 m2) aan de [perceel] te [onderaannemer van appellant] te ontwikkelen. Het perceel werd door één van de bestuurders van Plein Beheer, de heer [bestuurder 1.] (hierna: [bestuurder 1.]) en zijn echtgenote gekocht en aan hen geleverd op 25 mei 2010.

In verband met de plannen om op het perceel te ontwikkelen heeft Plein Beheer [appellant] zowel opdracht gegeven om een verkennend bodemonderzoek uit te voeren, als daarna een aanvullend bodemonderzoek, als ook om een raming te geven van de kosten voor sanering van het perceel.c) Het door [appellant] aanvankelijk van zijn onderzoek opgemaakte rapport Verkennend en aanvullend bodemonderzoek [perceel], [onderaannemer van appellant], d.d. 8 oktober 2010 (prod. 2 CvA) houdt onder meer in (voor zover relevant):

“(…)

5. CONCLUSIES/AANBEVELINGEN

I.v.m. de (…) toekomstige nieuwbouwplannen ter plaatse is op genoemde locatie een verkennend en nader bodemonderzoek uitgevoerd.

(…) bij het veldwerk zijn 9 boringen tot in de ongeroerde bodem uitgevoerd.

(…)

Uit de separate analyse van de deelmonsters blijkt dat de vervuiling zich concentreert tot de boringen 1, 5 met gehaltes boven de interventie- en tussenwaarde voor lood en zink. Het nader onderzoek is verder gericht op de omvang van de vervuiling bij de boringen 1 en 5. De boringen 1 en 5 liggen op het westelijk deel van het perceel. Dit westelijk deel zal een nieuw te vormen perceel worden wat als eerste separaat wordt verkocht.

(…)

In eerste instantie kan in overleg met de Provincie worden gestart met een deelsanering op het nieuw te vormen westelijk perceel hetwelk op korte termijn zal worden verkocht aan een nieuwe eigenaar. In een latere fase kan de gehele vervuiling worden gesaneerd. Hieraan voorafgaand kunnen nog een aantal aanvullende boringen worden uitgevoerd oostelijk van boring 8 t.b.v. een meer duidelijke afperking van de vervuiling aldaar.

(…)”

Een door [appellant] afgegeven “Kostenraming sanering [perceel], [onderaannemer van appellant] Sanering betreft gehele perceel [perceelsnummer]” (prod. 3 bij CvA) berekent de saneringskosten van 60 m3 vervuilde grond op € 13.625,- + PM (excl. BTW). De PM post betreft afvoer puin. d) Een rapport met dezelfde titel d.d. 6 december 2010 (prod. 4 CvA) vermeldt onder meer:

“(…)Aan de hand van de resultaten van de tweede fase van het nader onderzoek is geconcludeerd dat de vervuiling zich duidelijk oostelijk van boring 5 en mogelijk oostelijk van boring 8 bevindt.

(…)

De tweede fase veldwerk van het nader veldonderzoek heeft plaatsgevonden op 5 en 8 november 2010. (…)

Uit de aanvullende boringen (…) blijkt dat de vervuiling zich uitstrekt in oostelijke richting tot aan de oostelijke perceelsgrens en in noordelijke richting langs de bestaande bebouwing.

(…)

De vervuiling hoeft niet met spoed te worden gesaneerd omdat de risico’s van de vervuiling aanvaardbaar zijn. De vervuiling is immers immobiel en tevens afgedekt is met een schone laag grond. (…)

De vervuiling kan worden gesaneerd middels afgraven. (…) Wel zijn er dan beperkingen m.b.t. het gebruik van het terrein zoals het instandhouden van de afdeklaag en het toepassen van beheersmaatregelen (…). Bij wijziging van de terreininrichting zal ook opnieuw een afweging moeten worden gemaakt.

(…)

In overleg met de eigenaar van het perceel is, in relatie met het toekomstig inrichting van het perceel, een multifunctioneel gebruik van het perceeldeel zuidelijk van de woning gewenst. Dit deel (ca. 100 m2, zie bijlage 2 situatieschets) zal dan ook worden gesaneerd middels afgraven en afvoer van de vervuilde bodem waarbij dan ter plaatste herstel van de multifunctionaliteit wordt gerealiseerd. Tevens zal de vervuilingspot bij boring 1 worden afgegraven en vervoerd. Totaal zal hierbij ca. 70 m3 vervuilde grond worden afgevoerd. Het deel van de vervuiling gelegen oostelijk van de woning (…) zal worden voorzien van een duurzame verharding (oprit) en in combinatie met de reeds aanwezige afdeklaag (…) resulteert dit ter plaatse in een saneringsvariant met volledig aanvaardbaar risico.

(…)”

Een door [appellant] afgegeven kostenraming versie 2 (prod. 5 CvA) gedateerd 3 december 2010, berekent de saneringskosten van 75 m3 vervuilde grond op het bedrag van € 16.580,- + P.M. (excl. BTW). Deze kostenraming bevat de tekst: “Sanering betreft gehele perceel [perceelsnummer]. Bestaande uit volledige afgraving exclusief strook grond oostelijk van de woning. Strook grond oostelijk van de woning wordt toekomstige verharding (oprit) waarbij sanering door afdekking wordt uitgevoerd.”

e) In januari 2011 heeft Plein Beheer mondeling aan [appellant] opdracht verstrekt tot het uitvoeren van de saneringswerkzaamheden.f) Op 28 februari 2011 heeft [appellant] met de sanering een aanvang gemaakt. Daarbij is [appellant] op niet uit eerdergenoemd onderzoek blijkende vervuiling van het perceel gestuit. Op 1 maart 2011 is Plein Beheer daarvan op de hoogte gesteld. [appellant] heeft ook die vervuiling gesaneerd. Het tonnage afgevoerde grond met gehaltes groter dan de interventiewaarde dat naar de verwerker is afgevoerd is ruwweg verdubbeld. Het werk dat geraamd was op 2 dagen heeft 4 dagen geduurd. De toplaag is door de provincie afgekeurd om te hergebruiken op de locatie en moest worden afgevoerd naar de Grondbank (prod. 8 inl. dagv.).g) Op een “Meldingsformulier Wijziging cq. afwijking Grondsanering en/of Grondwatersanering” d.d. 3/3/11 (bijlage 4 bij prod. 7 CvA) heeft [appellant] -voor zover relevant- gemeld:

“1) de omvang van de verontreiniging overschrijdt in de zuidoostelijke hoek van het perceel de ingetekende interventiewaarde contour (…)2) ook in westelijke richting (nabij boring 5 en 15) wordt eveneens de interventiewaarde contour enigszins overschreden.

3) de aard van de vervuiling is wel voortdurend hetzelfde.

4) (…)”

h) Plein Beheer heeft aan [appellant] de facturen voor het verrichte bodemonderzoek voldaan en aldus in totaal € 9.323,17 betaald. Daarnaast heeft Plein Beheer op door [appellant] gezonden facturen voor saneringskosten in het totaal € 15.346,24 betaald. Plein Beheer heeft een bedrag van € 8.330,= aan [onderaannemer van appellant] B.V., een onderaannemer van [appellant], betaald. Van alle facturen die [appellant] aan Plein Beheer voor het saneren heeft gezonden, waarin niet opgenomen de kosten van eerdergenoemde onderaannemer, heeft Plein Beheer € 19.055,35 onbetaald gelaten.

[appellant] heeft Plein Beheer in rechte betrokken tot betaling van het bedrag van € 19.055,35 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 3 januari 2011 en € 800,= aan buitengerechtelijke kosten. Plein Beheer heeft de vordering bestreden met het verweer dat er voor de saneringswerkzaamheden een vaste aanneemsom van € 19.730,20 is overeengekomen, dat zij inclusief betaling aan [onderaannemer van appellant] B.V. ruim meer dan dit bedrag heeft voldaan en dat er zaken dubbel in rekening zijn gebracht. Daarnaast heeft Plein Beheer aangevoerd dat [appellant] zijn onderzoek niet naar behoren heeft verricht. Plein Beheer heeft terugbetaling gevorderd van het bedrag dat zij voor het verrichte bodemonderzoek heeft voldaan (€ 9.323,17) en van het naar haar mening voor de sanering teveel betaalde bedrag van € 6.268,92, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.Bij tussenvonnis van 29 maart 2012 (hierna: tussenvonnis) heeft de kantonrechter – kort samengevat – in conventie en reconventie overwogen dat Plein Beheer er op mocht vertrouwen dat een vaste prijs is overeengekomen voor de sanering van de vervuilde perceelgedeelten exclusief de strook grond ten oosten van de woning; dat de situatie waarop artikel 7:775 BW ziet zich hier niet heeft voorgedaan; dat in dit geval sprake is van na het sluiten van de overeenkomst aan het licht gekomen prijsverhogende omstandigheden; dat niet is gebleken dat partijen daarvoor een prijsaanpassing zijn overeengekomen en dat [appellant] niet heeft gevorderd dat de rechtbank de overeengekomen prijs zou aanpassen. De kantonrechter heeft verder overwogen dat Plein Beheer geen aanspraak kan maken op terugbetaling van wat zij heeft betaald voor de bodemonderzoeken en dat Plein Beheer aan [appellant] verschuldigd is de aanneemsom van € 19.730,20 , te vermeerderen met een bedrag aan spoedkosten van € 297,50 en te verminderen met het bedrag dat Plein Beheer aan [onderaannemer van appellant] B.V. heeft mogen voldoen.

Plein Beheer is in de gelegenheid gesteld om de gespecificeerde factuur van [onderaannemer van appellant] B.V. in het geding te brengen en om duidelijk te maken welke kosten daarvan verband houden met de sanering en voor rekening van [appellant] moeten komen. Bij akte na tussenvonnis heeft Plein Beheer haar eis in reconventie verminderd tot een bedrag van € 3.648,54.

Bij eindvonnis heeft de kantonrechter (in conventie) de vordering van [appellant] (na verrekening van een vordering van Plein Beheer op [appellant] van € 1.761,75) toegewezen tot het bedrag van € 2.919,71 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2011. De vordering van Plein Beheer in reconventie is afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] meerdere grieven aangevoerd tegen voornoemd tussenvonnis, dat daarmee in dit hoger beroep is betrokken. Verder heeft [appellant] zijn eis in hoger beroep voorwaardelijk gewijzigd in zoverre dat hij daaraan ook uitdrukkelijk art. 7:753 BW ten grondslag heeft gelegd voor het geval geen van zijn grieven 1 tot en met 4 mocht slagen. In incidenteel appel heeft Plein Beheer haar eis vermeerderd en geconcludeerd tot veroordeling van [appellant] tot betaling van twee bedragen, te weten € 3.946,04 (als teveel betaald) en € 3.288,08 (als terugbetaling van wat zij ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan), beide bedragen te vermeerderen met rente en kosten.Het hof oordeelt als volgt.

In principaal appel

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de opdracht tot sanering kwalificeert als aanneming van werk. Vast staat ook dat een schriftelijke overeenkomst daarvan niet is opgemaakt. In vervolg op de ontvangst van het rapport van 6 december 2010 en de kostenraming versie 2, is door Plein Beheer aan [appellant] in januari 2011 mondeling opdracht tot sanering verstrekt, welke opdracht door [appellant] is aanvaard.

De eerste vraag die voorligt, is of tussen partijen een richtprijs voor de sanering is overeengekomen (grondslag vordering [appellant]) of een vaste aanneemsom (stelling Plein Beheer). Voor het antwoord op deze vraag komt het aan op wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat Plein Beheer bij het verstrekken van de opdracht tot sanering aan [appellant] niet mocht verwachten dat de kostenraming versie 2 een vaste aanneemsom betrof. In zoverre slaagt grief 2 in principaal appel.Het hof komt tot dat oordeel op grond van de volgende overwegingen.

Vast staat dat Plein Beheer in januari 2011 aan [appellant] de opdracht tot sanering heeft verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat partijen toen of op enig ander moment bij het aannemen van het werk concreet over de prijs voor en de risico’s samenhangend met de saneringswerkzaamheden hebben gesproken. De stelling van [appellant] dat bij het verstrekken van de opdracht tot bodemonderzoek en het afgeven van de kostenramingen nog niet bekend was of een opdracht tot sanering aan [appellant] zou worden verstrekt, heeft Plein Beheer niet bestreden. Evenmin heeft zij bestreden dat partijen vaker zaken met elkaar hebben gedaan en bij een eerdere soortgelijke gang van zaken hebben afgerekend op basis van daadwerkelijk gemaakt kosten. Bij memorie van antwoord heeft Plein Beheer ook zelf aangevoerd dat zij altijd eerst bodemonderzoek laat verrichten om vervolgens (met inachtneming van daaruit voortvloeiend resultaat en aan een eventuele sanering verbonden kosten, zo begrijpt het hof haar stellingen) een afweging te kunnen maken omtrent de ontwikkeling van het perceel. Plein Beheer erkent dat zij de verschillende alternatieve bestemmingen, die zij voor het perceel had nooit met [appellant] heeft besproken. Echter, uit de door Plein Beheer niet bestreden tekst van het rapport van 6 december 2010 (zie hiervoor onder 7.1.d), dat is opgemaakt na het uitvoeren van aanvullend veldonderzoek en waarop de kostenraming 2e versie is gebaseerd, blijkt dat Plein Beheer in verband met de inrichting van het perceel sanering wenste van het zuidelijk deel van ca. 100 m2 dat aangegeven is op een situatieschets in een bijlage bij het rapport. Uitgegaan wordt verder van het afgraven en vervoeren van een vervuiling spot bij boring 1 en het van een duurzame verharding voorzien van het deel van de vervuiling oostelijk van de woning. De kostenraming versie 2 bevat een gespecificeerde raming van de kosten die met deze werkzaamheden gemoeid zullen zijn. Dat die raming niet is opgesteld met de bedoeling een aanneemsom te offreren in verband met een aan [appellant] te verlenen opdracht tot sanering, is door Plein Beheer niet bestreden. Plein Beheer heeft ook geen uitlatingen of gedragingen van haar zelf of [appellant] gesteld, waaruit zij bij het verstrekken van de opdracht tot sanering redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de kostenraming een vaste aanneemsom betrof. Verder bevat de raming geen post c.q. opslag voor winst/risico. De stellingen van [appellant] dat het opnemen van een dergelijke post bij een vaste aanneemsom voor bodemonderzoeken wel gebruikelijk is en dat het bij bodemonderzoeken vaak voorkomt dat er meer of ernstiger vervuiling wordt aangetroffen, zijn door Plein Beheer evenmin weersproken.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de door [appellant] afgegeven raming moet worden beschouwd als een richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 BW voor de in het rapport van 6 december 2010 genoemde werkzaamheden. De enkele tekst “gehele perceel” op de kostenraming kan aan dat oordeel niet afdoen, evenmin als de stelling dat het onderzoek niet naar behoren is verricht omdat gebleken is dat het perceel ook buiten de interventiewaardencontour vervuild was. Het verweer van Plein Beheer dat een vaste aanneemsom is overeengekomen (waarvan volgens vaste jurisprudentie op Plein Beheer stelplicht en indien nodig bewijslast rust) verwerpt het hof in het licht van het voorgaande als onvoldoende concreet onderbouwd.7.7. Op grond van het bepaalde in artikel 7:752 lid 1 BW is Plein Beheer aan [appellant] een redelijke prijs voor het overeengekomen werk verschuldigd. Daarbij moet rekening worden gehouden met de door [appellant] gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijk prijs, in dit geval de kostenraming, gewekte verwachtingen. Artikel 7:752 lid 2 BW bepaalt verder dat een afgegeven richtprijs met niet meer dan 10% mag worden overschreden, tenzij er tijdig is gewaarschuwd voor de overschrijding om Plein Beheer in de gelegenheid te stellen het werk alsnog te beperken of vereenvoudigen.

[appellant] voert aan dat hij, op 1 maart 2011, onmiddellijk na ontdekking van de extra vervuiling [bestuurder 1.] heeft laten weten dat er sprake was van een fikse tegenvaller en dat [bestuurder 1.] heeft ingestemd met de extra werkzaamheden en extra kosten. Zo zou [bestuurder 1.] hebben gezegd “we moeten door, we kunnen niet anders” en “stuur de factuur maar naar Bimbergen”. Ook is [bestuurder 1.] steeds op de hoogte geweest van de hoeveelheden grond die werd afgevoerd, onder meer door het aftekenen van de transportbonnen van iedere vracht, aldus [appellant].

Plein Beheer bestrijdt niet (gemotiveerd) dat zij heeft geweten dat er sprake was van een grotere omvang van de vervuiling en van het afvoeren van (veel) meer grond dan geraamd. Plein Beheer bestrijdt dat zij door [appellant] is gewaarschuwd voor overschrijding van de kostenraming. Plein Beheer verweert zich verder met de stelling dat [bestuurder 1.] als bestuurder alleen niet bevoegd was tot het overeenkomen van een prijsaanpassing. Dat laatste verweer verwerpt het hof (alleen al) omdat het hier niet gaat om het overeenkomen van een prijsaanpassing maar om de vraag of [appellant] tijdig heeft gewaarschuwd voor een overschrijding van de kostenraming met meer dan 10%, opdat Plein Beheer nog in de gelegenheid zou zijn om het werk aan te passen ter voorkoming van meer kosten.Nu op [appellant] de last rust te bewijzen dat hij tijdig heeft gewaarschuwd voor de overschrijding en [appellant] daarvan expliciet bewijs heeft aangeboden, zal het hof hem tot dit bewijs toelaten, zoals hierna in het dictum is vermeld.

Het hof houdt elke verdere beslissing aan.

Het hof:

laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij Plein Beheer tijdig heeft gewaarschuwd voor een verder overschrijding van de kostenraming;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 25 maart 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.C.J. van Craaikamp en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.