5.3.2.2 Het rechterlijk bevel en verbod bij schending van aanbestedingsrechtelijke rechtsplichten

Aanbestedende diensten zijn bij de gunning van opdrachten gebonden aan wettelijke voorschriften.1 Een inbreuk op deze voorschriften levert een onrechtmatige daad op.2 Inschrijvers hoeven niet toe te kijken hoe een dergelijke inbreuk hen schade berokkent. De voorschriften waaraan aanbestedende diensten gebonden zijn, kunnen namelijk worden gerekend tot ‘rechtsplichten’, waarvan op de voet van het hiervoor besproken artikel 3:296 BW nakoming kan worden gevorderd.

De afdwingbare aanbestedingsrechtelijke rechtsplichten zijn niet beperkt tot de voorschriften in de Aanbestedingswet 2012. In beginsel kan van alle rechtsplichten die op aanbesteders rusten nakoming worden gevorderd, ook bij particuliere aanbestedingen. Hiervoor kwam immers al aan de orde dat ook de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen, krachtens welke particuliere aanbesteders gehouden zijn inschrijvers op gelijke wijze te behandelen en transparantie te betrachten,3 onder rechtsplichten als bedoeld in artikel 3:296 BW vallen.

De primaire doelstelling van een veroordeling tot nakoming van een rechtsplicht is preventie van dreigend onrecht.4 Een reële dreiging van een onrechtmatige daad of de vrees voor herhaling geldt dan ook als belangrijkste voorwaarde voor toewijzing van een vordering tot nakoming in de vorm van een rechterlijk bevel of verbod.5 Of de gewraakte gedraging onrechtmatig is, moet worden nagegaan aan de hand van de voorwaarden van artikel 6:162 lid 2 BW.6 Schade en toerekening zijn niet vereist voor het opleggen van een rechterlijk bevel of verbod, maar de inschrijver die het bevel of verbod vordert moet wel aannemelijk maken dat hij door de schending van de aanbestedingsregels door de aanbesteder schade kan lijden. Daartegen beogen de aanbestedingsregels inschrijvers namelijk te beschermen.7 Er is dus geen plaats voor een rechterlijk bevel of verbod, wanneer de inschrijver die het bevel of verbod vordert niet in zijn belangen is of dreigt te worden geschaad door de beweerde inbreuk.8 Anders dan het Gerechtshof Den Haag kennelijk meent,9 verzet het ‘openbare ordekarakter’ van de aanbestedingsregels zich niet tegen deze voorwaarde.10 De Rechtsbeschermingsrichtlijnen strekken tot bescherming van inschrijvers.11 Artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen staat lidstaten uitdrukkelijk toe de kring van beroepsgerechtigden te beperken tot ondernemers die door de beweerde inbreuk zijn of dreigen te worden geschaad. Het HvJ heeft dit in Hackermüller bevestigd.12 Onder de gegeven omstandigheden valt niet in te zien dat van de inschrijver die een bevel of verbod vordert, niet mag worden geëist dat hij door de beweerde inbreuk schade kan lijden. De inschrijver komt geen beroep toe op het maatschappelijk belang van correcte naleving van de aanbestedingsregels. De objectieve handhaving van het Unierecht is in handen van de Commissie,13 niet in die van inschrijvers.

Anderzijds mogen aan de door de inschrijver aannemelijk te maken kans op schade door de beweerde inbreuk naar mijn mening niet al te hoge eisen worden gesteld. Het gaat te ver om van de inschrijver te eisen dat hij aantoont dat hij daadwerkelijk door de gestelde inbreuk is benadeeld.14 Waar het op aankomt is of de kans op gunning van de inschrijver die het bevel of verbod vordert, door de inbreuk nadelig kan zijn beïnvloed. Alleen in evidente gevallen kan het vereiste van een kans op schade aan toewijzing van een rechterlijk bevel of verbod in de weg staan, bijvoorbeeld wanneer een inschrijver heraanbesteding vordert, terwijl hij een ongeldige inschrijving heeft gedaan.15

Als eenmaal een dreiging van een onrechtmatige daad is vastgesteld, zal de voorwaarde dat de dreiging voldoende reëel is,16 bij aanbestedingen in de regel geen obstakel vormen. De mededeling van de gunningsbeslissing houdt namelijk het voornemen in van de aanbestedende dienst om een overeenkomst te sluiten, wanneer niet binnen de opschortingstermijn een kort geding aanhangig is gemaakt. Door het sluiten van een overeenkomst zullen afgewezen inschrijvers schade lijden. De mededeling van de gunningsbeslissing maakt de dreiging van een onrechtmatige daad zonder meer reëel.