HvJ EU, 01-12-2020, nr. C-815/18

Polen en Hongarije betwisten dat de detacheringsrichtlijn van toepassing is op de wegvervoersector en verwijzen daartoe naar de rechtsgrondslag waarop die richtlijn is vastgesteld. De detacheringsrichtlijn is gebaseerd op het oude artikel 57, lid 2, en het oude artikel 66 EG-Verdrag (thans artikel 53, lid 1, en artikel 62 VWEU) — bepalingen die van toepassing zijn op diensten. De oude bepaling uit het EG-Verdrag (destijds het equivalent van artikel 91 VWEU) die de specifieke rechtsgrondslag voor vervoer vormde, was daarentegen niet opgenomen in de rechtsgrondslagen waarop de wetgever zich heeft gebaseerd. Hetzelfde geldt voor wijzigingsrichtlijn (EU) 2018/957.(7)

Overeenkomstig artikel 58, lid 1, VWEU wordt ‘[h]et vrije verkeer van de diensten op het gebied van het vervoer […] geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel [van het VWEU] betreffende het vervoer’. Dat betekent dat handelingen van de Unie die gericht zijn op de harmonisatie van met name vervoersaangelegenheden, gebaseerd moeten zijn op de desbetreffende bepalingen van titel VI van het VWEU (artikelen 90 e.v. VWEU). Volgens artikel 91, lid 1, VWEU zijn deze aangelegenheden:

De door de Uniewetgever voor de vaststelling van de detacheringsrichtlijn gekozen rechtsgrondslagen hebben volgens Hongarije tot gevolg dat vervoer uitgesloten is van de werkingssfeer van deze richtlijn. Volgens vaste rechtspraak valt vervoer niet onder de bepalingen inzake diensten. De Hongaarse regering wijst ook op het feit dat vervoer op grond van artikel 2, lid 2, onder d), van de dienstenrichtlijn(8) uitgesloten is van de werkingssfeer ervan.(9)

Dit argument wort voorgestaan in bepaalde stromingen binnen de rechtsleer. Sommige auteurs merken namelijk op dat het in het licht van de bijzondere status van vervoersdiensten binnen het Verdrag niet vanzelfsprekend is dat de detacheringsrichtlijn daarop van toepassing is.(10) Andere commentatoren lijken aan te nemen dat deze diensten om precies diezelfde reden niet zijn uitgesloten.(11)

De kwestie van de rechtsgrondslag van de detacheringsrichtlijn is onlangs besproken door advocaat-generaal Szpunar in zijn conclusie in de zaak Dobersberger. Hij merkte op dat hij zou ‘denken dat de harmonisatie van diensten op het gebied van vervoer, zelfs als onderdeel van een ruimere harmonisatiemaatregel, op artikel 91 VWEU moet zijn gebaseerd. [De detacheringsrichtlijn] is echter alleen maar gebaseerd op artikel 53, lid 1, en artikel 62 VWEU, en niet op artikel 91 VWEU’. Hij concludeerde dat ‘[t]erwijl men slechts kan speculeren waarom artikel 91 VWEU niet als rechtsgrondslag voor de vaststelling van [de detacheringsrichtlijn] is vermeld, […] diensten op het gebied van vervoer hoe dan ook over het algemeen niet [worden] geacht buiten de werkingssfeer van [de detacheringsrichtlijn] te vallen. […] Het lijkt inderdaad algemeen aanvaard te zijn op juridisch vlak dat diensten op het gebied van vervoer onder [de richtlijn] vallen’.(12)

Het Hof heeft zich in zijn arrest niet expliciet uitgesproken over deze kwestie. Het heeft enkel verklaard dat ‘de vrijheid van dienstverrichting op vervoersgebied niet wordt geregeld door artikel 56 VWEU betreffende de vrijheid van dienstverrichting in het algemeen, maar specifiek door artikel 58, lid 1, VWEU’.(13)

Belet het feit dat de specifieke bepaling die van toepassing is op het vervoer niet is opgenomen in de rechtsgrondslagen van de detacheringsrichtlijn, tegen die achtergrond dat die richtlijn toepassing vindt op de terbeschikkingstelling van werknemers in de vervoersector?

Volgens mij niet.

Ten eerste vind ik, vanuit structureel oogpunt, het argument dat het mogelijk zou zijn om de werkingssfeer van een handeling van afgeleid Unierecht, in weerwil van de duidelijke bewoordingen ervan, interpretatief te beperken door te verwijzen naar de bepalingen van het primaire recht waarop zij jaren geleden is gebaseerd (of beter gezegd, waarop zij beweerdelijk had moeten zijn gebaseerd, maar waarop zij niet is gebaseerd), een nogal eigenaardige stelling.

Voor alle duidelijkheid: de juiste keuze van rechtsgrondslag voor een handeling van afgeleid recht is natuurlijk van het allergrootste belang. Maar die keuze (en of die keuze passend is) moet worden onderzocht in het kader van een mogelijke betwisting van de geldigheid van die maatregel van afgeleid recht.(14) Voorzichtigheid is geboden bij het gebruik van deze logica om aanvullende groepsvrijstellingen in het leven te roepen die nergens in de tekst van een dergelijk afgeleid rechtsinstrument zijn opgenomen, of minstens zijn gesuggereerd. Dat is allerminst een zaak van juridische uitlegging; het is een recept voor juridische chaos.

Bovendien is in de rechtspraak van het Hof reeds bevestigd dat de primaire rechtsgrondslag waarop een handeling van afgeleid recht is vastgesteld, niet noodzakelijkerwijs afdoend is voor de uitlegging van de werkingssfeer van maatregelen van afgeleid recht. Dat is met name het geval in situaties waarin de aangevoerde Verdragsbepalingen verwijzen naar een grensoverschrijdend element, maar het afgeleide rechtsinstrument dat op basis daarvan is vastgesteld, op het eerste gezicht geen dergelijke voorwaarde bevat. Relevante voorbeelden in deze categorie zijn diverse maatregelen van afgeleid Unierecht die op grond van artikel 114 VWEU zijn vastgesteld.(15) Meer recentelijk is dezelfde vraag gerezen met betrekking tot het hele pakket aan procedurerichtlijnen die voortvloeien uit het programma van Stockholm en die gegrond zijn op artikel 82, lid 2, VWEU.(16)

Het feit dat die rechtsgrondslagen van primair recht op de een of andere manier grensoverschrijdende elementen vermelden, wordt niet als voldoende reden beschouwd om de werkingssfeer te beperken van instrumenten van afgeleid recht die weliswaar op basis daarvan zijn vastgesteld, maar niet verwijzen naar een dergelijke voorwaarde van een grensoverschrijdend verband. In deze context heeft het Hof niet ingestemd met de ‘interpretatieve beperking’ van de werkingssfeer van dergelijke instrumenten, die zelf geen dergelijke beperking bevatten. Ik zie niet in waarom het Hof, op basis van een nog zwakkere argumentatie, thans zou moeten aanvaarden dat ‘interpretatief een groepsvrijstelling in het leven wordt geroepen’, omdat is nagelaten een verdragsartikel mede te vermelden.

Derhalve moet, ook omwille van de rechtszekerheid voor de (gewoonlijke) adressaten van de Uniewetgeving, worden herhaald dat alle wetgeving moet worden gelezen en uitgelegd zoals ze er staat. Indien een lidstaat zich niet kan schikken naar de werkingssfeer zoals die duidelijk in de tekst is aangegeven, heeft hij op grond van artikel 263 VWEU uiteraard het recht om de geldigheid van die maatregel te betwisten als bevoorrechte verzoeker.

Ten tweede, en subsidiair ten aanzien van het eerste argument, moet eraan worden herinnerd dat het Hof, om te bepalen of een handeling van afgeleid recht op een passende rechtsgrondslag is gebaseerd met het oog op de beoordeling van de geldigheid ervan, een onderscheid maakt tussen enerzijds het hoofddoel en de inhoud van de wetgeving(17), en anderzijds andere gebieden die van ondergeschikt belang zijn en die incidenteel aan de orde kunnen worden gesteld.

Vanuit dat oogpunt is het voor mij vrij duidelijk dat het hoofddoel en de inhoud van de detacheringsrichtlijn niet erin bestaan vervoersdiensten te reglementeren, maar te reageren op de sociale en economische gevolgen die voortvloeien uit de terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van het verrichten van (alle soorten) diensten. In beginsel treffen deze gevolgen alle werkgevers in gelijke mate, ongeacht de aard van de diensten die zij verrichten.(18) Het zijn transversale gevolgen die zich tot alle diensten uitstrekken.

Naar mijn mening, en zonder mij te willen uitspreken over de keuze van de juiste rechtsgrondslag, zou een beroep op de specifieke rechtsgrondslag voor de reglementering van diensten op het gebied van vervoer alleen nodig zijn geweest indien, ongeacht het soort rechtshandeling van de Unie, die rechtshandeling bedoeld is om specifiek het verrichten van diensten op het gebied van wegvervoer te reglementeren. Maar dat is bij de detacheringsrichtlijn duidelijk niet het geval.(19)

Diensten worden verricht op een aantal gebieden of in een aantal sectoren. Een aantal van die gebieden waarop dienstverrichtingen zich mogelijk afspelen, zijn opgenomen in andere titels van het derde deel van het VWEU. Wanneer de door de Hongaarse en de Poolse regering voorgestelde redenering wordt doorgetrokken, kunnen dezelfde of soortgelijke argumenten dan worden aangevoerd met betrekking tot andere sectoren die elders in het primaire recht specifiek zijn geregeld? Zou de toepasselijkheid van de detacheringsrichtlijn dan ook zijn uitgesloten voor diensten op het gebied van bijvoorbeeld volksgezondheid, energie, toerisme of cultuur, omdat ook die specifieke gebieden en hun specifieke rechtsgrondslagen niet in de detacheringsrichtlijn zijn aangehaald?

Om die redenen ben ik niet van mening dat het ontbreken van een verwijzing naar de specifieke rechtsgrondslag voor vervoer in de detacheringsrichtlijn tot gevolg heeft dat de terbeschikkingstelling van werknemers in het wegvervoer wordt uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn. Nu dit voorafgaande punt opgeklaard is, ga ik over tot de argumenten met betrekking tot de tekst, de context en het doel van de detacheringsrichtlijn, met name gezien vanuit de context van de redelijk complexe wetgevingsgeschiedenis van dat instrument.

Niets in de bewoordingen van de detacheringsrichtlijn sluit het wegvervoer uit van de werkingssfeer ervan. De detacheringsrichtlijn is in algemene bewoordingen opgesteld.

Dit wordt verder bevestigd doordat zeevarend personeel in artikel 1, lid 2, van de detacheringsrichtlijn expliciet van haar werkingssfeer is uitgesloten, zoals de Duitse, de Franse en de Nederlandse regering en de Europese Commissie hebben opgemerkt.(20) Dat voorbeeld toont aan dat een eventuele uitsluiting van de werkingssfeer van een voor het overige in algemene bewoordingen opgestelde handeling duidelijk kan en moet worden geformuleerd.

Het wegvervoer, of elk ander vervoer dat niet onder de expliciete uitzondering van artikel 1, lid 2, van de detacheringsrichtlijn valt, is eenvoudigweg niet uitgesloten. Wat mij betreft kan hier eigenlijk een punt achter de analyse worden gezet. Verdere bezwaren tegen die conclusie zijn echter gebaseerd op de wetgevingsgeschiedenis en het doel van de detacheringsrichtlijn.

Zoals in het voorstel van 1991 in wezen is verwoord, is het niet het doel van de detacheringsrichtlijn om de arbeidswetgeving te harmoniseren.(35) Wel verstrekt die richtlijn, zoals het Hof heeft opgemerkt, enige informatie over de feitelijke inhoud van de dwingende bepalingen die moeten worden toegepast.(36)

Zoals advocaat-generaal Szpunar bij verwijzing naar overweging 5 van de detacheringsrichtlijn heeft opgemerkt, kan harmonisatie worden gezien als een middel om ‘een drieledig doel [na te streven], te weten bevordering van het grensoverschrijdend verrichten van diensten, in het kader van eerlijke mededinging, waarbij de eerbiediging van de rechten van werknemers wordt gegarandeerd’.(37) Hij heeft er daarbij op gewezen dat de combinatie van die doelen niet noodzakelijk tot een harmonieus geheel leidt. Derhalve was hij van mening dat het ‘logischer is om [de detacheringsrichtlijn] als een maatregel te beschouwen die erop gericht is de tegengestelde doelstellingen van het vrij verrichten van diensten en de bescherming van de rechten van werknemers met elkaar in overeenstemming te brengen’.(38)

Ik zou ook mijn hersenen enigszins moeten pijnigen om te zien hoe de detacheringsrichtlijn precies de ‘transnationale dienstverrichting’ bevordert.(39) Het eigenlijke doel van de detacheringsrichtlijn is juist om de vrije transnationale dienstverrichting te beperken door de nadruk te leggen op de rechten van werknemers en een klimaat van eerlijke mededinging, inzonderheid ten aanzien van de landen waar de werknemers ter beschikking worden gesteld.

Voor wat hier relevant is, zie ik echter niet in hoe deze twee doelen van de detacheringsrichtlijn twijfel kunnen zaaien over de uit de tekst van die richtlijn te trekken tamelijk eenvoudige conclusie over de werkingssfeer ervan. Er is geen enkel aspect van de bescherming van de minimale ‘rechten van de werknemers’ of van het ‘klimaat voor eerlijke mededinging’ dat geen toepassing kan vinden op het wegvervoer of dat zou vereisen dat dit specifieke gebied wordt uitgesloten van de werkingssfeer van de voor het overige transversaal toepasselijke richtlijn.

Kortom, naar mijn mening is er niets in de rechtsgrondslag of in de wetgevingsprocedure dat twijfels zou oproepen over de duidelijke conclusie die uit de tekst, de context en het doel van de detacheringsrichtlijn kan worden afgeleid: er is geen sprake van uitsluiting van het wegvervoer. De detacheringsrichtlijn moet toepassing vinden op alle diensten, ook wegvervoerdiensten.

Dat is de duidelijke normatieve conclusie. Niettemin blijft de vraag hangen en op dit argument heb ik reeds vermeld(40), of de detacheringsrichtlijn zich ertoe leent om werkelijk te worden toegepast op chauffeurs die werkzaam zijn in het internationale wegvervoer. Met betrekking tot het specifieke karakter van de wegvervoersector hebben sommige partijen aangevoerd dat deze sector door zijn hoge mobiliteit eenvoudigweg ongeschikt is om onder de regels van de detacheringsrichtlijn te vallen.(41)

Ook in het voorstel van 2017 wordt een aantal praktische problemen erkend.(42)

Voorts is terecht opgemerkt dat het begrip terbeschikkingstelling overeenstemt ‘met het idee van een sedentaire werknemer, die zijn werkzaamheden gewoonlijk in de ene lidstaat verricht, tijdelijk naar de andere lidstaat wordt uitgezonden en op termijn weer terugkeert naar de eerste lidstaat’.(43) Net zoals voor het vliegend personeel van een luchtvaartmaatschappij, zijn vrachtwagenchauffeurs immers ‘per definitie mobiel’ en ‘de uitoefening van werkzaamheden in verschillende lidstaten een normaal aspect van de arbeidsregeling’.(44) Hoewel het in vergelijking met sedentaire sectoren veel ingewikkelder is om na te gaan of er sprake is van een terbeschikkingstelling, is het dus niet onmogelijk.

Ik erken ten volle dat de vervoerssector (enigszins vanzelfsprekend) een mobiele sector is en dat zich bij de naleving van de door de detacheringsrichtlijn vastgestelde verplichtingen moeilijkheden voordoen. Volgens mij mogen die praktische factoren de vrij duidelijk normatief omschreven werkingssfeer van een Uniewetgevingsinstrument echter niet veranderen.

Het klopt dat de regels en wetgeving van de Unie, net als alle andere wetgeving, praktisch en haalbaar moeten zijn. In geval van twijfel over de uitlegging waarbij meerdere opties mogelijk zijn, is het zeker een goede aanpak om te kiezen voor de optie die in de praktijk waarschijnlijk het best werkt. In extreme situaties waarin wetgeving volstrekt onhaalbaar en onuitvoerbaar is geworden, moet die wetgeving mijns inziens worden ingetrokken.(45) Maar om te suggereren dat iets juridisch interpretatief moet worden uitgesloten, in weerwil van de duidelijke bewoordingen van de tekst, omdat het in de praktijk op problemen stuit, zou inderdaad een primeur zijn in de uitlegging van het Unierecht en zou ongetwijfeld ook een grote impact hebben op een aantal andere gebieden van het Unierecht.

In het licht van het voorgaande luidt mijn eerste voorlopige conclusie dat de detacheringsrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij van toepassing is op een werknemer die als chauffeur werkzaam is in de wegvervoersector en die in de zin van deze richtlijn ter beschikking is gesteld op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar hij gewoonlijk werkt.

De eerste subvraag betreft de criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald of een chauffeur moet worden geacht ‘op het grondgebied van een lidstaat’ ter beschikking te zijn gesteld als bedoeld in artikel 1, leden 1 en 3, van de detacheringsrichtlijn, en of die werknemer ‘gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt’ als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de detacheringsrichtlijn.

De twee door de verwijzende rechter aangehaalde bepalingen overlappen elkaar gedeeltelijk. In artikel 2, lid 1, van de detacheringsrichtlijn wordt het begrip ‘ter beschikking gestelde werknemer’ gedefinieerd. Daaronder wordt verstaan ‘iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt’. Het begrip ‘op het grondgebied van een lidstaat’ komt voor in een aantal andere bepalingen van de detacheringsrichtlijn. Doorgaans wordt verwezen naar hetzelfde begrip als in artikel 2, lid 1, van de detacheringsrichtlijn. Artikel 2, lid 1, bevat echter meer details over de territoriale en temporele dimensie van het begrip terbeschikkingstelling (‘op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt’ en ‘gedurende een bepaalde periode’).

Derhalve zal ik mij toespitsen op de definitie in artikel 2, lid 1, van de detacheringsrichtlijn. Zodra de criteria om te bepalen of er sprake is van een situatie als beschreven in artikel 2, lid 1, zijn vastgesteld, zullen zij ook een antwoord bieden op de vraag of een werknemer moet worden geacht ter beschikking te zijn gesteld ‘op het grondgebied van een lidstaat’ in de zin van artikel 1, leden 1 en 3, van de detacheringsrichtlijn.

In zijn arrest in de zaak Dobersberger heeft het Hof opgemerkt dat ‘een werknemer gelet op [de detacheringsrichtlijn] niet [kan] worden beschouwd als gedetacheerd op het grondgebied van een lidstaat indien zijn werk geen voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied. Deze uitlegging volgt uit de strekking van [de detacheringsrichtlijn] en, met name, van artikel 3, lid 2, ervan, gelezen in samenhang met overweging 15, waarin wordt vastgesteld dat indien de betrokken werknemers op het grondgebied waarheen zij zijn gezonden zeer beperkte diensten verrichten, de bepalingen van deze richtlijn inzake minimumlonen en het minimumaantal betaalde vakantiedagen niet van toepassing zijn’.(46)

Met betrekking tot het specifieke soort activiteit dat in de zaak Dobersberger aan de orde was, namelijk het verzorgen van catering- en schoonmaakdiensten op internationale treinen, kwam het Hof tot de conclusie dat de werknemers die dergelijke diensten verrichten, geen ‘voldoende band’ hebben met het grondgebied van de lidstaat of lidstaten waar deze treinen doorheen rijden om aldaar als ‘ter beschikking gesteld’ in de zin van de detacheringsrichtlijn te worden beschouwd, omdat zij ‘een aanzienlijk deel van hun werkzaamheden uitvoeren in de lidstaat waar de onderneming is gevestigd die hen in internationale treinen heeft ingezet om diensten te verrichten — namelijk alle tot deze werkzaamheden behorende activiteiten met uitzondering van de boordservice tijdens de treinreis — en die hun dienst in die lidstaat beginnen of beëindigen’.(47)

Hoe moet dan worden beoordeeld of er sprake is van een dergelijke ‘voldoende band’ voor chauffeurs in het internationale wegvervoer? De partijen die stellen dat het wegvervoer binnen de werkingssfeer van de detacheringsrichtlijn valt, hebben verschillende criteria aangedragen die in dit verband in aanmerking zouden kunnen worden genomen.

De Duitse regering stelt voor een aanpak uit te werken die in overeenstemming is met de criteria die worden toegepast in het kader van artikel 8, lid 2, van de Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ook al waarschuwt zij tegelijk tegen een overzetting zonder meer van die criteria naar de context van een ander instrument zoals de detacheringsrichtlijn. In artikel 8, lid 2, van de Rome I-verordening is bepaald dat ‘[v]oor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, […] de overeenkomst [wordt] beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht’.(48)

Gezien de noodzaak van consistentie bij de uitlegging van de detacheringsrichtlijn en de Rome I-verordening(49), zij opgemerkt dat beide instrumenten inderdaad bedoeld zijn om (enkele elementen van) het recht vast te stellen dat moeten worden toegepast op verschillende aspecten van het dienstverband. Opgemerkt zij echter dat artikel 8, lid 2, van de Rome I-verordening tot doel heeft te bepalen welk recht van toepassing is op het gehele dienstverband wanneer de rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst ontbreekt. Artikel 2, lid 1, van de detacheringsrichtlijn betreft daarentegen de staat van terbeschikkingstelling, waarvan de (gekozen) dwingende arbeidsrechtelijke normen ten gunste van die werknemers moeten worden gegarandeerd voor de aspecten bedoeld in artikel 3, lid 1, onder a) tot en met g), van de detacheringsrichtlijn.

Beide instrumenten streven dus andere doelstellingen na. De bepaling van het ‘toepasselijke recht’ heeft ook verschillende gevolgen. Het belangrijkste punt is dat een terbeschikkingstelling geen invloed heeft op het recht dat van toepassing is op het dienstverband, zoals duidelijk is vermeld in de Rome I-verordening (en voorheen in het Verdrag van Rome)(50) waarnaar de detacheringsrichtlijn verwijst(51). Met andere woorden, het feit dat de terbeschikkingstelling van een werknemer ertoe leidt dat de opgesomde dwingende arbeidsvoorwaarden van de ontvangende staat toepassing vinden, staat er niet aan in de weg dat zijn dienstverband wordt geregeld door het recht dat is vastgesteld op basis van de regels van de Rome I-verordening.

Deze verschillen beletten echter inderdaad niet dat, op een meer algemeen abstractieniveau, soortgelijke criteria naar analogie in aanmerking worden genomen. Beide instrumenten zijn uiteindelijk bedoeld om bepaalde soorten materiële banden tussen de werknemer en een bepaalde lidstaat vast te stellen. Die materiële banden zullen meestal vergelijkbaar zijn, aangezien zij tot doel hebben een aanzienlijke fysieke aanwezigheid van een bepaalde persoon op een bepaald grondgebied vast te stellen.(52)

Het equivalent van artikel 8, lid 2, van de Rome I-verordening in het Verdrag van Rome is door het Hof in het arrest Koelzsch uitgelegd.(53) In die zaak ging het om een in Duitsland gevestigde chauffeur die werkzaam was in het internationale vervoer en die de toepasselijkheid betwistte van de (contractueel gekozen) Luxemburgse wet op zijn ontslag door zijn Luxemburgse werkgever, een dochteronderneming van een Deense onderneming. Volgens hem moest zijn situatie onder de dwingende bepalingen van het Duitse recht vallen, aangezien Duitsland de belangrijkste bestemming was van de goederen die hij vanuit Denemarken vervoerde in vrachtwagens die in Duitsland hun standplaats hadden en in Luxemburg waren geregistreerd.

Het Hof kwam tot de conclusie dat om ‘het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht’ te bepalen, rekening moet worden gehouden ‘met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken’ en met name ‘de plaats […] van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden […], in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert’.(54)

Zo heeft het Hof bij de bepaling van de ‘plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt’ in de zin van artikel 19, lid 2, onder a), van verordening nr. 44/2001 verklaard dat ‘[i]n geval van een arbeidsovereenkomst die op het grondgebied van meer dan één verdragsluitende staat wordt uitgevoerd, […] wanneer de werknemer niet het merendeel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vanuit een werkelijk centrum van beroepswerkzaamheden vervult’, dat begrip aldus moet worden uitgelegd ‘dat het doelt op de plaats waar of van waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult’.(55)

Bovendien moeten, gelet op het feit dat met de detacheringsrichtlijn veelvoudige doelstellingen worden nagestreefd die met elkaar op gespannen voet staan(56), de toe te passen criteria de noodzaak weerspiegelen om de ter beschikking gestelde werknemers de bescherming te bieden die noodzakelijk is door hun aanwezigheid in de ontvangende lidstaat. Deze criteria mogen de toepassing van de terbeschikkingstellingsregel echter niet uitbreiden tot om het even welke vorm van aanwezigheid in een bepaalde lidstaat, aangezien dit een buitensporige last zou betekenen voor de ondernemingen die werknemers ter beschikking stellen.

Wanneer men geconfronteerd wordt met een mozaïek van onderling gelieerde aspecten, waarvan de lijst in de wegvervoersector bijzonder divers kan zijn, moet men noodzakelijkerwijs de specifieke zaak in kwestie analyseren en rekening houden met de wisselwerking tussen deze aspecten. In soortgelijke ‘mobiele omstandigheden’ hebben advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe en het Hof verwezen naar ‘een aantal aanwijzingen’(57) of een methode waardoor ‘niet alleen de realiteit van de rechtsverhoudingen beter [kan] worden weergegeven, […] maar […] ook [kan] worden vermeden dat [het] begrip […] wordt geïnstrumentaliseerd of gaat bijdragen tot het ontstaan van ontwijkingsstrategieën’.(58)

Het is zeker zo dat er waarschijnlijk duidelijke gevallen aan elk uiteinde van het mogelijke spectrum zijn.

Enerzijds ben ik het eens met wie suggereert dat louter de doorreis naar een lidstaat of een eenvoudig grensoverschrijdend vervoer niet als ‘terbeschikkingstelling’ in de zin van de detacheringsrichtlijn kan worden aangemerkt. Een dergelijke situatie maakt het niet mogelijk een materieel relevante band vast te stellen tussen de chauffeur en de lidstaat waar hij doorheen rijdt. De situatie is vergelijkbaar met wat wordt aangeduid als ‘bilateraal vervoer’, waarbij de chauffeur in beginsel een grens oversteekt om de lading in het buitenland af te leveren en dan terugkeert.

Anderzijds kan men zich een scenario voorstellen waarin een werkgever aan een in een andere lidstaat gevestigde partij voor wie de diensten bestemd zijn een bij hem in dienst zijnde chauffeur ter beschikking stelt om op tijdelijke basis nationale of internationale vervoerswerkzaamheden voor die partij uit te voeren. Daartoe wordt die chauffeur gebracht naar de vestigingsplaats van de partij voor wie de diensten bestemd zijn, krijgt hij daar instructies, laadt hij daar de vrachtwagens en voert hij de ritten van en naar die plaats uit. Een dergelijke situatie komt mijns inziens neer op een terbeschikkingstelling in de zin van de detacheringsrichtlijn. Praktisch gezien zou de betrokken chauffeur naar een andere lidstaat worden overgeplaatst, zou hij worden toegewezen aan de plaatselijke uitvalsbasis van waaruit de vervoersactiviteiten zullen worden uitgevoerd en zou hij na afloop van de vervoersactiviteiten naar die plaats terugkeren tijdens de periode van terbeschikkingstelling.

Tussen deze twee scenario's kunnen veel andere, minder duidelijke situaties ontstaan, waarbij een aantal variabelen een rol spelen. Denk aan internationaal vervoer met meerdere bestemmingen, waarbij op verschillende locaties wordt geladen en gelost en de chauffeur op de verschillende plaatsen in de Unie de instructies deel per deel ontvangt gedurende het gehele vervoerstraject.

In een dergelijk scenario is het uit te voeren onderzoek noodzakelijkerwijs op dat specifieke geval geënt en afhankelijk van de omstandigheden. In bepaalde omstandigheden kunnen specifieke aanwijzingen relevant zijn, terwijl ze in andere feitelijke situaties, wanneer ze worden afgewogen tegen een andere reeks aanwijzingen, misschien niet relevant zijn.

Niettemin kan op een vrij hoog abstractieniveau worden gesteld(59) dat de plaats van de onderneming of de persoon voor wie de diensten van de betrokken werknemers worden verricht, waarschijnlijk bijzonder belangrijk is. Dat is zeker zo indien die plaats ook de plaats is waar de vervoerswerkzaamheden worden georganiseerd en de chauffeurs hun opdrachten krijgen, en waarnaar ze terugkeren na beëindiging van hun dienst.

Deze elementen, die hier evenwel niet uitputtend zijn opgesomd, moeten in hun onderlinge wisselwerking in aanmerking worden genomen. Zo zal de plaats waar de instructies daadwerkelijk worden ontvangen minder van belang zijn wanneer ze op flexibele basis via elektronische communicatie en letterlijk ‘onderweg’ worden ontvangen. Worden zij daarentegen ontvangen op bijvoorbeeld de plaats waar het vervoer begint en eindigt, en die plaats is de vestigingsplaats van de onderneming of persoon voor wie het vervoer wordt uitgevoerd, dan zou die plaats relevant zijn. Op dezelfde manier en op zichzelf beschouwd, is het niet relevant wie de instructies direct doorgeeft aan de respectieve chauffeur of waar die persoon vandaan komt, aangezien beide plaatsen ergens anders kunnen zijn dan de plaats waar de chauffeur zich feitelijk bevindt, het merendeel van zijn werk uitvoert en de kosten van zijn levensonderhoud dekt.

In het licht van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het begrip ‘werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt’ in de zin van artikel 2, lid 1, van de detacheringsrichtlijn moet worden uitgelegd als een werknemer die een voldoende band heeft met dat grondgebied. Of een dergelijke voldoende band bestaat, moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante aanwijzingen die samen in aanmerking moeten worden genomen, zoals de plaats van de persoon voor wie de betrokken diensten bestemd zijn, de plaats waar de vervoerswerkzaamheden worden georganiseerd en de chauffeurs hun opdrachten ontvangen, en de plaats waarnaar ze terugkeren na beëindiging van hun dienst.

Maakt het voor de beoordeling van de vraag of werknemers ter beschikking worden gesteld uit dat tussen de betrokken ondernemingen een onderlinge band bestaat? Met het belang van dergelijke banden is in de detacheringsrichtlijn rekening gehouden in het scenario van terbeschikkingstelling binnen eenzelfde concern, zoals beschreven in artikel 1, lid 3, onder b), van die richtlijn.

De onderhavige zaak gaat echter niet over de verschillende modaliteiten van terbeschikkingstelling naargelang de situatie in artikel 1, lid 3, onder a) of onder b), van de detacheringsrichtlijn valt. De vraag van de verwijzende rechter is in feite veel ruimer en gaat over de mate waarin banden binnen een concern relevant zijn voor het begrip terbeschikkingstelling van werknemers zelf in de zin van artikel 2, lid 1, van de detacheringsrichtlijn. Moet het bestaan van banden binnen een concern relevant zijn bij de beantwoording van de prealabele vraag of er eigenlijk sprake is van een terbeschikkingstelling?

De FNV en de Nederlandse regering betogen in wezen dat het bestaan van dergelijke banden een van de criteria moet zijn die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van een terbeschikkingstelling.

Ik kan het niet eens zijn met een zo algemene stelling. Zoals in het voorgaande deel van deze conclusie is uiteengezet, zal het onderzoek in het huidige wetgevingskader dat geen richtsnoeren bevat met betrekking tot de te hanteren criteria, in hoge mate op een specifiek geval geënt zijn. Bij die beoordeling is het feit dat een werknemer ter beschikking is gesteld van een onderneming die verbonden is met de onderneming die deze werknemer ter beschikking stelt, op zich niet doorslaggevend. Een werknemer kan natuurlijk op precies dezelfde manier ter beschikking worden gesteld bij een onderneming die op geen enkele wijze verbonden is met de onderneming die deze werknemer ter beschikking stelt.

Daarentegen kan ook niet op absolute wijze worden gesteld dat een dergelijke band in alle omstandigheden nooit relevant kan zijn. In de praktijk maken banden binnen concerns het voor de betrokken ondernemingen zeker gemakkelijker om een strategie overeen te komen die erin bestaat de toepassing van de terbeschikkingstellingsregels te ontwijken dan het geval zou zijn voor twee ondernemingen die geen band met elkaar hebben. Maar moet die veronderstelling zo ver worden doorgedrukt dat er werkelijk een ‘vermoeden van ontwijking’ ontstaat op basis van het enkele feit dat bepaalde diensten worden verricht binnen of tussen ondernemingen die op een of andere manier een band hebben? Dat is vanzelfsprekend uitgesloten.

Hoe het ook zij, afgezien van de algemene verklaring dat de drie verwerende ondernemingen dezelfde aandeelhouder hebben, blijkt uit de in het dossier verstrekte informatie niet waarom de band tussen de respectieve ondernemingen relevant moet zijn voor de beslissing of werknemers ter beschikking zijn gesteld.

Ik stel dus voor deze kwestie open te laten: aan een band tussen de bij een bepaalde terbeschikkingstelling betrokken ondernemingen kan, samen met alle andere relevante aanwijzingen, betekenis toekomen bij de algemene afweging of er al dan niet sprake was van terbeschikkingstelling. Op zich is dit element echter niet doorslaggevend.

In het licht van de eerder geuite twijfels over de toepasselijkheid van de detacheringsrichtlijn op het wegvervoer wenst de verwijzende rechter met de volgende subvraag te vernemen of cabotage een situatie vormt waarin de werknemer wordt beschouwd als ter beschikking gesteld. Zo ja, dan wil hij weten of er een de-minimisregel van toepassing is op die terbeschikkingstelling.

Ten eerste verwijst het begrip cabotage over het algemeen naar een situatie waarin het vervoer wordt uitgevoerd tussen twee locaties in dezelfde lidstaat door een onderneming die in een andere lidstaat is gevestigd. In artikel 2, punt 6, van verordening nr. 1072/2009 is cabotage gedefinieerd als ‘nationaal vervoer voor rekening van derden dat tijdelijk wordt verricht in een lidstaat van ontvangst’.(60)

‘[D]e voorwaarden [die] moeten worden vastgesteld waaronder niet-ingezeten vervoerders vervoersdiensten mogen verrichten in een lidstaat’(61) zijn gespecificeerd in artikel 8 van verordening nr. 1072/2009(62). Die regels staan in beginsel toe dat er in de lidstaat van ontvangst aansluitend op internationaal vervoer naar die lidstaat tot drie cabotageritten worden uitgevoerd binnen zeven dagen na de laatste lossing van dat vervoer.

Daarbij herinner ik eraan dat in overweging 17 van verordening nr. 1072/2009 staat dat de bepalingen van de detacheringsrichtlijn van toepassing zijn op vervoerondernemingen die cabotagevervoer verrichten.

Ten tweede staat met betrekking tot de-minimisregels in overweging 14 van de detacheringsrichtlijn dat ‘een ‘harde kern’ van duidelijk omschreven beschermende bepalingen in acht moet worden genomen door de dienstverrichter, ongeacht de duur van de terbeschikkingstelling van de werknemer’.

Op grond van artikel 3, lid 3, van de detacheringsrichtlijn kunnen de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, echter besluiten de minimumlonen van de lidstaat van ontvangst niet toe te passen wanneer de duur van de terbeschikkingstelling niet meer dan één maand bedraagt. In casu is geen informatie verstrekt over het gebruik van deze mogelijkheid in Nederland; dus ga ik ervan uit dat die lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van deze uitzondering.

Afgezien van die uitzondering wordt het bestaan van terbeschikkingstelling door de detacheringsrichtlijn niet afhankelijk gesteld van een de-minimisregel, zoals een minimale periode of duur voor het verrichte vervoer, zoals de Commissie en de Duitse regering opmerken.

Ten derde brengt de combinatie van de twee voorgaande elementen mij tot de conclusie dat er geen minimumtermijn geldt voor terbeschikkingstelling in de specifieke context van cabotage.

In het licht van deze elementen is mijn volgende voorlopige conclusie dat de toepassing van de detacheringsrichtlijn op cabotage niet afhankelijk is van minimumregels met betrekking tot de duur van een dergelijke activiteit in de lidstaat van ontvangst.

Is het begrip ‘collectieve arbeidsovereenkomsten […] die algemeen verbindend zijn verklaard’ zoals vermeld in de detacheringsrichtlijn een autonoom Unierechtelijk begrip? Of is de beoordeling zaak van nationaal recht, mits de voorwaarden van artikel 3, lid 1, en artikel 3, lid 8, eerste alinea, van de detacheringsrichtlijn worden nageleefd?

Uit artikel 3, lid 1, van de detacheringsrichtlijn volgt dat de arbeidsrechtelijke normen die gelden voor ter beschikking gestelde werknemers niet alleen zijn vastgesteld in de respectieve wetgevingen van de lidstaten, maar ook in ‘collectieve arbeidsovereenkomsten […] die algemeen verbindend zijn verklaard […] voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten’. Die bijlage betreft, kort gezegd, de bouwsector. Bovendien mag de lidstaat op grond van artikel 3, lid 10, van de detacheringsrichtlijn arbeidsrechtelijke normen toepassen die zijn vastgesteld in collectieve arbeidsovereenkomsten met betrekking tot andere werkzaamheden dan bouwwerkzaamheden.

Uit de formulering van de prejudiciële vraag en uit de feiten van de onderhavige zaak begrijp ik dat de verwijzende rechter geïnteresseerd is in het deel van de definitie dat betrekking heeft op de algemeenverbindendverklaring, en niet zozeer in de elementen van artikel 3, lid 8, van de detacheringsrichtlijn die betrekking hebben op de naleving van een overeenkomst ‘door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen’. Ik zal me dus toespitsen op het kenmerk ‘algemeen verbindend verklaard’. Dat is ook de benadering die is gevolgd door alle partijen die hierover opmerkingen hebben gemaakt in deze procedure.

De partijen hebben verschillende standpunten ingenomen over de vraag of het begrip ‘algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten’ een autonoom Unierechtelijk begrip vormt, dan wel of het moet worden gedefinieerd onder verwijzing naar het nationale recht, of middels een combinatie van beide. Zij verschilden ook van mening over de implicaties van het arrest Rüffert(63). Gelet op het feit dat de betrokken collectieve arbeidsovereenkomst in die zaak niet algemeen verbindend was verklaard op grond van het nationale recht, heeft het Hof opgemerkt dat ‘[v]oorts […] niets in het aan het Hof voorgelegde dossier de conclusie [wettigt] dat deze overeenkomst toch als algemeen verbindend in de zin van [de detacheringsrichtlijn] zou kunnen worden beschouwd’.

Enerzijds is volgens de Nederlandse regering en de FNV het begrip ‘algemeen verbindend verklaarde overeenkomst’, bij gebreke van een verwijzing naar het nationale recht, in beginsel een autonoom Unierechtelijk begrip. De Nederlandse regering voegt daaraan toe dat voor een volgens het nationale recht algemeen verbindend verklaarde arbeidsovereenkomst niet noodzakelijk is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, lid 8, van de detacheringsrichtlijn. Omgekeerd kan een collectieve arbeidsovereenkomst die niet algemeen verbindend is verklaard, nooit binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 8, van de detacheringsrichtlijn vallen.

Anderzijds stellen de Duitse en de Poolse regering dat zonder verwijzing naar het nationale recht niet kan worden vastgesteld of een overeenkomst algemeen verbindend is verklaard. Een overeenkomst kan slechts onder artikel 3, lid 8, van de detacheringsrichtlijn vallen indien zij algemeen verbindend is verklaard op grond van het nationale recht en voldoet aan artikel 3, lid 8, van de detacheringsrichtlijn. Het algemeen verbindend verklaren van een overeenkomst vereist derhalve een handeling van nationaal recht.

Hoewel ik het met de Nederlandse regering en de FNV eens ben dat een uitdrukkelijke verwijzing naar het nationale recht ontbreekt, ben ik van mening dat de bewoordingen van artikel 3, lid 1, van de detacheringsrichtlijn logischerwijs verwijzen naar het nationale recht, voor zover dat lid vereist dat een overeenkomst algemeen verbindend is ‘verklaard’. Zoals de Duitse en de Poolse regering terecht opmerken, vereist een dergelijke verklaring dat er op nationaal niveau een specifieke declaratoire handeling wordt verricht, met naleving van de nationale regels die bepalen hoe over dergelijke collectieve arbeidsovereenkomsten wordt onderhandeld en wie ze moet vaststellen. Derhalve zie ik niet in hoe een dergelijke verklaring zaak van het Unierecht kan zijn, aangezien al die regels duidelijk onder het nationale arbeidsrecht vallen.

Indien de Uniewetgever het begrip ‘collectieve arbeidsovereenkomsten […] die algemeen verbindend zijn verklaard’ als een autonoom en onafhankelijk Unierechtelijk begrip had willen vaststellen, zou hij vermoedelijk een andere formulering hebben gebruikt, misschien zonder te verwijzen naar de ‘verklaring’ van de algemeenverbindendheid, en zou hij op zijn minst enkele materieelrechtelijke of procesrechtelijke criteria hebben vastgesteld voor de manier waarop de algemeenverbindendheid moet worden beoordeeld. Een dergelijk autonoom begrip van algemeenverbindendheid zou moeten worden vastgesteld op basis van de intrinsieke kenmerken van de respectieve arbeidsovereenkomsten. Daarentegen heeft de Uniewetgever, door te specificeren dat het gaat om algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten, naar mijn mening verwezen naar een stelsel waarin een dergelijke verklaring kan plaatsvinden. Omdat er in het Unierecht geen elementen zijn waarop in die context een beroep kan worden gedaan, moet dat stelsel noodzakelijkerwijs een nationaal stelsel zijn, waarbij op nationaal niveau de sociale dialoog wordt georganiseerd die tussen de respectieve belanghebbenden moet worden gevoerd.

Zo verwijst artikel 3, lid 8, tweede alinea, van de detacheringsrichtlijn naar een ‘stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten’.(64) Overeenkomstig die bepaling is het enkel bij ontstentenis van een dergelijk stelsel dat de detacheringsrichtlijn voorziet in een subsidiair criterium waarop de lidstaten een beroep kunnen doen zodat ze zich kunnen baseren op ‘collectieve arbeidsovereenkomsten […] die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak’ en/of ‘collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast’.

Deze subsidiaire optie verandert echter niets aan de hoofdregel die gebaseerd is op een nationaal stelsel voor algemeenverbindendverklaring.

Het Nederlandse recht voorziet trouwens in een dergelijk stelsel, zoals de Commissie heeft opgemerkt. Uit het dossier blijkt dat de betrokken collectieve arbeidsovereenkomst, te weten de cao GN, naar nationaal recht en onder voorbehoud van de beoordeling door de verwijzende rechter, moet worden beschouwd als algemeen verbindend verklaard doordat er banden zijn tussen die overeenkomst en de cao Beroepsgoederenvervoer.

Kortom, het begrip ‘collectieve arbeidsovereenkomsten […] die algemeen verbindend zijn verklaard’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de detacheringsrichtlijn moet aldus worden opgevat dat het naar het nationale recht verwijst. Met andere woorden, of een collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard, moet worden bepaald aan de hand van het toepasselijke nationale recht ter zake.

Met vraag 3b) wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 56 VWEU zich ertegen verzet dat een in een lidstaat gevestigde onderneming die een werknemer beschikbaar stelt op het grondgebied van een andere lidstaat, langs contractuele weg wordt verplicht tot naleving van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van de detacheringsrichtlijn.

Deze vraag van de verwijzende rechter wordt enkel gesteld indien het antwoord op vraag 3a) zou leiden tot de conclusie dat de collectieve arbeidsovereenkomst waarover het in casu gaat, niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van de detacheringsrichtlijn. In een dergelijk scenario zou de verplichting om de basisarbeidsvoorwaarden van de cao GN toe te passen niet voortvloeien uit de detacheringsrichtlijn, maar nog steeds kunnen voortvloeien uit artikel 44 cao GN. Zou dat een beperking vormen in de zin van artikel 56 VWEU, zoals Van den Bosch Transporten BV in het hoofdgeding betoogt?

Die vraag vergt meerdere verduidelijkingen.

In de eerste plaats is de vraag of de cao GN moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst, zaak van het nationale recht. Derhalve staat het uiteindelijk aan de verwijzende rechter om die beslissing te nemen. De verwijzende rechter geeft in de verwijzingsbeslissing aan dat de betrokken collectieve arbeidsovereenkomst, de cao GN, volgens het nationale recht moet worden geacht algemeen verbindend te zijn verklaard.

Indien dat inderdaad het geval is volgens het nationale recht, dan is vraag 3b) hypothetisch.

Overigens kan de verwijzende rechter echter nog steeds tot een tegengesteld oordeel komen en concluderen dat de cao GN niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst. Dat zou het noodzakelijk maken vraag 3b) te beantwoorden.

In de tweede plaats zou, zoals in de verwijzingsbeslissing is uiteengezet, de onverenigbaarheid te wijten zijn aan de toepassing van de in de cao GN vastgestelde basisarbeidsvoorwaarden op een buitenlandse onderneming die werknemers ter beschikking stelt, ondanks het feit dat de cao GN niet kan worden aangemerkt als algemeen verbindend. De verwijzende rechter stelt deze vraag ondanks het feit dat artikel 44 cao GN de toepassing van deze verplichtingen alleen lijkt op te leggen ‘wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn’.(65) Mijns inziens moet dat deel van artikel 44 cao GN in het kader van vraag 3b) in werkelijkheid veeleer worden gelezen als ‘ook wanneer dat niet voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn’.

In dit licht wordt met vraag 3b) dus nagegaan of artikel 56 VWEU zich ertegen verzet dat een in een lidstaat gevestigde onderneming die een werknemer beschikbaar stelt op het grondgebied van een andere lidstaat, wordt verplicht tot naleving van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van de detacheringsrichtlijn.

Ervan uitgaande dat ik de vraag juist heb begrepen, en afgezien van de merkwaardige vraag op grond van welke bepaling van het nationale recht een niet algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst toch verbindend kan worden geacht voor dienstverrichters uit andere lidstaten, zou het antwoord op die vraag inderdaad voortvloeien uit de analyse van mogelijke beperkingen op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 56 VWEU.

Ik ben het met de Nederlandse regering eens dat de in vraag 3b) beschreven situatie dan inderdaad een beperking van de vrijheid van dienstverrichting zou vormen. Deze situatie zou een last op de betrokken ondernemingen leggen, omdat de naleving wordt vereist van verplichtingen die overeenkomen met de in de detacheringsrichtlijn vastgestelde verplichtingen, doch buiten de werkingssfeer van dat instrument. De hamvraag is dan of een dergelijke beperking kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en of zij de evenredigheidstoets doorstaat.

Opgemerkt zij dat de verwijzingsbeslissing geen verdere informatie bevat over de mogelijke rechtvaardiging en evenmin elementen aanreikt die relevant zijn voor de evenredigheidstoets.

Wat betreft de rechtvaardiging door dwingende redenen van algemeen belang ben ik het eens met de Duitse en de Nederlandse regering dat de bescherming van werknemers(66)en het voorkomen van oneerlijke mededinging(67) als zodanig kunnen worden aangemerkt. Deze redenen overlappen immers met de hierboven besproken doelstellingen van de detacheringsrichtlijn.(68) Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de auteurs van de cao GN bij de opstelling van artikel 44 ervan objectief gezien de bevordering van de rechten van de ter beschikking gestelde werknemers of het voorkomen van oneerlijke mededinging hebben nagestreefd.

Zoals het Hof meermaals in herinnering heeft gebracht, is een maatregel slechts gerechtvaardigd indien hij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.(69) Het staat uiteindelijk aan de verwijzende rechter om deze beoordeling te maken, rekening houdend met het feit dat de Europese wetgever met en in de detacheringsrichtlijn al een zeker evenwicht heeft bereikt tussen de elkaar doorkruisende en eerder tegengestelde doelstellingen die aan de detacheringsrichtlijn ten grondslag liggen.