6.3.5 (Te) actieve toezichthouders?

Bij de besproken uitspraken van de ACM inzake de precontractuele informatieplichten en de oneerlijke handelspraktijken valt op dat boetes in een aantal gevallen in bezwaar, na advies van de BAC, of in beroep worden gematigd. Zo heeft ACM een boeteverhoging opgelegd wegens non-coöperatief gedrag, terwijl het een geval betrof waarin een partij een processtandpunt innam.1 Het innemen van een processtandpunt betekent nog niet dat er automatisch sprake is van non-coöperatief gedrag. Ook bij samenloop van twee of meer boetes voor eenzelfde handeling, matigt de rechtbank de boete.2 Hieruit trek ik de voorzichtige conclusie dat de ACM haar taak, om de positie van de consument op de markt te bewaken, gekleurd uitoefent. Een onafhankelijke rechter weegt de belangen van de betrokken partij nadrukkelijker mee en staat verder van de marktpartijen af. Druk vanuit de politiek,3 een andere verklaring voor de actieve houding van toezichthouders, zou een kwalijke zaak zijn omdat die de onafhankelijkheid van de toezichthouder niet ten goede komt. Zo verworden boetes tot inkomsten voor de overheid. Hoe meer boetes uitgedeeld worden, hoe meer geld dit oplevert.4

De verhouding tussen marktautoriteiten en de spelers op de markt is, als verklaring voor de actieve houding van de toezichthouder, delicaat te noemen. Aan de ene kant moeten autoriteiten afstand bewaren tot de op de markt actief zijnde partijen, de ondernemers en de consumenten. Daarnaast dient de toezichthouder onpartijdig te zijn en onafhankelijk overtredingen te beoordelen en eventueel te beboeten. Aan de andere kant moet de toezichthouder, ten behoeve van de legaliteit, de aan haar opgedragen taken uitvoeren en hierover publieke verantwoording afleggen. Een toezichthouder dient aan verschillende wensen tegemoet te komen. Immers als sprake is van marktfalen doet de toezichthouder zijn werk niet naar behoren, maar als er geen problemen zijn op de markt dan is de toezichthouder al snel een kostbare instelling en zal er gekort worden op het beschikbare budget.5

Wellicht is de prioritering van te handhaven overtredingen en daarmee het ‘ad hoc’ beleid van de ACM, ingegeven door beperkte middelen, ook een reden die aan de vernietiging van besluiten in beroep ten grondslag ligt.6 De ACM komt tot haar aandachtsthema’s op basis van klachten op Consuwijzer. Het kost tijd om goed (handhavings)beleid te ontwikkelen op diverse thema’s en in verschillende branches.

De onafhankelijkheid van de toezichthouder staat ook onder druk – zoals besproken in hoofdstuk 2.7.2 – wanneer de invulling van open normen door de toezichthouder aan de markt wordt overgelaten, maar vervolgens bij het toezicht aan de strikte beleidsregels van de toezichthouder zelf wordt getoetst. Zo worden op de financiële markten als gevolg van zelfregulering ‘open normen’ ingevuld door gedragscodes. De AFM heeft echter daarnaast zelf ook regels opgesteld, die vervolgens weer worden gebruikt bij de invulling van de handhaving van de open normen.

In voorkomende gevallen wil de toezichthouder met het opleggen van boetes de consument niet alleen waarschuwen, maar ook een educatief- en afschrikkingseffect jegens de marktpartijen bewerkstelligen.7 Boetes kunnen daarom hoger uitvallen. Een marktpartij wordt in dergelijke gevallen gestraft om andere marktpartijen te waarschuwen.

Het moge duidelijk zijn dat de hiervoor genoemde kanttekeningen bij de onafhankelijkheid van de toezichthouder niet gelden voor de civiele en de bestuursrechter. Bij hen speelt druk vanuit de markt of drang om zich te bewijzen geen rol. Een ander principieel verschil met de onafhankelijke rechters is dat bij de toezichthouder de rol van de handhaver en regelgever in één hand liggen.