9.3.1.4 Aansprakelijkheid van de medebestuurder

Het is mogelijk dat binnen de vennootschap ook andere personen zich schuldig maken aan (deelneming aan) verduistering wegens hun betrokkenheid bij de gedragingen van de feitelijk handelende bestuurder. Met name voor de medebestuurder zal aansprakelijkheid een reële dreiging zijn gelet op de omstandigheid dat hij doorgaans op de hoogte zal zijn van de voorwaarden waaronder leveranties plaatsvinden. Aangezien de aandacht in het navolgende zal liggen bij gedragingen van de medebestuurder die als nalaten zijn te kwalificeren, zal de aansprakelijkheidsfiguur van het feitelijke leidinggeven aan verduistering door de vennootschap worden besproken.

Op grond van art. 51 lid 2 Sr kan bij een door een rechtspersoon gepleegd strafbaar feit tevens strafvervolging worden ingesteld tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven en hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.1 Voor strafbaarheid wegens feitelijke leidinggeven is aldus vereist dat de rechtspersoon een strafbaar (grond) feit heeft gepleegd. Aan de hand van de criteria die op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad gelden bij de beoordeling van het daderschap van rechtspersonen zal het niet ingewikkeld zijn de vennootschap als dader van verduistering aan te merken indien de bestuurder onbevoegd goederen van de leverancier vervreemdt. Die gedraging zal redelijkerwijze aan de vennootschap kunnen worden toegerekend omdat zij in de sfeer van de rechtspersoon plaatsvindt. Het gaat om een handelen van iemand (de bestuurder) die werkzaam is voor de rechtspersoon en de gedraging past in de normale bedrijfsvoering. De gedraging kan de rechtspersoon bovendien dienstig zijn geweest. Uit de doorverkoop van de goederen van de leverancier zijn immers opbrengsten gegenereerd en als de bestuurder deze niet direct naar elders heeft doorgesluisd zijn de gelden in het vermogen van de rechtspersoon gevloeid. Gelet op de positie van de bestuurder binnen de organisatie van de rechtspersoon zal het voor de hand liggen zijn opzet op de wederrechtelijke toe-eigening toe te rekenen aan de vennootschap.2 Voor de beoordeling van de vraag of de medebestuurder die niet ingrijpt aansprakelijk is wegens feitelijke leidinggeven aan de verduistering door de vennootschap zijn de criteria die uit de Slavenburg-rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeien van belang.3 In de tweede Slavenburg-beschikking overwoog de Hoge Raad: ‘Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen’.4 Hij vervolgde dat de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans zich kan voordoen indien de aansprakelijk gestelde persoon, hoewel hij niet bekend was met het strafbare feit dat heeft plaatsgevonden, hij wel kennis droeg van (andere) strafbare feiten die met het plaatsgevonden hebbende feit rechtstreeks verband houden. Is de medebestuurder bevoegd en redelijkerwijze gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat de onbevoegde vervreemdingen plaatsvinden als hij daarvan op de hoogte is? Een gehoudenheid om maatregelen te nemen impliceert dat de desbetreffende persoon zeggenschap heeft over het plaatsvinden van de gedragingen. De formele verhoudingen zijn niet doorslaggevend. Het gaat om de feitelijke macht om de gedragingen een halt toe te roepen.5 In de literatuur is opgemerkt dat een interne taakverdeling relevant kan zijn gelet op de feitelijke positie van de aansprakelijk gestelde persoon in de structuur van de organisatie.6 Van de medebestuurder kan mijns inziens in elk geval worden gevergd dat hij zich verzet tegen de beslissing om de goederen onbevoegd door te verkopen. In het licht van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor het (behoorlijk) besturen van de vennootschap7 mag van bestuurders worden gevraagd maatregelen te nemen tot het voorkomen van strafbare feiten door (en binnen) de rechtspersoon. Voor aansprakelijkheid van de medebestuurder is voorts vereist dat hij (voorwaardelijk) opzet heeft op de kwestieuze gedragingen en in ieder geval de kernbestanddelen van het delict van verduistering.8 Dat betekent dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de vennootschap zich de zaken van de leverancier wederrechtelijk toe-eigent. Deze wetenschap kan in ieder geval worden aangenomen indien de medebestuurder weet dat de zaken die de feitelijk handelende bestuurder op het punt staat te verkopen onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd én de leverancier nog niet is betaald.