5.4.3 Het conflictenrecht in de Tiende richtlijn

De gedifferentieerde cumulatieve toepassing van de vennootschapsstatuten van de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen is neergelegd in de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie.1 Dat blijkt uit de overwegingen uit de considerans van de Tiende richtlijn en de redactie van de afzonderlijke artikelen van de Tiende richtlijn zelf.

De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie van de in de Tiende richtlijn beschreven rechtsvormen wordt positief beantwoord door het bestaan van de Tiende richtlijn en uit overweging 2 van de considerans van de Tiende richtlijn. In die overweging is opgenomen dat ‘de wetgevingen van de lidstaten grensoverschrijdende fusie van een nationale kapitaalvennootschap met een kapitaalvennootschap uit een andere lidstaat mogelijk moet maken indien fusies tussen dergelijke vennootschappen op grond van nationale wetgeving van de betrokken lidstaten zijn toegestaan.’

De cumulatieve toepassing van de vennootschapsstatuten van de bij de fusie betrokken vennootschappen blijkt uit overweging 3 van de considerans van de Tiende richtlijn. In die overweging is beschreven dat in principe voor elke vennootschap die aan de grensoverschrijdende fusie deelneemt en voor elke belanghebbende derde de bepalingen en formaliteiten van het nationale recht gelden die bij een nationale fusie van toepassing zouden zijn, tenzij in de Tiende richtlijn anders is bepaald. Met de uitzondering ‘tenzij in de Tiende richtlijn anders is bepaald’ is bedoeld dat het nationale recht zoals dat bij een nationale fusie geldt, niet toegepast dient te worden indien speciale regels gelden voor grensoverschrijdende fusie, die zijn opgenomen in de nationale wetgeving ter implementatie van de Tiende richtlijn. Het gaat dan om regels van materieel recht betreffende grensoverschrijdende fusie, die specifiek zijn opgenomen in de nationale wetgeving van een lidstaat ter implementatie van de Tiende richtlijn. Deze specifiek voor grensoverschrijdende fusie ontworpen regels prevaleren boven de regels voor nationale fusie.

De cumulatieve toepassing van de vennootschapsstatuten van de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen blijkt ook uit artikel 4 Tiende richtlijn. In artikel 4 lid 1 sub b Tiende richtlijn is bepaald dat een vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, moet voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op haar toepasselijke nationale wetgeving. Dat betekent dat een vennootschap die partij is bij een grensoverschrijdende fusie het op die vennootschap toepasselijke nationale recht toepast, hetgeen bestaat uit enerzijds regels betreffende nationale fusie en anderzijds regels betreffende grensoverschrijdende fusie, die zijn opgenomen ter implementatie van de Tiende richtlijn. De cumulatieve toepassing is nog nader gepreciseerd in artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn. In dat artikellid is bepaald dat de bepalingen en formaliteiten van nationaal recht in het bijzonder betrekking hebben op (i) het besluitvormingsproces in verband met de fusie en, rekening houdend met het grensoverschrijdend karakter van de fusie, op (ii) de bescherming van schuldeisers van de fuserende vennootschappen, obligatiehouders en houders van effecten of aandelen, alsmede van de werknemers met betrekking tot rechten, anders dan rechten voortvloeiend uit vennootschapsrechtelijke medezeggenschap.2

Hoewel cumulatieve toepassing van de vennootschapsstatuten de basis is voor grensoverschrijdende fusie, kan deze cumulatieve toepassing niet in alle gevallen voor een bevredigende oplossing zorgen. Beitzke had dat ook al gesignaleerd. Vanwege het grensoverschrijdende karakter van een grensoverschrijdende fusie kunnen bij een cumulatieve toepassing van de vennootschapsstatuten ofwel (i) ongewenste cumulaties optreden, dan wel (ii) op bepaalde terreinen ‘leemten’ ontstaan, omdat ten gevolge van een cumulatie de vennootschapsstatuten ofwel over en weer naar elkaar verwijzen, dan wel de vennootschapsstatuten in algemene zin verwijzen naar of betrekking hebben op ‘de fuserende vennootschappen’ en geadresseerd zijn aan de verkrijgende of verdwijnende vennootschap in het algemeen en niet aan een verkrijgende of verdwijnende vennootschap beheerst door het recht van de eigen staat of het recht van een andere staat in het bijzonder.3 Op die manier kan een bepaald deelgebied van de grensoverschrijdende fusie ongeregeld blijven.

Ter oplossing van ongewenste cumulaties en leemten, kunnen, zoals Beitzke al constateerde, twee methoden gehanteerd worden: (i) het formuleren van conflictregels, dan wel (ii) het formuleren van materiële regels betreffende grensoverschrijdende fusie. Bij beide methoden ontstaat duidelijkheid over de toe te passen regels op een (bepaald gedeelte van) een grensoverschrijdende fusie. Bij conflictregels bestaat die duidelijkheid uit het toepassen van één van de betrokken vennootschapsstatuten – i.e. het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, dan wel het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap –, bij materiele regels bestaat die duidelijkheid uit toepassing van die betreffende materiële regel.

In de Tiende richtlijn zijn zowel conflictregels als regels van materieel recht opgenomen. De conflictregels zijn bijvoorbeeld opgenomen voor de onderwerpen: (i) de openbaarmaking (artikel 6 Tiende richtlijn), (ii) het verslag van onafhankelijke deskundigen (artikel 8 Tiende richtlijn), (iii) de goedkeuring van de grensoverschrijdende fusie door de algemene vergadering – indien vereist – (artikel 9 Tiende richtlijn), (iv) het pre-fusie-attest en de toezicht op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende fusie (artikel 10 en 11 Tiende richtlijn), (v) het van kracht worden van een grensoverschrijdende fusie (artikel 12 Tiende richtlijn) en (vi) de bekendmaking van de grensoverschrijdende fusie (artikel 13 Tiende richtlijn).

Regels van materieel recht zijn bijvoorbeeld opgenomen voor de onderwerpen: (i) de inhoud van het voorstel tot fusie en het verslag van het leidinggevend of bestuursorgaan (artikel 5 en 7 Tiende richtlijn), (ii) de inhoud van het pre-fusie attest (artikel 10 Tiende richtlijn), (iii) de rechtsgevolgen van grensoverschrijdende fusie en vereenvoudigde formaliteiten (artikel 14 en 16 Tiende richtlijn), (iv) de regeling omtrent behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap (artikel 16 Tiende richtlijn) en (v) de uitsluiting van nulliteiten (artikel 17 Tiende richtlijn).