HR, 18-12-2015, nr. 14/05096

14/05096

mr. L. Timmerman

Zitting 16 oktober 2015

Conclusie inzake:

1. TomTom International B.V.

2. TomTom N.V.

(hierna gezamenlijk: TomTom c.s.)

eisers tot cassatie

advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] )

verweerder in cassatie

advocaat: M.A.J.G. Janssen

Deze zaak, die nu voor de tweede keer bij de Hoge Raad aan de orde is, betreft de nasleep van het kortdurende dienstverband van [verweerder] , als CFO, bij TomTom c.s. In de eerste bodemprocedure heeft het hof onder meer voor recht verklaard dat [verweerder] recht heeft op toekenning van 6.000 optierechten op aandelen. Het verweer van TomTom c.s. dat dit naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof gepasseerd. Het tegen dit hofarrest gerichte cassatieberoep is verworpen. In de onderhavige procedure heeft [verweerder] onder meer betaling van het met de opties gemoeide geldbedrag gevorderd. In eerste aanleg en in hoger beroep is deze vordering toegewezen. In cassatie gaat het thans in essentie om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat het beroep van TomTom c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid afstuit op het gezag van gewijsde.

1. De feiten1.

1.1 TomTom c.s. richten zich op het ontwikkelen en verkopen van navigatietechnologie die onder meer wordt gebruikt in personenauto’s. In verband met plannen om TomTom naar de beurs te brengen heeft TomTom najaar 2004 gezocht naar een Chief Financial Officer (CFO). In november 2004 zijn TomTom c.s. en [verweerder] hierover met elkaar in contact gekomen.

1.2 Op 9 december 2004 heeft de Chief Executieve Officer (CEO) van TomTom c.s., [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) aan [verweerder] per e-mail een brief gezonden, waarin hem de positie van CFO bij TomTom c.s. wordt aangeboden, tegen een basissalaris van € 12.500,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en pensioenbijdrage. In de brief is voorts melding gemaakt van de mogelijkheid deel te nemen aan het Profit Sharing Scheme en het Share Option Scheme. Bij de brief is meegezonden het Share Option Plan van Palmtop B.V., de rechtsvoorganger van TomTom c.s.. In de brief wordt gesproken over 6.000 opties, welke onderworpen zijn aan het Share Option Scheme.

1.3 In het Share Option plan is onder andere bepaald:

“2.02 Option Form (...) The Exercise Period commences on the third anniversary of the Date of Grant and lapses on the Expiry Date (...).

2.04 Additional Conditions (Participants subjected to Netherlands taxation)

(a) In the event the Participant’s employment with the Group is terminated during the Exercise Period for reasons other than due to death, disability, retirement, early retirement or Cause, the Option shall remain exercisable only until the earlier of the date of one month after termination of employment and the Expiry Date and shall subsequently lapse.

(b) In the event the Participant’s employment with the Group is terminated during the Exercise Period by reason of death, disability, retirement or early retirement, the Option shall remain exercisable until the earlier of the date of twelve (12) months after termination of employment and the Expiry Date and shall subsequently lapse.

(c) In the event the Participant’s employment with the Group is terminated during the Exercise Period for Cause, the Option shall lapse as of the next business day following such termination.

(d) In the event the Participant’s employment with the Group is terminated prior to the Exercise Period for reasons other than due to death or disability, the Option shall be exercisable for a period of up to one month from the commencement of the Exercise Period and then lapse. If so exercised, a penalty shall immediately be due and payable by the Participant to the Company. Such penalty shall be equal to 90% times the amount by which the Fair Market Value exceeds the Exercise Price, times the number of Shares over which the Option is so exercised. (...)”

1.4 Op 14 december 2004 heeft [verweerder] aan [betrokkene 1] per e-mail bericht dat de opties voor hem het “heetste” punt zijn en heeft hij enige voorstellen gedaan hoe TomTom c.s. zich, in verband hiermee, tegenover de fiscus kunnen opstellen. Bij deze e-mail heeft [verweerder] een bijlage gevoegd waarin opmerkingen over de aanbiedingsbrief worden gemaakt, onder meer met betrekking tot de optieregeling.

1.5 [betrokkene 1] heeft [verweerder] op 20 december 2004 een herziene aanbiedingsbrief gestuurd met daarbij gevoegd een concept-arbeidsovereenkomst.

1.6 [verweerder] heeft per e-mail van 20 december 2004 aan [betrokkene 1] het volgende geschreven:

“(...) Ik denk dat we moeten proberen overeenstemming te krijgen over de offerletter, te meer daar de huidige bijgevoegde arbeidsovereenkomst nog niet 100% synchroom is met de offerletter. Zie o.a. je derde bulletpunt tav de pensioenclausule en art. 12 dat nog de oude situatie beschrijft. Bovendien wil ik de complete arbeidsovereenkomst ook langs mijn jurist sturen voor review, en stel voor dat de juristen even de fijnslijperij doen als we het eens zijn over de hoofdpunten (...)”.

1.7 [verweerder] heeft [betrokkene 1] op 21 december 2004 een zogenaamde “Termsheet for Contract with [verweerder] and TomTom” (hierna: termsheet) gestuurd. Volgens de termsheet treedt [verweerder] op 26 december 2004 in dienst van TomTom c.s. in de functie van CFO en heeft [verweerder] recht op de profit Sharing Scheme for Directors, een variabele bonusregeling. Hierover staat vermeld:

“You will be entitled to the Profit Sharing Scheme for Directors. Under the scheme, 2% of profit before tax will be distributed to 7 Directors, in such a way that the total costs (including taxes and or other charges) to the company will not exceed 2% of profit before tax. (...) The Profit Share Scheme may be subject to change in the future, however this will have no material impact on a bonus potential of aprrox. € 320.000/year.”

Voorts staat vermeld:

“We will grant 6.000 Share Options subject to the TomTom Share Option Scheme. All granted options wilt vest immediately on the 26th of December 2004 and have to be exercised before December 26th 2009. In accordance with the rules of the Share Option Scheme, the fair Market Value for 2004 bas been set at Euro 300.000.000,-. This valuation is based on the expected results for 2004. (...) The allocation of share options is calculated in such a way that, if all goes well, there is an opportunity to generate a substantial capital gain; 5 million euro in three to five years from now. (...) In case of termination by the Employer for reasons other than cause, the Employee will have a period of 12 months to exercise the granted options. (...)”.

Er wordt op gewezen dat de fiscale regeling in 2005 verandert en deskundig advies te overwegen is, te meer daar de fiscale gevolgen van de optieregeling voor de werknemer zijn. Verder is een bepaling opgenomen over een bij beëindiging van het dienstverband te betalen ontslagvergoeding.

1.8 In reactie op de toegezonden termsheet heeft [betrokkene 1] op 23 december 2004 per e-mail aan [verweerder] geschreven:

“(...) Ik zag dat je na tekening van de Term Sheet al aanspraak wilt maken op de ontslagregeling, ik wil dit pas laten ingaan na ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Zoals het nu is kunnen we wat mij betreft tekenen en het papierwerk in orde gaan maken. (...) Als we dit tekenen is wat mij betreft de deal rond en kan ik je hartelijk welkom heten bij TomTom.”

1.9 [verweerder] heeft daarop per e-mail aan [betrokkene 1] geschreven: “Hallo [betrokkene 1] , deal!!! (...)”.

1.10 [verweerder] heeft de termsheet op 24 of 26 december 2004 ondertekend.

1.11 [verweerder] is op 10 januari 2005 met zijn werkzaamheden bij TomTom c.s. begonnen.

1.12 Op 19 januari 2005 heeft [betrokkene 2] , hoofd Human Resources (hierna: [betrokkene 2] ), namens TomTom c.s. aan [verweerder] een gewijzigde arbeidsovereenkomst gezonden. Deze is niet ondertekend door [verweerder] .

1.13 Op 22 januari 2005 heeft [verweerder] aan [betrokkene 3] van accountantskantoor Deloitte (hierna: [betrokkene 3] ) geschreven over de risicoafweging van de fiscale behandeling van de verstrekte opties.

1.14 Op 25 januari 2005 heeft [betrokkene 3] aan [verweerder] bericht dat hij bij een succesvolle beursgang de kans zeer groot acht dat de inspecteur van belastingen de waardering van de aandelen met betrekking tot de in 2004 verstrekte opties zal aanvechten.

1.15 Op 26 januari 2005 heeft [verweerder] de zogenaamde Grant of Options ontvangen, waarin aan [verweerder] 6.000 opties worden toegekend. Hierin is onder meer vermeld:

“Any wage tax and/or income tax liability whatsoever arising from participating in the Plan are for the account of the Participant and the Participant only.”

1.16 Op 4 februari 2005 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] per e-mail bericht:

“Beste [verweerder] , We spraken twee maal kort met elkaar over de situatie rond de optieregeling en de mogelijke nadelige gevolgen van een andere dan de verwachte fiscale behandeling. Je gaf woensdag al aan ‘op basis van voortschrijdend inzicht’ tot de conclusie te zijn gekomen dat we geen deal hebben tenzij je tweemaal zo veel opties krijgt toegekend. Gisteren heb je daaraan nog toegevoegd dat er binnen twee weken een oplossing moet komen omdat je je anders niet aan TomTom wilt verbinden. (...) Tot nu toe heb ik niet met de aandeelhouders overlegd, maar ik vind het verstandig maandag de zaak aan te kaarten en te bespreken hoe we tot een oplossing kunnen komen, ook al omdat het belang van een zo soepel mogelijke beursgang voor de aandeelhouders groot is. Overigens hecht ik eraan te herhalen dat de opties in december te goeder trouw zijn toegekend. Je bracht, naar nu blijkt, volkomen terecht het punt van de fiscale behandeling ter sprake. (...) Het nu zo hoog opspelen en het IP proces zo belasten is een zwaar middel. We moeten daar woensdag maar even verder over praten. Kan ik je maandag telefonisch bereiken?”.

1.17 [verweerder] heeft hierop op 5 februari 2005 aan [betrokkene 1] per e-mail geschreven:

“Dank je voor je e-mail. Ik zit er ook verveeld mee en ervaar het voorval toch iets wat de “start” enorm verzwaart. (...) Ik denk dat het beter is dit snel op te lossen en niet te lang boven ons laten zweven. (...) Ik moet zeggen dat ik na de eerste maand TomTom er ontzettend veel zin in heb om (veel) bij te dragen aan de verdere groei en bloei van TomTom. (...)”.

1.18 Op 8 februari 2005 heeft [betrokkene 1] telefonisch aan [verweerder] bericht dat het bestuur en de aandeelhouders hebben besloten af te zien van verdere samenwerking met hem en dat er geen arbeidsrelatie met [verweerder] (verder) wordt aangegaan. [betrokkene 1] heeft dit gesprek die avond per e-mail aan [verweerder] bevestigd. [betrokkene 1] heeft onder andere geschreven:

“Naar aanleiding van onze eerdere gesprekken en e-mailwisseling bevestig ik hiermee dat de Board en aandeelhouders hebben besloten niet in te gaan op jouw eis het aantal geplande opties te verdubbelen van 6.000 naar 12.000 stuks. De Board accepteert daarmee dat je je niet aan TomTom zult verbinden en ziet af van verdere onderhandelingen die tot een samenwerking tussen jou en TomTom zou kunnen leiden.”

1.19 [verweerder] heeft hierop op 9 februari 2005 aan [betrokkene 1] per e-mail teruggeschreven:

“Het is pertinent onjuist dat ik de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen. (...) Sterker nog, de vraag om een compensatie (...) was voor TomTom aanleiding om via de telefoon de arbeidsrelatie te beëindigen. (...) Hierbij protesteer ik dan ook tegen die beëindiging en verklaar ik mij bereid de werkzaamheden te hervatten.”

1.20 TomTom c.s. hebben [verweerder] niet meer toegelaten tot zijn werkzaamheden.

1.21 Bij beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van TomTom c.s. voorwaardelijk - te weten: voor het geval dat komt vast te staan dat de overeenkomst op de dag van de beschikking nog bestaat - ontbonden met ingang van 15 juni 2005 onder toekenning aan [verweerder] ten laste van TomTom c.s. van een vergoeding van € 30.000,- bruto. De kantonrechter heeft hierbij onder meer overwogen:

“(...) De optieregeling houdt strikt genomen geen verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vandaar dat dit aspect (...) bij het bepalen van de vergoeding niet meeweegt.”

1.22 [verweerder] heeft vervolgens bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam een verklaring voor recht gevorderd dat tussen [verweerder] en TomTom c.s. sedert 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan welke arbeidsovereenkomst niet is geëindigd op 9 dan wel op 22 februari 2005. Voorts heeft [verweerder] doorbetaling van loon gevorderd alsmede betalingen door TomTom c.s. van de contractuele ontslagvergoeding van € 482.000,- althans € 262.000,-, en een verklaring voor recht dat hij recht heeft op 6.000 optierechten op aandelen van TomTom B.V., alsmede vergoeding van belastingschade in verband met de optierechten.

1.23 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] grotendeels afgewezen. De vorderingen met betrekking tot de optieregeling zijn afgewezen omdat de opties volgens de kantonrechter met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 8 februari 2005 waren vervallen ingevolge art. 1.02 onder (d) van het optiereglement, nu sprake was van een “Cause” (“dringende reden”) als in die bepaling bedoeld.

1.24 In hoger beroep heeft het hof Amsterdam de vorderingen van [verweerder] grotendeels toegewezen2.. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof in dit arrest als volgt overwogen:

“4.39. Tenslotte hebben TomTom c.s. zich erop beroepen dat toekenning van de 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) [verweerder] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het feit dat [verweerder] nauwelijks heeft gewerkt. Dit verweer faalt. In rechtsoverweging 4.23 is beslist dat de (voortijdige) beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan [verweerder] kan worden verweten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari 2005 geen gebruik meer willen hebben maken van de diensten van [verweerder] , hoewel hij zich daartoe in zijn brief van 9 februari 2005 bereid heeft verklaard.”

1.25 De Hoge Raad heeft het door TomTom c.s. tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen3..

Op 16 april 2010 heeft [verweerder] TomTom c.s. gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam. [verweerder] heeft onder meer gevorderd dat TomTom c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van € 206.854,59 ter zake van de bonusregeling alsmede € 5.936.736,74 als vergoeding voor de optierechten/aandelen van [verweerder] . De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 oktober 2012 de vordering met betrekking tot de opties toegewezen en die met betrekking tot de bonus afgewezen.

TomTom c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Door [verweerder] is incidenteel beroep ingesteld.

Bij arrest van 1 juli 2014 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter, voor zover in cassatie van belang, bekrachtigd4.. In cassatie zijn vooral de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 relevant:

“3.7 Met het vorenstaande is ook gezegd dat TomTom c.s. geen nadeel hebben ondervonden van het feit dat [verweerder] in de procedure die tot het hofarrest heeft geleid (ter zake van zijn optie-aanspraak) slechts verklaringen voor recht heeft gevorderd met betrekking tot de toekenning aan hem van 6000 opties TomTom B.V. en de rechtsgeldige uitoefening daarvan op 6 juni 2005: welk bedrag gemoeid was met uitoefening van de opties en verkoop van de aandelen, in het geval TomTom c.s. aan de brief van 6 juni 2005 gevolg zouden hebben gegeven, was bij de aanvang van die procedure al bekend; daarvoor was een betalingsvordering niet nodig. Of in de bewuste procedure het exacte bedrag van meerbedoelde aanspraak van [verweerder] al dan niet is genoemd acht het hof, tegen die achtergrond, niet van belang (overigens heeft [verweerder] tijdens de pleidooien in hoger beroep aangevoerd dat dit bedrag destijds wel is genoemd, toen een van de leden van het hof daarnaar ter zitting - in de zaak die leidde tot het hofarrest - had gevraagd, en is van de zijde van TomTom c.s. dat niet weersproken).

Met [verweerder] is het hof van oordeel dat het gezag van gewijsde van het hofarrest in de weg staat aan een herhaald beroep van TomTom c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot de huidige vordering van [verweerder] ter zake van meerbedoelde opties. Vaststaat dat TomTom c.s. dat beroep ook hebben gedaan in de procedure die tot het hofarrest heeft geleid. Vaststaat ook dat het hof dat beroep niet heeft gehonoreerd en dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 (ook) de daartegen gerichte cassatieklacht heeft verworpen. Dat het in de onderhavige procedure om een andere vordering gaat dan in die procedure doet niet ter zake. Het gaat erom dat in beide procedures dezelfde rechtsbetrekking aan de orde is, te weten of [verweerder] jegens TomTom c.s. aanspraak kan maken op de opties en het daarmee gemoeide bedrag.”

TomTom c.s. hebben bij cassatiedagvaarding van 1 oktober 2014 - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten (zijdens TomTom c.s. mede door mr. L.J. Burgman). Daarna hebben partijen nog gerepliceerd en gedupliceerd.

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.8 van ’s hofs arrest, waarin is geoordeeld dat een herhaald beroep van TomTom c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, voor wat betreft de vordering inzake de opties, afstuit op het gezag van gewijsde. De klachten van het onderdeel - twee rechtsklachten en een motiveringsklacht - luiden, verkort weergegeven, als volgt.

Ten eerste klaagt onderdeel 1 dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat het heeft miskend dat in de eerste bodemprocedure, waarin het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] recht heeft op 6.000 optierechten, nog geen bindende beslissing was genomen over (1) de waarde van die opties op de uitoefendatum en (2) de vraag of integrale toewijzing van een met die waarde corresponderend bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel komt aan het arrest in de eerste bodemprocedure ten aanzien van die beslissingen daarom geen gezag van gewijsde toe.

Dit geldt volgens het onderdeel temeer nu er in cassatie van moet worden uitgegaan (bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag) dat [verweerder] zijn vorderingen inzake de opties willens en wetens heeft “opgeknipt” in (1) een vordering tot afgifte van een verklaring voor recht dat hem 6.000 opties waren toegekend en dat hij deze rechtsgeldig heeft uitgeoefend (de eerste bodemprocedure) en (2) een vordering tot betaling van € 5.936.736,34 (de tweede bodemprocedure), om zo de omvang van zijn vordering in de eerste procedure aan het zicht te onttrekken en het in de tweede procedure te kunnen doen voorkomen dat toewijzing bij wijze van automatisme zou dienen te geschieden.

Het onderdeel klaagt - ten tweede - dat, voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.8 over het gezag van gewijsde voortbouwt op zijn beslissing in rov. 3.7 dat niet van belang is of “het exacte bedrag van de meerbedoelde aanspraak” van [verweerder] in de eerste procedure tussen partijen aan de orde is geweest, die beslissing rechtens onjuist is, omdat wel degelijk van belang is in hoeverre dat bedrag in de eerste procedure in het debat is betrokken, omdat dat (mede) bepaalt of dat bedrag onderdeel uitmaakte van de rechtsbetrekking (in de zin van art. 236 Rv) die in de eerste procedure aan de orde was.

Ten derde is ’s hofs oordeel volgens het onderdeel in elk geval onbegrijpelijk, omdat in de eerste bodemprocedure niet de rechtsbetrekking aan de orde was of - zoals het hof in rov. 3.8 heeft overwogen - “ [verweerder] jegens TomTom c.s. aanspraak kan maken op de opties en het daarmee gemoeide bedrag”. In de eerste procedure was het met de opties gemoeide bedrag juist geen onderwerp van geschil omdat daarin slechts een verklaring voor recht werd gevorderd dat [verweerder] recht had op de opties. De beslissing is volgens het middel eens te meer onbegrijpelijk nu het hof in rov. 3.7 heeft overwogen voor de hele beoordeling van het beroep op het gezag van gewijsde irrelevant te achten of het exacte met de opties gemoeide bedrag in de eerste procedure aan de orde was.

De klachten gaan alle over het gezag van gewijsde. Ik maak eerst enige algemene opmerkingen daarover.

Volgens art. 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Deze regel is de neerslag van het algemene beginsel dat aan rechtsgeschillen eens een einde moet komen.5.

Wat precies moet worden verstaan onder “de rechtsbetrekking in geschil” wordt uit die term niet direct duidelijk. Het gaat echter in feite om “het aan de orde zijnde geschilpunt”.6.Zodra de rechter in een procedure over zo’n geschilpunt heeft beslist, kan dit in een volgende procedure niet met vrucht nogmaals ter discussie worden gesteld, ook niet als er nieuwe argumenten worden aangevoerd.7.Aldus wordt voorkomen dat beslissingen worden genomen die naar hun uitkomst niet met elkaar te verenigen zijn.8.

Het antwoord op de vraag of over een bepaald aan de orde zijnd geschilpunt al eerder bindend is beslist - en: of aan deze beslissing gezag van gewijsde toekomt - zal moeten worden gevonden door uitleg van het eerdere vonnis. De hieruit voortvloeiende beslissing is feitelijk. In cassatie kan deze beslissing in beginsel dus alleen getoetst worden op begrijpelijkheid en op toereikendheid van de motivering.9.Niet bepalend is overigens of in de beide procedures dezelfde vordering is ingesteld.10.

De eerste klacht - een rechtsklacht - komt erop neer dat het hof bij zijn oordeel over het gezag van gewijsde heeft miskend dat het hof in de eerste procedure geen oordeel heeft gegeven over de waarde van de opties.

De klacht faalt mijns inziens. Het hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld “dat in beide procedures dezelfde rechtsbetrekking aan de orde is, te weten of [verweerder] jegens TomTom c.s. aanspraak kan maken op de opties en het daarmee gemoeide bedrag” (curs. A‑G)(rov. 3.8, slot). Met andere woorden: in het bestreden arrest is het eerdere arrest van 16 maart 2010 aldus uitgelegd dat hierin wel degelijk ook de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag is betrokken. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan - nu het een feitelijk oordeel betreft - in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Reeds hierom faalt deze rechtsklacht.

Dit wordt niet anders indien in cassatie ervan wordt uitgegaan (zoals het onderdeel voorstaat) dat [verweerder] bewust voor het procederen in twee stappen heeft gekozen met als doel in de eerdere procedure de omvang van zijn vordering aan het zicht te onttrekken. Dat doet immers niets af aan het feit dat, volgens het bestreden arrest, ook in de eerdere procedure de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag (uiteindelijk) in de beoordeling is betrokken.11.

De tweede klacht van onderdeel 1 is opgeworpen voor zover de bestreden beslissing in 3.8 over het gezag van gewijsde voortbouwt op de overweging in rov. 3.7 dat niet van belang is of het exacte bedrag van de aanspraak van [verweerder] in de eerste procedure is genoemd.

Bij de vraag of van dit voortbouwen sprake is, is de context van de overweging in rov. 3.7 van belang. Rov. 3.7 gaat over het vermeende nadeel dat TomTom c.s. zouden hebben geleden als gevolg van het feit dat [verweerder] in de eerste procedure slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd. Volgens het hof is van dat nadeel geen sprake, omdat - kort gezegd - TomTom c.s. wisten om welk bedrag het ging. In dát verband heeft het hof vervolgens overwogen dat niet van belang is of het exacte bedrag van de betreffende aanspraak al dan niet is genoemd. Ik zou, gelet hierop, menen dat rov. 3.8 niet voortbouwt op de betreffende beslissing in rov. 3.7, en dat dus aan de voorwaarde waaronder de klacht is aangevoerd niet is voldaan.

Ook los hiervan, is de klacht mijns inziens ongegrond. Wat ook zij van de bewuste overweging in rov. 3.7 (dat niet van belang is of het exacte bedrag van de aanspraak van [verweerder] in de eerdere procedure is genoemd),12.de juistheid (en de begrijpelijkheid) van het oordeel in rov. 3.8 over de toepasselijkheid van het gezag van gewijsde wordt hierdoor niet aangetast. Hoe dan ook was immers in de eerdere procedure bekend wat de orde van grootte van het met de opties gemoeide bedrag was.13.Reeds gelet daarop heeft het hof kunnen oordelen dat ook in de eerdere procedure de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag in de beoordeling is betrokken en dat in beide procedures dezelfde rechtsbetrekking aan de orde is. Uit ’s hofs oordeel blijkt wat mij betreft dus geen onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het gezag van gewijsde.

Ook de derde klacht van het onderdeel (de motiveringsklacht) faalt mijns inziens. Onbegrijpelijk vind ik het oordeel van het hof over het gezag van gewijsde zeker niet. Indien het hof het herhaalde beroep op art. 6:248 lid 2 BW wel toelaatbaar zou hebben geacht, zou dat tot een met het eerdere arrest onverenigbare beslissing hebben kunnen leiden. Ik wijs er hierbij op dat uit het eerdere arrest (rov. 4.39) duidelijk blijkt dat TomTom c.s. hun beroep op art. 6:248 lid 2 BW ook betrokken hebben op de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag en dat het hof dat beroep in zijn geheel heeft verworpen:

“Tenslotte hebben TomTom c.s. zich erop beroepen dat toekenning van de 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) [verweerder] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het feit dat [verweerder] nauwelijks heeft gewerkt. Dit verweer faalt. (…)” (curs., A-G).

Ik merk nog op dat niet van belang is dat [verweerder] in de eerste procedure voor wat betreft de opties slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd. Zoals ook al uit mijn inleidende opmerkingen volgt, is voor de toepassing van het gezag van gewijsde niet bepalend welke vordering is ingesteld maar gaat het erom of in de eerdere procedure al dan niet reeds over een bepaald geschilpunt is beslist.

Voor wat de overweging in rov. 3.7 (dat niet van belang is of in de eerdere procedure het exacte bedrag van de aanspraak van [verweerder] is genoemd) betreft: deze overweging mag dan enigszins onduidelijk zijn, aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel over het gezag van gewijsde doet dit niet af. Ik verwijs op dit punt verder naar mijn bespreking van de tweede klacht van onderdeel 1 (zie hiervóór, onder 3.5).

Volgens onderdeel 2 van het cassatiemiddel bouwt rov. 3.20 voort op de beslissingen van het hof die door onderdeel 1 zijn bestreden en getuigt ook rov. 3.20 daarom van een onjuiste rechtsopvatting, althans is ook rov. 3.20 daarom onvoldoende gemotiveerd.

Nu onderdeel 1 ongegrond is, geldt dit ook voor onderdeel 2.

Ik merk - tot slot - het volgende op. In de schriftelijke toelichting zijdens TomTom c.s. (zie onder meer onder punt 47) is betoogd dat het gezag van gewijsde niet in de weg staat aan het slagen van het beroep van TomTom c.s. op de matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW. Voor zover TomTom c.s. hiermee een - zelfstandige - cassatieklacht hebben willen aanvoeren tegen het arrest van het hof, voldoet deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen. In de cassatiedagvaarding, die de middelen van cassatie dient te bevatten, is een dergelijke klacht immers niet te vinden.14.

De conclusie strekt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal